Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
(zesde enkelvoudige kamer)
AWB 04/865 6 april 2005
29010 Wet op de kansspelen
Aanwezigheidsvergunning
Uitspraak in de zaak van:
1. Vennootschap onder firma Café ‘t Smitje, te Maassluis, en
2. Palma Amusementsautomaten C.V., te Alphen (N.B.), appellanten,
gemachtigde: mr. A.C. de Klerk, advocaat te Rotterdam,
tegen
de burgemeester van Maassluis, verweerder,
gemachtigde: mr. P.H. Harent, werkzaam bij verweerder.
1. De procedure
Appellanten hebben bij brief van 22 oktober 2004, bij het College binnengekomen op 25 oktober 2004, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 14 september 2004.
Bij dit besluit heeft verweerder beslist op het bezwaar van appellante sub 1 tegen de weigering tot verlening van een vergunning voor het aanwezig hebben van twee kansspelautomaten op grond van de Wet op de Kansspelen (hierna: de Wet).
Bij brief van 23 december 2004 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 7 februari 2005 hebben appellanten nadere gronden ingediend.
Op 23 februari 2005 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigde hun standpunt hebben toegelicht. Namens appellante sub 1 was tevens aanwezig A.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In de Wet is onder meer het volgende bepaald.
“ Artikel 30
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
d. hoogdrempelige inrichting: een inrichting als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet, waarin rechtmatig het horecabedrijf als bedoeld in dat artikellid wordt uitgeoefend:
1°. waar het café en het restaurantbezoek op zichzelf staat en waar geen andere activiteiten plaatsvinden, waaraan een zelfstandige betekenis kan worden toegekend en
2°. waarvan de activiteiten in belangrijke mate gericht zijn op personen van 18 jaar en ouder.
e. laagdrempelige inrichting: een inrichting als bedoeld is in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet, waarin rechtmatig het horecabedrijf als bedoeld in dat artikellid wordt uitgeoefend, die geen hoogdrempelige inrichting is, of een inrichting waarin horeca-activiteiten worden verricht en waarvan de ondernemer inschrijfplichtig is en ingeschreven is bij het Bedrijfschap Horeca.
Artikel 30b
1. Het is verboden, behoudens het in deze Titel bepaalde, zonder vergunning van de burgemeester een of meer speelautomaten aanwezig te hebben
(…)
b. op voor het publiek toegankelijke plaatsen;
(…)
Artikel 30c
1. De vergunning kan slechts worden verleend, indien zij betreft het aanwezig hebben van een of meer speelautomaten:
a. in een laagdrempelige inrichting;
b. in een hoogdrempelige inrichting;
(…)
2. Bij gemeentelijke verordening wordt het aantal speelautomaten vastgesteld waarvoor per inrichting, als bedoeld in het eerste lid, vergunning wordt verleend, met dien verstande dat:
a. voor een inrichting als bedoeld in het eerste lid, onder a, geen vergunning kan worden verleend voor kansspelautomaten;
b. voor een inrichting als bedoeld in het eerste lid, onder b, het aantal kansspelautomaten waarvoor vergunning kan worden verleend, op twee wordt bepaald.
(…).
Artikel 30e
1. De vergunning wordt geweigerd indien:
a. door het verlenen der vergunning zou worden afgeweken van het bij of krachtens artikel 30c bepaalde;
(…).”
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Appellante sub 1 heeft op 26 november 2003 een aanwezigheidsvergunning aangevraagd voor het plaatsen van twee kansspelautomaten in haar horecaonderneming voor het kalenderjaar 2004.
- Bij besluit van 30 december 2003 is de aanwezigheidsvergunning geweigerd.
- Tegen dit besluit heeft appellante sub 1 bij brief van 22 januari 2004 bezwaar gemaakt.
- Op 13 mei 2004 is appellante sub 1 gehoord omtrent haar bezwaar.
- De commissie voor de bezwaarschriften heeft op 26 augustus 2004 aan verweerder advies uitgebracht.
- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit
Bij het bestreden besluit heeft verweerder, in navolging van en onder verwijzing naar het advies van de commissie voor bezwaarschriften, het bezwaar ongegrond verklaard. In het advies van de commissie is onder meer het volgende overwogen.
“ De commissie heeft geconstateerd dat de heer Boel, exploitant van het horecabedrijf sinds 8 augustus 1996 beschikt over een Drank- en Horecavergunning als bedoeld in artikel 3 van Pro de Drank- en Horecawet. De Drank- en Horecavergunning is afgegeven voor de lokaliteit sporthalkantine (begane grond) met een oppervlakte van 195 m2.
Niet in geschil is derhalve dat in de op de vergunning aangegeven ruimte rechtmatig het horecabedrijf wordt uitgeoefend, waarmee die ruimte moet worden aangemerkt als inrichting. Die inrichting is door een deur afgescheiden van het sporthalgedeelte.
(…)
De inrichting maakt zoals hiervoor reeds vastgesteld onderdeel uit van de wethouder Smithal, een hal die is bestemd om te gebruiken voor overdekte sportactiviteiten. Het gehele complex, derhalve inclusief het horecabedrijf, is eigendom van de gemeente Maassluis. Bezwaarde huurt het horecagedeelte van de gemeente Maassluis krachtens een op 7 juni 1996 gesloten huurovereenkomst. Het horecagedeelte van de wethouder Smithal – de inrichting – is gevestigd op de begane grond en gelegen aan de zuidkant van het complex. Op de bij het bezwaarschrift gevoegde tekening is aangegeven dat zowel de sporthal als het horecabedrijf een eigen entree vanaf de openbare weg hebben en dat de sporthal bovendien via het horecabedrijf is te bereiken en andersom. De deuren naar de sporthal vanaf de openbare weg zijn vanwege problemen met hangjongeren behalve tijdens evenementen gesloten, waardoor bezoekers aan de sporthal via het horecabedrijf de sporthal moeten bereiken. De toiletten waarvan de bezoekers aan het horecabedrijf gebruik moeten maken zijn gelegen in het sporthalgedeelte van het complex. Zoals uit de bij het bezwaarschrift gevoegde tekening blijkt en zoals hiervoor overwogen maakt het horecabedrijf onderdeel uit van de wethouder Smithal en vormt het met de sporthal één constructieve en ruimtelijke verschijning en wordt het in het geheel opgenomen. Het horecabedrijf is functioneel en bouwkundig met de sporthal verbonden.
Ten aanzien van de vraag of de inrichting een hoogdrempelige is als bedoeld in artikel 30, onder d, Wk overweegt de commissie het volgende.
In de Memorie van Toelichting (…) staat opgenomen dat (voor zover hier van belang) ‘onder laagdrempelige inrichtingen in ieder geval vallen de hieronder opgesomde inrichtingen. Deze opsomming dient uitsluitend om een indicatie te geven van de soorten inrichtingen die als laagdempelig beschouwd dienen te worden. In de jurisprudentie van het CBB, waarbij hier wordt aangesloten, blijkt dat de volgende inrichtingen als laagdrempelig moeten worden aangemerkt: (…); sportcomplex; (…); café/sport-evenementenhal; café/sporthal; (…); kantine in sporthal; (…); sporthallen/café/restaurant; (…); sportcentrum met bar/restaurant/dansschool; (…); sporthal/zwembad/café’.
Blijkens de wetsgeschiedenis moet een inrichting als onderhavige als laagdrempelig worden aangemerkt.
Voorts moet ingevolge artikel 30, onder d sub 2, Wk van een inrichting sprake zijn waarvan de activiteiten in belangrijke mate gericht zijn op personen van 18 jaar en ouder.
(…)
De commissie overweegt hieromtrent dat in voormelde Memorie van Toelichting op p. 22 is aangegeven dat ‘om een inrichting als hoogdrempelig te kunnen kwalificeren aan drie voorwaarden moet zijn voldaan. (…) Als derde voorwaarde geldt dat de activiteiten in belangrijke mate op personen van achttien jaar en ouder zijn gericht. Een café dat zijn activiteiten richt op bijvoorbeeld scholieren, zal niet aan deze voorwaarde voldoen en wordt derhalve als laagdrempelige inrichting gekwalificeerd’. Niet ter discussie staat dat de sporthal wordt gebruikt door scholieren en sportverenigingen. Op zichzelf betekent dat nog niet dat daarmee is gezegd dat de activiteiten van de inrichting in belangrijke mate zijn gericht op die gebruikers van de sporthal. Bezwaarde heeft aangegeven dat gedurende de week de sporthal alleen wordt gebruikt voor schoolgym. De vraag die beantwoord moet worden is of het café zijn activiteiten in belangrijke mate richt op personen van 18 jaar en ouder.
Ten behoeve van de beantwoording kan naar het oordeel van de commissie de huurovereenkomst die bezwaarde met de gemeente heeft gesloten dienen.
(…)
De commissie overweegt dat de strekking van de huurovereenkomst is dat het in de overeenkomst genoemde kantinegedeelte, zijnde Café ‘t Smitje, open moet zijn als de sporthal ten behoeve van sport en recreatie geopend is. Het kantinegedeelte hoeft niet open te zijn als de sporthal ten behoeve van sport en recreatie gesloten is. Dit wil zeggen dat buiten die zomervakanties het kantinegedeelte open moet zijn als de sporthal ten behoeve van sport en recreatie geopend is, waarmee is aangegeven dat het kantinegedeelte open moet zijn als de schoolgaande jeugd gebruik maakt van de sporthal. De opening van het kantinegedeelte en daarmee de inrichting is dientengevolge gericht op de schoolgaande jeugd. De inrichting moet derhalve ten dienste staan van personen jonger dan 18 jaar. Ook in artikel 4 is Pro contractueel vastgelegd dat huurder verplicht is het verhuurde dienovereenkomstig te gebruiken; dat wil zeggen gericht naar de sportende schoolgaande jeugd. Gelet daarop alsmede op de overwegingen van de wetgever en bezwaardes stelling dat de overeenkomst wordt nagekomen, kan de commissie niet anders concluderen dan dat het café zijn activiteiten niet in belangrijke mate richt op personen van 18 jaar en ouder. De stelling dat de inrichting ook wordt bezocht door personen ouder dan 18 jaar kan daar niet aan afdoen omdat dat geen wettelijk criterium is.
(…)
De commissie concludeert derhalve dat getoetst aan de wetshistorie alsmede aan de feitelijke situatie de inrichting niet voldoet aan het bepaalde in artikel 30, aanhef en onder d sub 2, Wk, met als gevolg dat de inrichting niet hoogdrempelig is. (…).”
4. Het standpunt van appellanten
Appellanten hebben in het beroepschrift onder andere het volgende aangevoerd.
In de bezwaarprocedure over 2004 is in tegenstelling tot de procedure over 2003 een plattegrond overgelegd waarin werd aangegeven wat het voorstel tot verbouwing zou zijn. Hiermee zouden aan alle eisen van de gemeente worden voldaan ter verkrijging van de aanwezigheidsvergunning. Verweerder heeft in zijn beslissing op bezwaar wel verwezen naar de tekening van de plattegrond, maar heeft deze niet aan een inhoudelijke beoordeling onderworpen. Het bestreden besluit is derhalve onzorgvuldig en onvoldoende gemotiveerd. Er is sprake van een novum.
Het samen aanwezig zijn in het gebouw betekent niet dat het een en dezelfde inrichting is. Café ’t Smitje heeft een eigen entree, wat ook blijkt uit de plattegrond. Daarnaast is het café door een deur afgescheiden van het sporthalgedeelte. Gebruikers van de sporthal zijn niet genoodzaakt het café te betreden. Indien er geen beheerder in het complex aanwezig is, wordt de deur naar de sporthal vaak afgesloten. Alleen in deze gevallen moeten de gebruikers van de sporthal eerst door het café lopen. De toegang tot de faciliteiten, het publiek, de openingstijden en het doel van de sporthal en het café komen niet overeen. Appellante sub 1 krijgt ook geen subsidie van de gemeente als ware het onderdeel van een sporthal.
Het feit dat appellante zich aan de voorwaarden van de huurovereenkomst houdt, betekent niet dat daarmee is gegeven dat de activiteiten niet in belangrijke mate zijn gericht op personen van 18 jaar en ouder. Het café is ook open tijdens de openingstijden van de sporthal, echter het begint pas echt te lopen wanneer door de jeugd geen gebruik meer wordt gemaakt van de sporthal. Overigens is het café dicht tijdens het gebruik van de sporthal door schooljeugd. De activiteiten van het café zijn in overwegende mate gericht op de eigen café bezoekers; ze bezoeken niet de sporthal, maar komen alleen voor het café.
Bij brief van 7 februari 2005 hebben appellanten nadere gronden ingediend, waarbij onder andere is aangevoerd dat het café vanaf 15.00 uur open is. Volgens appellanten mag de schoolgaande jeugd die gebruik maakt van de sporthal van het onderwijzend personeel niet in het café komen. De schoolgaande jeugd maakt gebruik van de sporthal via de ander ingang en uitgang van de sporthal.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Het College ziet zich eerst voor de vraag gesteld of het beroep van appellante sub 2 ontvankelijk is. Het College beantwoordt deze vraag ontkennend, en overweegt hiertoe als volgt.
Ingevolge artikel 8:1 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan alleen een belanghebbende tegen een besluit beroep instellen. In artikel 1:2, eerste lid, van de Awb is bepaald dat onder belanghebbende wordt verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. Ingevolge vaste jurisprudentie van het College is het belang van een exploitant van speelautomaten niet rechtstreeks betrokken bij de weigering een vergunning te verlenen aan de aanvrager voor het aanwezig hebben van kansspelautomaten. Het belang van appellante sub 2 is slechts indirect betrokken bij het besluit van 26 november 2003 waarbij de gevraagde vergunning is geweigerd, als gevolg van de civielrechtelijke rechtsbetrekking met appellante sub 1 op grond van een overeenkomst met betrekking tot het plaatsen van kansspelautomaten. Dit betekent dat appellante sub 2 geen belanghebbende is als bedoeld in artikel 1:2 van Pro de Awb en haar beroep niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.
Overigens staat ook artikel 6:13 van Pro de Awb aan de ontvankelijkheid in de weg, nu appellante sub 2 redelijkerwijs kan worden verweten geen bezwaar te hebben gemaakt.
5.2 In geschil is of de inrichting van appellante sub 1 (hierna: appellante) - de inrichting bestaat blijkens de vergunning op grond van de Drank- en Horecawet uit het café met een oppervlakte van 195 m2 - door verweerder terecht als laagdrempelig is aangemerkt.
Verweerder heeft in zijn beslissing op bezwaar de gevraagde aanwezigheidsvergunning afgewezen op twee gronden.
Op de eerste plaats heeft verweerder verwezen naar een aantal in de memorie van toelichting bij de wet genoemde voorbeelden van laagdrempelige inrichtingen waaronder “café/sporthal” en ”kantine in sporthal” en geconcludeerd dat reeds hierom onderhavige inrichting laagdrempelig is.
Of een inrichting hoog- of laagdrempelig is, dient te worden beoordeeld aan de hand van de criteria zoals neergelegd in artikel 30, onder d en e, van de Wet. Of aan deze criteria is voldaan, dient te worden beoordeeld op basis van de feitelijke situatie en exploitatie van de inrichting. De enkele verwijzing naar de in de memorie van toelichting (TK 1997-1998,
25 727, nr. 3, pp. 22-23) genoemde voorbeelden van inrichtingen die door het College vóór de wetswijziging als laagdrempelig zijn aangemerkt, kan dan ook niet tot de conclusie leiden dat appellantes inrichting laagdrempelig is. Het bestreden besluit ontbeert op dit punt een deugdelijke motivering.
Op de tweede plaats heeft verweerder op grond van de wetsgeschiedenis, de huurovereenkomst tussen appellante sub 1 en de gemeente Maassluis en appellantes stelling dat deze overeenkomst wordt nagekomen, geconcludeerd dat het café zijn activiteiten niet in belangrijke mate richt op personen van 18 jaar en ouder.
De leeftijdseis maakt deel uit van de definitie van hoogdrempelige inrichting als bedoeld in artikel 30, aanhef en onder d, van de Wet. Dit brengt mee dat de vraag of aan deze eis is voldaan, dient te worden beoordeeld op basis van de feitelijke situatie en exploitatie van de inrichting. Weliswaar bevat de huurovereenkomst de verplichting voor appellante het kantinegedeelte open te houden en te exploiteren op de tijden dat de sporthal ten behoeve van sport en recreatie geopend is en heeft appellante aangegeven dat hij deze verplichting nakomt, maar dit rechtvaardigt nog niet de conclusie dat de activiteiten in appellantes inrichting niet, zoals vereist, in belangrijke mate zijn gericht op personen van 18 jaar en ouder. Ook op dit punt ontbeert het bestreden besluit dan ook een deugdelijke motivering.
Het beroep dient mitsdien gegrond te worden verklaard en het bestreden besluit dient wegens strijd met artikel 7:12 van Pro de Awb te worden vernietigd.
5.3 Het College ziet op basis van de gedingstukken en het ter zitting verhandelde grond om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb te bepalen dat de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit in stand blijven. Hiertoe wordt als volgt overwogen.
Ingevolge artikel 30, aanhef en onder d, ten eerste, van de Wet is voor het hoogdrempelig zijn van een inrichting, voorzover hier van belang, vereist dat het cafébezoek op zichzelf staat en in de inrichting geen andere activiteiten plaatsvinden waaraan een zelfstandige betekenis kan worden toegekend. Blijkens de memorie van toelichting (TK 1997-1998,
25 727, nr. 3, p. 22) is een café een inrichting die door het publiek in de eerste plaats wordt bezocht voor het nuttigen van alcoholhoudende drank en houdt “zelfstandige betekenis ” in dat de activiteit niet uitsluitend ter ondersteuning van het café dient en een zelfstandige stroom van bezoekers trekt.
Vaststaat dat appellantes inrichting is gevestigd in een gebouw waarin tevens een sporthal is gevestigd. Blijkens de tussen appellante en de gemeente Maassluis afgesloten huurovereenkomst heeft de inrichting een ondersteunende functie als kantine van de sporthal. Appellante is op grond van artikel 14 van Pro de huurovereenkomst verplicht de inrichting open te houden en te exploiteren op de tijden dat de sporthal ten behoeve van sport en recreatie is geopend. Appellante heeft aangegeven zich ook aan deze verplichting te houden. Zij heeft voorts erkend dat bezoekers van de sporthal, zowel sporters als toeschouwers, waaronder ook kinderen, regelmatig in de inrichting komen. Niet alleen wordt de inrichting gebruikt als toegang tot de sporthal, omdat de centrale ingang van de sporthal vaak gesloten is, maar bovendien fungeert de inrichting ook als wachtruimte voorafgaand aan het sporten en wordt de inrichting na afloop van het sporten bezocht om er wat te drinken of te eten (snoep en snacks). Het College is van oordeel dat genoegzaam vaststaat dat deze met het gebruik van de sporthal verbonden activiteiten niet uitsluitend ter ondersteuning van het café dienen en een zelfstandige stroom bezoekers trekken. Dat de inrichting hiernaast, of, zoals appellante heeft gesteld, vooral door vaste café-gasten wordt bezocht, maakt dit niet anders. De slotsom is dat appellantes inrichting als laagdrempelig moet worden aangemerkt.
5.4 Er zijn termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van Pro de Awb.
6. De beslissing
Het College
- verklaart het beroep van appellante sub 2 niet-ontvankelijk;
- verklaart het beroep van appellante sub 1 gegrond;
- vernietigt het besluit van 14 september 2004;
- bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven;
- veroordeelt verweerder in de kosten van de procedure welke aan de zijde van appellante sub 1 worden vastgesteld op
€ 644,-- (zegge: zeshonderdvierenveertig euro), te betalen door de gemeente Maassluis;
- bepaalt dat de gemeente Maassluis aan appellante sub 1 het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 273,--
(zegge tweehonderddrieënzeventig euro) vergoedt.
Aldus gewezen door mr. E.J.M. Heijs, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Vazquez Muñoz als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 6 april 2005.
w.g. E.J.M. Heijs w.g. M.H. Vazquez Muñoz