Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 04/364 9 maart 2005
23032 In- en uitvoerwet
In- en uitvoerbesluit strategische goederen
Uitspraak in de zaak van:
Thales Nederland B.V. , te Hengelo, appellante,
gemachtigde: mr. S.B.K.W. Hoppenbrouwer, werkzaam bij appellante,
tegen
de Staatssecretaris van Economische Zaken, verweerder,
gemachtigde: mr. I.E.I. Voskamp-ter Borg, werkzaam bij verweerders ministerie.
1. De procedure
Appellante heeft bij brief van 5 mei 2004, bij het College binnengekomen op 6 mei 2004, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 26 maart 2004.
Bij dit besluit heeft verweerder beslist op het bezwaar van appellante tegen de afwijzing van de aanvraag om verlening van een exportvergunning op grond van artikel 2 van Pro het In- en Uitvoerbesluit strategische goederen.
Verweerder heeft op 29 juli 2004 een verweerschrift ingediend.
Op 26 januari 2005 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader hebben toegelicht. Namens appellante is tevens verschenen A, als export licensing control manager werkzaam bij verweerder. De gemachtigde van verweerder heeft zich laten bijstaan door drs. G.W. Bontenbal, werkzaam bij verweerders ministerie.
2. De grondslag van het geschil
2.1 Op grond van artikel 2 van Pro de In- en Uitvoerwet kunnen bij algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld ten aanzien van de invoer of de uitvoer van daarbij aangewezen goederen, indien onder meer het belang van de inwendige of uitwendige veiligheid van het land of de internationale rechtsorde op zichzelf zulks vereist.
In het In- en Uitvoerbesluit strategische goederen (hierna: het Besluit) is onder meer het volgende bepaald:
"Artikel 2
1. De uitvoer van goederen, aangewezen in de bijlage bij dit besluit, zonder vergunning van Onze Minister, is verboden.
(…)
5. De goederen, bedoeld in het eerste en tweede lid, worden aangemerkt als strategische goederen.
Bijlage
(…)
ML5 Vuurleidingssystemen en aanverwante alarm- en waarschuwingssystemen, en aanverwante systemen, test- en richtapparatuur en apparatuur voor tegenmaatregelen, als hieronder, speciaal ontworpen voor militair gebruik en speciaal ontworpen onderdelen en toebehoren daarvoor
a. (…);
b. systemen voor het opsporen, aanwijzen, verkennen of volgen van het doelwit en voor het bepalen van de schootsafstand; toestellen voor opsporing, herkenning en identificatie; en toestellen voor sensorintegratie;
(…)."
De op 5 juni 1998 door de Raad van de Europese Unie opgestelde Gedragscode betreffende wapenuitvoer (hierna: de Gedragscode) bevat gemeenschappelijke criteria inzake het door de lidstaten te voeren wapenexportbeleid. Criterium 7 luidt als volgt:
"Criterium 7
Gevaar voor interne ontduiking of het ongewenst uitvoeren van wapens
Bij het beoordelen van de impact op het invoerende land van de beoogde uitvoer en van het risico dat uitgevoerde goederen een andere, ongewenste eindgebruiker krijgen, wordt rekening gehouden met:
a) (…)
b) het technische vermogen van het ontvangende land om het materieel te gebruiken;
c) het vermogen van het ontvangende land om effectieve uitvoercontroles te verrichten;
d) (…)."
In de Uitvoeringsbepalingen van de Gedragscode is ondermeer bepaald:
"(…)
2. Deze code doet geen afbreuk aan het recht van de lidstaten om in nationaal verband restrictievere regels toe te passen.
(…)."
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Op 23 april 2003 heeft appellante een aanvraag om vergunningverlening ingediend voor de uitvoer naar India van zogenaamde “modificatiekits”, zijnde onderdelen van een door appellante op verzoek van het Indiase Ministerie van Defensie ontwikkeld stabilisatiemechanisme bestaande uit hardware, software, documentatie en services, dat rijdend gebruik van reeds aan India geleverde Flycatcher radarsystemen mogelijk maakt.
- De modificatiekits zijn strategische goederen als bedoeld onder ML5, sub b, van de Bijlage bij het Besluit.
- Voor deze modificatiekits is op 4 januari 2001 door het Indiase Ministerie van Defensie een eindgebruikersverklaring afgegeven, waarin wordt verklaard dat aan de Nederlandse regering vooraf goedkeuring zal worden gevraagd, indien de goederen een andere bestemming krijgen dan het Indiase leger.
- Bij besluit van 19 november 2003 heeft verweerder de vergunningaanvraag op advies van de Minister van Buitenlandse Zaken (hierna: BZ) op grond van criterium 7 van de Gedragscode (gevaar voor omleiding) afgewezen.
- Tegen dit besluit heeft appellante bij brief van 23 december 2003 bezwaar gemaakt.
- Appellante is op 4 februari 2004 over haar bezwaar gehoord.
- Bij e-mailbericht van 12 februari 2004 heeft appellante verweerder desgevraagd nadere technische informatie omtrent de modificatiekits verschaft.
- Bij brief van 18 februari 2004 heeft verweerder de Minister van BZ om nader advies gevraagd en hem daarbij verzocht te reageren op de stelling van appellante, dat er geen reëel risico voor omleiding bestaat in verband met de afgegeven eindgebruikersverklaring en de technische onmogelijkheid om zonder hulp van appellante de modificatiekits een andere toepassing te geven.
- Het op 3 maart 2004 gegeven advies van de Minister van BZ luidt, voorzover hier van belang, als volgt:
"Het in het bezwaarschrift weergegeven standpunt van Thales dat technische aanpassingen van de modificatiekits ten behoeve van het geleide wapensysteem van het ‘Trishul Combat Vehicle’-project niet zonder betrokkenheid van het bedrijf zelf kunnen worden uitgevoerd en de kits derhalve niet door de Indiase landmacht zouden kunnen worden gebruikt voor een ander wapensysteem, wordt door het ministerie van Buitenlandse Zaken niet gedeeld. Het Indiase ministerie van Defensie heeft in 1998 een contract met Thales voor de ontwikkeling en levering van de onderhavige kits gesloten vanwege het feit dat het onder dat ministerie ressorterende ‘Defence and Research Laboratory’ (DRL) over onvoldoende kennis zou beschikken om de technische problemen rond de ‘search om the move’ functie zelf op te lossen. Op grond van het grote en groeiende technische vermogen van de Indiase defensiesector, waaronder het DRL, kan echter niet worden uitgesloten dat DRL niet alsnog voldoende kennis heeft ontwikkeld of verworven dan wel deze zal ontwikkelen of verwerven om aan de modificatikits een andere gebruiksbestemming binnen de Indiase landmacht te kunnen geven (zie criterium 7, sub c van de EU Gedragscode).
Verder is in dit verband van belang dat het Indiase ‘Trishul surface-to-air-missile’- programma (SAM), waarvan het ‘Trishul Combat Vehicle’- programma deel uitmaakt, zich uitstrekt tot alle drie de Indiase krijgsmachtdelen. Volgens recente berichten in de pers (Jane’s Defence News, 21 januari 2004, bijl.) is recentelijk met succes een marineversie van de SAM door India getest. Technische complicaties in het programma zouden met Israëlische ondersteuning zijn verholpen. Dergelijke hulp is ook denkbaar voor de verdere ontwikkeling van het TCV-project van de Indiase landmacht.
In dat licht bezien zou een leverantie strijd opleveren met het huidige wapenexportbeleid van de regering met betrekking tot (nieuwe) leveranties aan direct bij het conflict rond Kashmir betrokken krijgsmachtdelen, zoals de Indiase landmacht, zoals dat is uiteengezet in de brief van de minister van Buitenlandse Zaken mede namens de staatssecretaris van Economische Zaken van 7 juli 2003 (DVB/WW-237/03) aan de Voorzitter van de Tweede Kamer.
Uit het bovenstaande moge volgen dat bij de beoordeling van het ‘omleidingsrisico’ de eindgebruikersverklaring, en derhalve de eindgebruiker van de kits, nadrukkelijk is meegewogen."
- Vervolgens is het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit en het standpunt van verweerder
Bij het bestreden besluit heeft verweerder het besluit van 19 november 2003 gehandhaafd. Verweerder heeft hiertoe overwogen dat hij zich kan verenigen met het advies van de Minister van BZ en de aan dat advies ten grondslag liggende motivering.
In zijn verweerschrift heeft verweerder hieraan toegevoegd dat met de Minister van BZ een bestendige adviesrelatie bestaat en dat hij, gezien diens grote deskundigheid, met een marginale toets van het door de Minister van BZ uitgebrachte advies kon volstaan.
In reactie op de grief van appellante, dat de weigering van de onderhavige aanvraag op grond van criterium 7 van de Gedragscode inconsistent is met eerdere weigeringen van uitvoer van de onderhavige modificatie kits op grond van de criteria 3 en 4 van de Gedragscode, zegt verweerder het volgende:
"In de tijd dat aanvragen op grond van de criteria 3 en 4 werden afgewezen, was de situatie in India instabieler dan nu het geval is. Er werd daarom restrictief omgegaan met de uitvoer van strategische goederen (zie Kamerstukken II 2002-2003, 22054, nrs 66 en 72). De specifieke kenmerken van de uit te voeren apparatuur woog derhalve minder zwaar mee. Thans is dat wel het geval, zodat bij nadere beschouwing een ander criterium van toepassing is."
Ter zitting heeft verweerder in antwoord op een vraag van het College verklaard dat onderdeel b in plaats van c van criterium 7 van toepassing had kunnen zijn, maar dat het advies van de Minister van BZ in dezen bepalend is.
4. Het standpunt van appellante
Appellante heeft ter ondersteuning van haar beroep, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd.
Verweerder neemt het politieke advies van BZ zonder enige onderbouwing over, terwijl betwijfeld moet worden of BZ over de benodigde technische kennis omtrent de door appellante te leveren apparatuur beschikt. Appellante betwist dat er gevaar voor omleiding bestaat, omdat het technisch vrijwel onmogelijk is dat het Indiase Defence and Research Laboratory (DRL) aan de modificatie kits een andere bestemming kan geven zonder dat appellante hierbij wordt betrokken. Volgens appellante heeft verweerder de door India afgegeven eindgebruikersverklaring bij de beoordeling van het risico van omleiding onvoldoende meegewogen.
Verweerder had zich niet op het politieke advies van de Minister van BZ van 3 maart 2004 mogen verlaten, nu een bevredigend antwoord op de door verweerder in de brief van 18 februari 2004 gestelde vragen is uitgebleven.
Appellante acht het gevoerde beleid inconsistent.
5. De beoordeling van het geschil
Blijkens het door verweerder gevoerde wapenexportbeleid toetst verweerder aanvragen om een exportvergunning voor strategische goederen als hier in geding aan de criteria van de Gedragscode. Het College stelt vast dat de Gedragscode toelaat dat de lidstaten van de Europese Unie een restrictiever beleid voeren, hetgeen er in dit geval toe heeft geleid dat verweerder op grond van zijn terughoudende beleid inzake de export van militair materieel met eindbestemming India en Pakistan (Verslag van een algemeen overleg op 18 november 2002, TK 2002-2003, 22054, nr. 66) eerdere aanvragen van appellante om een exportvergunning voor de onderhavige modificatiekits heeft geweigerd en daaraan de criteria 3 en 4 van de Gedragscode ten grondslag heeft gelegd.
Verweerder heeft daarna zijn wapenexportbeleid met betrekking tot het conflict in Kashmir enigszins aangepast aan het soepelere beleid van de andere EU-lidstaten (Brief van 7 juli 2003 van de Minister van BZ, mede namens verweerder, TK 2002-2003, 22054, nr. 72). Niettemin wordt in deze brief het terughoudende beleid met betrekking tot nieuwe leveranties aan de Indiase landmacht gehandhaafd.
Het College stelt vast dat het bij onderhavige modificatiekits om nieuwe leveranties gaat. Toch heeft verweerder de afwijzing van de aanvraag niet gestoeld op de criteria 3 en 4 van de Gedragscode, maar op criterium 7. Het is dan ook niet duidelijk hoe de grond van afwijzing zich verhoudt tot het bij brief van 7 juli 2003 gehandhaafde terughoudende beleid met betrekking tot nieuwe leveranties aan de Indiase landmacht. Bovendien heeft verweerder niet duidelijk kunnen maken waarom criterium 7, onderdeel c, is gehanteerd. Dat het advies van de Minister van BZ te dezen bepalend is, zoals verweerder ter zitting heeft verklaard, is ontoereikend.
Aldus is voor het College, en ook voor appellante, niet duidelijk welke beleidscriteria voor de handhaving van het primaire besluit bepalend zijn geweest, in hoeverre het risico van omleiding een rol speelt en hoe zich dit verhoudt tot de door appellante overgelegde eindgebruikersverklaring. Het is evident dat appellante er belang bij heeft te weten op welke beleidscriteria de afwijzing stoelt, al was het maar omdat dit haar in staat stelt tegen de weigering van de exportvergunning adequaat verweer te voeren.
Ten slotte stelt het College vast dat verweerder kennelijk in onzekerheid verkeerde over de vraag in hoeverre het technisch mogelijk was de modificatiekits buiten medewerking van appellante om te bouwen, gezien zijn nadere vragen aan appellante na afloop van de hoorzitting en de vraagstelling in het kader van de adviesaanvraag aan de Minister van BZ. Het antwoord van de Minister in zijn advies van 3 maart 2004 is naar het oordeel van het College in dermate algemene bewoordingen gesteld, dat verweerder ter weerlegging van het bezwaar van appellante niet met verwijzing naar het advies had kunnen volstaan. Het had in de rede gelegen dat verweerder eerst meer kennis omtrent de technische aspecten had vergaard. Ook in zoverre schiet de motivering van het bestreden besluit tekort.
Nu uit het vorenstaande volgt dat het bestreden besluit niet voldoet aan het in artikel 7:12 van Pro de Algemene wet bestuursrecht neergelegde vereiste van een deugdelijke motivering, dient het beroep gegrond te worden verklaard.
Aangezien niet is gebleken van voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten, blijft een veroordeling in de proceskosten achterwege.
6. De beslissing
Het College :
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- bepaalt dat verweerder met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen opnieuw een beslissing zal nemen
op appellantes bezwaar;
- bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan appellante het griffierecht ten bedrage van € 273,-- (zegge:
tweehonderddrieënzeventig euro) vergoedt.
Aldus gewezen door mr. C.J. Borman, mr. E.J.M. Heijs en mr. F. Stuurop, in tegenwoordigheid van mr. R. Meijer als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 9 maart 2005.
w.g. C.J. Borman w.g. R. Meijer