Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 05/415 30 juni 2005
21500
Uitspraak in de zaak van:
1. de vennootschap naar het recht van Luxemburg Franklin Templeton Investment Funds, te Luxemburg (Groot Hertogdom van Luxemburg),
2. de vennootschap naar het recht van de staat Maryland Franklin Mutual Series Fund Inc., te Short Hills (Verenigde Staten van Amerika),
3. de vennootschap naar het recht van de staat Massachusetts Franklin Templeton Variable Insurance Products Trust, te San Mateo (Verenigde Staten van Amerika),
4. de vennootschap naar het recht van Canada Mutual Discovery Fund, te Toronto (Canada),
appellanten,
gemachtigden van appellanten: mr. A.A.H.J. Huizing en mr. J. Mouthaan, advocaten te Amsterdam,
tegen
de Autoriteit Financiële Markten, te Amsterdam, verweerster (hierna: AFM),
gemachtigde: mr. H.J. Sachse, advocaat te Amsterdam.
Waaraan voorts als partij deelnemen:
Bergson Holdings N.V., te Curaçao (hierna: Bergson),
gemachtigden: mr. D.C. Meerburg, mr. H.J. de Kluiver en mr. C.J.C. de Brauw, advocaten te Amsterdam,
Hunter Douglas N.V., te Curaçao (hierna: Hunter Douglas),
gemachtigde: mr. P.D. Olden, advocaat te Amsterdam.
1. De procedure
Op 20 juni 2005 heeft het College van appellanten een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen (-) de, naar appellanten stellen, goedkeuring door AFM van de proportionele aanvaardingssystematiek inzake het voorgenomen tenderbod door Bergson in het aandelenkapitaal van Hunter Douglas, zoals deze goedkeuring blijkt uit een gezamenlijk persbericht van 1 juni 2005 van Hunter Douglas en Bergson en is vervat in een brief van AFM van 26 mei 2005, alsmede tegen (-) een schrijven van 13 juni 2005 van AFM aan appellanten, waarin AFM heeft meegedeeld dat zij geen gronden aanwezig acht actie te ondernemen in verband met een voorgenomen tenderbod door Bergson.
Tevens hebben appellanten omtrent voornoemde bescheiden een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ingediend.
Bij faxbericht van 24 juni 2005 heeft Hunter Douglas een schriftelijke uiteenzetting van haar positie ingezonden. Ook Bergson heeft dit bij faxbericht van 24 juni 2005 gedaan.
Bij faxbericht van 24 juni 2005 heeft AFM een verweerschrift ingediend.
Bij faxbericht van 27 juni 2005 heeft Hunter Douglas een nadere schriftelijke reactie op het beroep van appellanten ingezonden.
Bij twee faxberichten van 27 juni 2005 heeft Bergson een nadere schriftelijke reactie op het beroep van appellanten ingezonden. Ook heeft Bergson een op dezelfde datum aan appellanten gezonden faxbericht aan het College gezonden.
Op 27 juni 2005 heeft AFM nadere stukken aan het College gezonden.
Op 27 juni 2005 hebben appellanten een schriftelijke reactie op het verweerschrift van AFM gegeven. Op 27 juni en 28 juni 2005 hebben appellanten nadere stukken aan het College gezonden.
Op 28 juni 2005 hebben appellanten een nader stuk overgelegd.
Op 28 juni 2005 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden, waar partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader hebben toegelicht.
2. Toepasselijke regelgeving
De Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Stb. 1995, 574), nadien gewijzigd (hierna: Wte), luidt, voorzover hier van belang,
als volgt:
" HOOFDSTUK 1
Inleidende bepalingen
Artikel 1
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt - voor zover niet anders is bepaald - verstaan onder:
a. effecten:
1°. aandeelbewijzen (…)
o. openbaar bod: een door middel van een openbare mededeling gedaan aanbod
als bedoeld in artikel 217, eerste lid, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek buiten een besloten kring, op effecten, dan wel een uitnodiging tot het doen van een aanbod, buiten een besloten kring, op effecten, waarbij de bieder het oogmerk heeft deze effecten te verwerven;
p. bieder: een natuurlijk persoon, rechtspersoon of vennootschap, dan wel enig naar buitenlands recht daarmee vergelijkbaar lichaam of samenwerkingsverband, door wie of namens wie al dan niet tezamen met een of meer andere natuurlijke personen, rechtspersonen, vennootschappen of daarmee vergelijkbare lichamen of samenwerkingsverbanden een openbaar bod wordt voorbereid of uitgebracht, dan wel is uitgebracht.
(…)
HOOFDSTUK II A
Openbaar bod op effecten
(…)
Artikel 6a
1. Het is verboden een openbaar bod te doen op effecten die zijn toegelaten tot de notering aan een op grond van artikel 22 erkende Pro effectenbeurs of geregeld worden verhandeld in Nederland.
2. Het eerste lid is niet van toepassing indien terzake van het openbaar bod een biedingsbericht algemeen verkrijgbaar is dat voldoet aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels, mits daarnaar in elke bekendmaking van het openbaar bod wordt verwezen.
3. De bieder, de instelling te wier laste de effecten, bedoeld in het eerste lid, zijn uitgegeven en de bestuurders, commissarissen en andere functionarissen als bedoeld in artikel 1, onder b, van de Wet conflictenrecht corporaties van deze bieder en deze instelling, houden zich aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur met het oog op een adequate functionering van de effectenmarkten of de positie van de beleggers op die markten te stellen regels terzake van de voorbereiding, het uitbrengen en de gestanddoening van een openbaar bod.
4. Een krachtens het tweede of derde lid vastgestelde algemene maatregel van bestuur treedt niet eerder in werking dan acht weken na de datum van uitgifte van het Staatsblad waarin hij is geplaatst. Van de plaatsing wordt onverwijld mededeling gedaan aan beide kamers der Staten-Generaal.
5. Onze Minister, kan, op verzoek, bepalen dat de bieder, de instelling te wier laste de effecten, bedoeld in het eerste lid, zijn uitgegeven of de bestuurders, commissarissen of andere functionarissen als bedoeld in artikel 1, onder b, van de Wet conflictenrecht corporaties van deze bieder en deze instelling, niet behoeven te voldoen aan alle in het tweede of derde lid bedoelde regels, indien de aanvrager aantoont dat daaraan redelijkerwijs niet volledig kan worden voldaan en dat de doeleinden die deze wet beoogt te bereiken anderszins voldoende zijn bereikt. Onze Minister kan een besluit als bedoeld in de vorige zin wijzigen of intrekken indien naar zijn oordeel de omstandigheden waaronder het besluit is genomen zodanig zijn gewijzigd dat het besluit in strijd is met het belang van een adequate functionering van de effectenmarkten of de positie van de belegger op de markten.
Artikel 6b
Indien de bieder zijn openbaar bod gestand heeft gedaan, is het hem gedurende een periode van drie jaar na de verkrijgbaarstelling van het biedingsbericht niet toegestaan effecten van de soort waarop het openbaar bod betrekking had, direct of indirect, te verwerven tegen voor de rechthebbende van die effecten gunstiger voorwaarden dan volgens het openbaar bod.
(…)
Artikel 28
1. Indien Onze Minister vaststelt dat een instelling te wier laste effecten zijn uitgegeven, een bieder, bestuurder, commissaris of functionaris als bedoeld in artikel 6a, derde lid, een effecteninstelling, niet zijnde een instelling als bedoeld in artikel 7, tweede lid, onder h, i of j, of een instelling als bedoeld in artikel 18a, eerste lid, de bij of krachtens de artikelen 3 tot en met 5, 6a, tweede en derde lid, 6b, 11, eerste lid, 18a, eerste lid, onderscheidenlijk 18b, tweede lid, gestelde regels niet naleeft, vestigt hij daarop de aandacht van de betrokkene.
2. Zonodig doet Onze Minister de mededeling, bedoeld in het eerste lid, vergezeld gaan van dan wel volgen door een aanwijzing om ten aanzien van met name aan te geven punten een bepaalde gedragslijn te volgen met het oog op een adequate functionering van de effectenmarkten of de positie van de beleggers op die markten.
3. De instelling volgt de in het tweede lid bedoelde aanwijzing op binnen een door Onze Minister te bepalen termijn.
(…)
Artikel 43
Tegen een besluit van een houder van een op grond van artikel 22 erkende Pro effectenbeurs omtrent de toelating van effecten tot, of het doen vervallen van effecten uit de notering aan die effectenbeurs, staat voor belanghebbenden administratief beroep open bij Onze Minister, tenzij dit besluit strekt tot uitvoering van een aanwijzing als bedoeld in artikel 6.
Artikel 44
1. In afwijking van artikel 8:7 van Pro de Algemene wet bestuursrecht is voor beroepen tegen besluiten op grond van deze wet de rechtbank te Rotterdam bevoegd.
2. Op een besluit op grond van deze wet terzake van de regels, gesteld bij of krachtens hoofdstuk II A, met uitzondering van een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 48c, is artikel 7:1 van Pro de Algemene wet bestuursrecht niet van toepassing.
3. In afwijking van het eerste lid is voor beroepen tegen besluiten terzake van de regels, gesteld bij of krachtens Hoofdstuk IIA, met uitzondering van besluiten tot het opleggen van een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 48c, het College van Beroep voor het bedrijfsleven bevoegd.”
In de Memorie van Toelichting (TK 1999-2000, 27 172, nr. 3, blz. 8, 10, 11 en 20) bij het wetsvoorstel tot opneming in de Wet toezicht effectenverkeer 1995 van bepalingen betreffende openbare biedingen op effecten, is, voor zover van belang, het volgende vermeld:
“ De taak van de STE zal bestaan uit het toezicht op de naleving van de regeling van openbare biedingen door de bieder, de doelvennootschap en de betrokken bestuurders en commissarissen. Het gaat dan om de regels uit Hoofdstuk 1 van de SER-Fusiecode: in het bijzonder om regels terzake van (…) de door de bieder, de doelvennootschap en de betrokken bestuurders en commissarissen bij de voorbereiding, het uitbrengen en de gestanddoening van een openbaar bod, en gedurende de tussenliggende periode alsmede de periode na de gestanddoening, te volgen gedragslijn met het oog op een adequate functionering van de effectenmarkten of de positie van de beleggers op die markten. (…)
Uitgangspunt is dat de STE uiteindelijk zodanig verantwoordelijk is voor de handhaving van de regeling van openbare biedingen dat gebruik kan worden gemaakt van het wettelijk controle- en sanctie-instrumentarium. (…)
Aangezien artikel 6a beoogt het adequate functioneren van de effectenmarkten te bevorderen en de belegger te beschermen (…)
In deze situatie ligt het echter meer voor de hand dat rechthebbenden aan de STE vragen een aanwijzing te geven. De STE heeft een eigen verantwoordelijkheid om te bepalen of de gevraagde aanwijzing moet worden
verleend. Indien de STE besluit geen aanwijzing te geven, staat in principe beroep open op het CBB.
(…)
VII. Rechtsbescherming
Tegen alle besluiten in de zin van de Awb van de STE terzake van openbare biedingen, bijvoorbeeld het geven van een aanwijzing ex art. 28, eerste en tweede lid (..) dient op grond van de Awb beroep op de bestuursrechter open te staan. (…)
Vanwege het grote belang van de snelheid waarmee gerechtelijke procedures in de situatie van een openbaar bod kunnen worden afgehandeld, ligt het voorts voor de hand dat het CBB een beroep tegen een besluit van de STE terzake van openbare biedingen behandelt overeenkomstig de versnelde procedure van afdeling 8.2.3. van de Awb. Dat is de zogeheten versnelde behandeling, waarbij het CBB bepaalde termijnen kan verkorten.
(…)
IX. Artikelsgewijze toelichting
(…)
Op grond van het voorgestelde artikel 28, eerste en tweede lid, van de Wte 1995 beschikt de toezichthouder over een rechtstreekse aanwijzingsbevoegdheid jegens de doelvennootschap, de bieder en de betrokken bestuurders en commissarissen. (…)
In voorkomende gevallen kan overigens door belanghebbenden aan de STE worden verzocht om onverwijld een aanwijzing te verlenen. (…) De aanwijzing van de STE moet voortvloeien uit de op grond van Hoofdstuk IIA gestelde biedingsregels en kan ook inhouden een verbod op voorgenomen handelingen (b.v. gestanddoening bod) of een gebod om iets te doen (b.v. verlengen aanmeldingstermijn). Het niet-verlenen van een aanwijzing door de STE of het niet tijdig verlenen van zo’n aanwijzing zal, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, kwalificeren als een besluit van de STE waartegen de (versnelde) beroepsgang bij het CBB openstaat.
(…)”
In de Nota naar aanleiding van het verslag bij eerdergenoemd wetsvoorstel (TK 2000-2001, 27 172, nr. 6, blz. 23-24) is met betrekking tot artikel 44 van Pro de Wte, voor zover van belang, het volgende vermeld:
“Tegen beslissingen genomen op grond van het onderhavige wetsvoorstel en de daarop gebaseerde amvb kan inderdaad direct beroep worden aangetekend bij het CBB. Het CBB neemt in eerste en enige aanleg een beslissing. Ingevolge artikel 6:2 van Pro de Algemene wet bestuursrecht worden de schriftelijke weigering een besluit te nemen en het niet tijdig nemen van een besluit gelijkgesteld voor de toepassing van wettelijke voorschriften voor bezwaar en beroep. Dat betekent dat ook beroep mogelijk is indien de STE besluit om geen actieve maatregelen te nemen. De bepaling van artikel 6:2 is Pro niet beperkt tot beschikkingen op een aanvraag. Beroep is dus ook mogelijk indien een ambtshalve te nemen beslissing niet tijdig wordt genomen. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel is opgenomen dat het voor de hand ligt dat het CBB een beroep behandelt overeenkomstig de versnelde procedure van afdeling 8.2.3. van de Awb. In deze afdeling staat een aantal termijnen waarvan afgeweken kan worden. De rechtbank kan de termijn van vier weken waarbinnen het griffierecht moet worden gestort verkorten, de termijn van vier weken waarbinnen een verweerschrift moet worden ingediend verkorten, de mogelijkheid om andere partijen een schriftelijke uiteenzetting over de zaak te geven geheel of gedeeltelijk buiten toepassing laten (…)"
Het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Bte), luidt, voorzover van belang, als volgt:
“Artikel 1
In dit besluit wordt verstaan onder:
(…)
i. tenderbod: een openbaar bod waarmee de rechthebbenden van de effecten worden uitgenodigd om deze effecten tegen een door de rechthebbenden zelf te noemen tegenprestatie aan de bieder aan te bieden;
(…)
Artikel 9l
1. Een tenderbod is gericht tot alle rechthebbenden van de soorten effecten waarop het bod betrekking heeft.
2. Aan alle rechthebbenden van dezelfde soort effecten wordt hetzelfde bod gedaan.
3. De bieder heeft het recht het bod in te trekken indien voor het einde van de aanmeldingstermijn door een derde een openbaar bod op effecten van een of meer dezelfde soorten wordt uitgebracht of het voornemen daartoe openbaar wordt medegedeeld.
4. De bieder doet het bod gestand indien de beoogde verkrijging mogelijk is tegen een door de bieder in het biedingsbericht te vermelden prijs per aandeel.
5. De bieder aanvaardt de effecten proportioneel met hantering van een systematiek welke voldoet aan door de toezichthoudende autoriteit te stellen regels, voor zover de bieder bij aanvaarding van de aangeboden effecten direct of indirect meer dan 30% van het geplaatste kapitaal van de doelvennootschap gaat houden dan wel meer effecten worden aangeboden dan waarop het bod is gericht.
6. De bieder treft een regeling met betrekking tot de levering en betaling van aangeboden effecten welke voldoet aan door de toezichthoudende autoriteit te stellen regels.
7. De bieder betaalt, bij gestanddoening van enig aanbod voor alle effecten van dezelfde soort dezelfde prijs, zijnde de hoogste prijs waartegen een effect van de desbetreffende soort is aangeboden.
8. Gedurende een jaar na de verschijningsdatum van het biedingsbericht is het de bieder niet toegestaan om effecten in de doelvennootschap te verwerven, indien hij daardoor, direct of indirect, meer dan 30 procent van het geplaatste kapitaal van de doelvennootschap gaat houden, tenzij:
a. het bod niet gestand wordt gedaan, of
b. een derde na de verschijningsdatum een openbaar bod op effecten van dezelfde doelvennootschap uitbrengt, met dien verstande dat het verbod van kracht blijft ten aanzien van verwerving ingevolge een tenderbod of partieel bod.”
In de Nota van Toelichting bij het Besluit van 3 juli 2001, houdende opneming in het Bte van bepalingen betreffende openbare biedingen op effecten (Stb. 2001, 316) is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
“Door de inbedding in de Wte 1995 en het Bte 1995 wordt de Stichting
Toezicht Effectenverkeer (STE) belast met het toezicht op de naleving van
de biedingsregels door de bieder en de doelvennootschap. Het gaat
daarbij met name om toezicht op (…) en de door de bieder en de
doelvennootschap bij het openbaar bod te volgen gedragslijn met het oog op een
adequate functionering van de effectenmarkten en de positie van de beleggers op
die markten. De STE zal een bod niet inhoudelijk op zijn merites beoordelen. (…)
In dit besluit is ervoor gekozen dat de STE er op zal toezien dat de bieder en de
doelvennootschap de gestelde regels met betrekking tot het biedingsproces in
acht nemen. Het biedingsbericht zal niet door de STE worden goedgekeurd. Wel
is de bieder (op grond van artikel 9v van dit besluit) verplicht om het
biedingsbericht tijdig voor de openbare mededeling van de verkrijgbaarstelling
ervan, aan de STE toe te zenden. Dit stelt de STE in de gelegenheid het
biedingsbericht te beoordelen en eventueel de bieder te vragen meer gegevens in
het biedingsbericht op te nemen. Indien het biedingsproces niet voldoet aan
de gestelde eisen, beschikt de toezichthouder over instrumenten om in te
grijpen. Zo beschikt de STE over het aanwijzingsrecht op grond van artikel
28 van de Wte 1995 (…)
De STE heeft tenslotte de bevoegdheid nadere regels te stellen met
betrekking tot bepaalde regelingen en systematieken die door de bieder in
het biedingsbericht opgenomen moeten worden (artikel 9i, onder i, artikel
9k, onder j en onder m, en artikel 9m, onder k en onder n). De STE zal bij
het uitoefenen van het toezicht vooralsnog zoveel mogelijk het
Commentaar bij de Fusiegedragsregels als leidraad hanteren.
De nagestreefde grote mate van gelijkheid in de positie van de
rechthebbenden van de effecten in het geval van (een in voorbereiding
zijnd) openbaar bod, rechtvaardigt dat met betrekking Commentaar bij de
Fusiegedragsregels als leidraad hanteren.
De nagestreefde grote mate van gelijkheid in de positie van de
rechthebbenden van de effecten in het geval van (een in voorbereiding
zijnd) openbaar bod, rechtvaardigt dat met betrekking tot de vaste,
partiële én tenderbiedingen materieel dezelfde gedragsregels gelden, met
dien verstande dat enkele specifiek voor het partieel bod en tenderbod
geldende regels in aparte artikelen zijn opgenomen.
In het wetsvoorstel wordt in de definitie van «openbaar bod» aangesloten
bij de definitie van «effecten» in artikel 1, onder a, van de Wte 1995.
(…)
Artikel 9i schrijft met betrekking tot een vast bod voor welke gegevens
het biedingsbericht tenminste dient te bevatten; met name gegevens over
de identiteit van de bieder en van de doelvennootschap, over de
voorwaarden van het bod, inclusief een duidelijke motivering van de
aangeboden prijs, respectievelijk ruilverhouding en een mededeling over
de wijze van financiering door de bieder indien het vast bod een prijs
vermeldt en tenslotte mededelingen over onderlinge kapitaaldeelnemingen
van bieder en doelvennootschap en transacties in effecten van de
doelvennootschap door insiders. De strekking van dit artikel is de
aandeelhouders de informatie te verschaffen om een verantwoord
oordeel over het bod te kunnen vormen.
(…)
Artikel 1: B: 9j
Dit artikel bevat de eisen die aan een partieel bod worden gesteld. Bij het partieel
bod geldt dat het bod is gericht tot alle rechthebbenden van de soorten effecten
(…) met dien verstande dat het percentage van het geplaatste kapitaal dat direct
of indirect door de bieder wordt gehouden, na gestanddoening van het bod, niet
groter wordt dan 30%.
(…)
Artikel 1: B:9l
De artikelen 9l en 9m houden overeenkomstige voorschriften in voor een
tenderbod als de artikelen 9j en 9k voor een partieel bod.
(…)”
Bij het Overdrachtsbesluit Wet toezicht effectenverkeer 1995 is de hierboven genoemde bevoegdheid van de Stichting Toezicht Effectenverkeer (STE) overgedragen aan AFM.
3. Relevante feiten en omstandigheden
3.1 Hunter Douglas is producent van raambekleding en bouwproducten en heeft sinds 1969 een beursnotering aan de Amsterdamse effectenbeurs.
R. Sonnenberg (hierna: Sonnenberg) is één van de bestuurders van Hunter Douglas. Sonnenberg controleert, direct en indirect 78,3% van het geplaatste kapitaal van Hunter Douglas, bestaande uit 22.075.148 gewone aandelen (52,6% van het gewone aandelenkapitaal) met een nominale waarde van € 0,24 per aandeel en 54.807.000 preferente aandelen (97,4% van het preferente aandelenkapitaal) met een nominale waarde van € 0,24 per aandeel. Het totale aandelenpakket vertegenwoordigt 78,7% van de stemrechten.
3.2 Appellanten zijn houdsters van 3,6% in het gewone kapitaal van Hunter Douglas, bestaande uit 1.529.062 gewone aandelen. Appellanten houden ruim 8% van het gewone aandelenkapitaal en ruim 17,5% van de ‘free float’ van Hunter Douglas.
3.3 Op 27 april 2005 heeft Sonnenberg Bergson opgericht met het oog op het voorgenomen tenderbod door Bergson in het aandelenkapitaal van Hunter Douglas. Bergson zal na gestanddoening van het bod uitsluitend als houdstermaatschappij van aandelen in Hunter Douglas fungeren. Bergson houdt tot dit moment geen aandelen in Hunter Douglas.
Sonnenberg is enig aandeelhouder en één van de vier bestuurders van Bergson.
3.4 Bij gezamenlijk persbericht van 3 mei 2005 hebben Hunter Douglas en Bergson onder meer bekend gemaakt dat de verwachting is gerechtvaardigd dat tussen hen overeenstemming kan worden bereikt over het uitbrengen van een tenderbod door Bergson op 10.500.000 gewone aandelen in het kapitaal van Hunter Douglas met een richtprijs van € 46,- per gewoon aandeel, en, in samenhang hiermee, Hunter Douglas voor een bedrag van € 60.000.000,- een nieuw soort preferente aandelen zal uitgeven.
Dit bericht houdt voorts onder meer nog het volgende in:
“In the bookbuilding process, shareholders tender shares at a specified price. At the close of the offer period, Bergson will publish the clearing price at which 10.5 million shares can be acquired. Shareholders who tendered shares below the clearing price will receive the clearing price. If necessary, shares tendered at the clearing price would be allocated on a proportional basis. Bergson does not have to accept a clearing price above the target price or buy fewer than 10.5 million shares if fewer are tendered at or below the target price.
Upon approval of the annual accounts at the Annual Shareholders’ Meeting, which is expected to be held on August 2, 2005 after completion of the offer, a dividend of EUR 1.35 per common share will be distributed.
With the exception of Mrs. Lynton, the sister of Mr. R. Sonnenberg, members of the Sonnenberg family will not offer their shares pursuant to the offer. Mrs. Lynton will offer 2.5 million common shares on the same terms and conditions as the minority public shareholders. Mrs. Lynton has not yet notified Bergson of the price at which she will tender her shares.
The bid relates to approximately 42% of the public float, excluding the shares offered by Mrs. Lynton.
Background of the offer
Mr. R. Sonnenberg believes that Hunter Douglas is a good long-term investment and is prepared to increase his shareholdings in Hunter Douglas.
Shareholders and analysts have been advocating a buy back of Hunter Douglas common shares for some time. Through its buy back in late 2003 and early 2004, Hunter Douglas partially accommodated these requests. At the end of last year, Hunter Douglas again studied various alternatives to distribute cash to shareholders in a tax efficient manner. As a result of this study, Mr.
R. Sonnenberg considers this book building tender offer, in which Bergson would purchase Hunter Douglas common shares as a way to achieve this objective.
The offer will not affect the operations, strategy and listing of Hunter Douglas.
Bergson
Bergson is a holding campany incorporated in the Netherlands Antilles and owned by Mr. R. Sonnenberg. Its principal office is in the Netherlands. Bergson will be funded through a loan from ING.
Governance
Messrs. J.E. Andriessen, C. Boonstra and H.F. van der Hoven will act as independent Directors on behalf of Hunter Douglas in discussions with Bergson on the intended offer. While these discussions are being conducted, Mr. R. Sonnenberg and the other Directors will step aside and will not participate in the Board’s deliberations on the intended bid. Mr. Sonnenberg will, however, continue to act as President and CEO of Hunter Douglas.
Further procedure
The tender offer is subject to a final agreement on the intended offer, issuance of the new class of preference shares following shareholders’ approval, approval from the Netherlands Authority for the Financial Markets of the proportional acceptance system, final agreement on the documentation of the financing and the absence of further material adverse changes in the financial markets or the business and prospects of Hunter Douglas.
The Extraordinary Shareholders’ Meeting required to approve the issuance of the new class of preference shares is expected to be held in early June 2005.
The Offering Memorandum containing the terms of the offer is expected to be published shortly thereafter."
3.5 Bij brief van 18 mei 2005 hebben appellanten aan Hunter Douglas betreffende dit persbericht hun bezorgdheid geuit omtrent de in het persbericht aangegeven voorgenomen structurering van het openbaar bod in de vorm van een tenderbod en Hunter Douglas verzocht het tenderbod te wijzigen in een vast bod op alle uitstaande gewone aandelen in haar kapitaal, alsmede af te zien van de uitgifte van preferente aandelen. Appellanten hebben hun bezorgdheid als volgt gemotiveerd:
“ Specifically, the clients are concerned that such offer would be made in the form of a tender offer for 10.5 mln common shares preceded by an issuance of a new class of preference shares, thereby depriving Hunter Douglas shareholders of the safeguards embedded in the Dutch Merger Code for holders of common shares in the Company.
(…)”
3.6 Bij brief van 26 mei 2005 heeft AMF aan de gemachtigde van Bergson onder meer het volgende meegedeeld:
“ In reactie op de proportionele aanvaardingssystematiek ingevolge artikel 9l lid 5 Bte (…) inzake het voorgenomen tender bod door Bergson B.V. op Hunter Douglas N.V. zoals aan de Autoriteit Financiële Markten op 26 mei j.l. voorgelegd, bevestigen wij dat genoemde structuur voldoet aan de door de AFM te stellen regels.”
3.7 Bij brief van 30 mei 2005 hebben appellanten zich in verband met hiervoor genoemd voorgenomen tenderbod en de uitgifte van preferente aandelen zoals aangekondigd in het persbericht van 3 mei 2005, tot AFM gewend. Hierin hebben appellanten AFM het volgende meegedeeld:
“By way of this letter, we would express the concerns of our clients over the way (i) Bergson Holding N.V. (“Bergson”) and the Company intend to structure a public offer fot the ordinary shares of the Company and (ii) the Authority for the Financial Markets (“AFM”) and Euronext Amsterdam N.V. (“Euronext”) appear to exercise their supervisory authority in respect of such offer as described in the joint press release of 3 May 2005 issued by Bergson and the Company.
(…)
2. As a direct consequence of such offer, minority shareholders such as our
client would end up in a minority position in a substantially less liquid fund
if they tender above te closing price. To prevent this from happening they are
forced to tender their shares at a price which is below their perception of
‘fair value’, and even then the clients would not have any comfort that they
can actually dispose of their shareholdings under the offer.
A recent analyst report (copy attached) sets out the complexity of the position of minority shareholders in respect of the offer. The current free float could drop from approximately 47% to as low as 25%.
3. The situation that the tender offer would create for the minority shareholders
conflicts with the interests of a proper functioning of the securities markets
and the interests of investors which the AFM and Euronext as regulatory
authorities are supposed to safeguard.
4. The rules for public offers in article 6a of the Securities Transactions
Supervision Act 1995 (Wet toezicht effectenverkeer 1995) and further rules
promulgated thereunder such as the decree (Besluit toezicht effectenverkeer)
pursuant to the said act (“Decree”) are based on the guiding principle that all
shareholders will be treated equally and that a public offer can be made only
for all issued and outstanding shares of a company. A tender offer is a
specific exception to that rule and is allowed for certain purposes only and
subject to the limitations set out in article 9l of the Decree. For that reason, a
tender offer is allowed to the extent that it aims to facilitate a bidder in
acquiring a substantial minority stake of up to 30% of the share capital of the
target company and with a view to some form of strategic alliance. For that
reason the Decree also provides that, after a successful tender offer, the
offeror may not acquire any other shares until a period of one year has
lapsed, unless a third party makes a competing offer. Clearly a tender offer
may not be used as an instrument to further increase the controlling interest
of Bergson in the Company.
5. Bergson and the Company have specifically indicated that the tender offer
will be preceded by the issuance of preference shares. The dilution that
would result from such issuance would lead to Bergson holding less than
30% of the total nominal value of the then issued and outstanding shares. We
would emphasize that Bergson will nevertheless retain the vast majority of
the votes in the general meeting of shareholders of the Company after the
issuance of such preference shares. At the closing of the tender offer Bergson
would hold approximately 25% of the nominal capital and approximatey
85% of the votes.
6. In their press release of 3 May 2005, Bergson and the Company indicated
that the proceeds of the preference shares to be issued will be used to
refinance an existing ‘private’ financing arrangement that appears to be due
in 2007. It should be noted that there are many ways of refinancing existing
financing arrangements, of which preferred capital appears to be the least
attractive for the Company. In the Dutch capital markets we have seen that
many companies redeem their preference shares, or replace their preference
shares by loans, high yield instruments or ordinary capital.
(…)
9. A company which proposes to have preference shares issued must have
sound business reasons to do so. Such reasons should in any case be in
furtherance of the business interests of the Company. Under the current
circumstances and without further information one must assume that it is
questionable that the Company issue preference shares to redeem an existing
financing arrangement. Therefore, it is likely that the proposed restructuring
of the Company’s share capital prior to the actual making of the tender offer
has no purpose other than diluting Bergson’s nominal shareholding in the
Company. If that is the case, then the issuance of preference shares is
nothing more than a trick to deprive minority shareholders of their protection
under the Decree.
(…)
11. On the basis of the foregoing, the clients are of the opinion that:
(i) the apparent strategy of Bergson and the Company is to evade
important rules and principles of the Decree (the deliberate dilution
aimed at lowering Bergson’s shareholding to less than 30%);
(…)
On the basis of Dutch securities laws, the AFM and Euronext can, and should, take action against the preparations of the tender offer that are currently unfolding. Based on the information available to us, it appears that the question as to whether or not AFM and Euronext should consent with the tender offer as announced is not just a matter of policy. The proposed offer and the course of action of the relevant parties appear to interfere with and adequate functioning of the securities markets and the interests of investors active in those markets.
We trust that the AFM and Euronext, each within the limits of its competence, will consider this, and act accordingly.
We would appreciate hearing from you that this matter will have your immediate attention."
3.8 Bij een gezamenlijk persbericht van 1 juni 2005 hebben Hunter Douglas en Bergson onder meer bekend gemaakt dat zij vooruitgang boeken met de voorbereidingen en besprekingen aangaande hiervoor genoemd voorgenomen tenderbod door Bergson. Ook hebben zij hierin mededelingen gedaan omtrent het proportioneel acceptatiesysteem van het tenderbod. In dit persbericht staat het volgende vermeld:
“Since the initial announcement of the contemplated offer on May 3, 2005, the Netherlands Authority for the Financial markets has approved the proportional acceptance system."
Tegen de in dit persbericht genoemde, in voormelde brief van 26 mei 2005 vervatte, goedkeuring door AFM van de proportionele aanvaardingssystematiek inzake het voorgenomen tenderbod door Bergson in het aandelenkapitaal van Hunter Douglas hebben appellanten beroep bij het College ingesteld.
3.9 Bij schrijven van 13 juni 2005 heeft AFM appellanten in antwoord op hun brief van 30 mei 2005 meegedeeld dat zij geen gronden aanwezig acht om actie te ondernemen in verband met het voorgenomen tenderbod van Bergson. Ook tegen dit schrijven hebben appellanten beroep bij het College ingesteld. In deze brief heeft AFM het volgende meegedeeld:
“With reference to your letter dated May 30, 2005 concerning the intended tender offer by Bergson Holding N.V. (‘Bergson’) for 10.5 million common shares of Hunter Douglas N.V. (‘Hunter Douglas’) at a target price of EUR 46.00 per common share in cash, we inform you as follows.
We have thoroughly considered the concerns expressed in your letter in relation to the proposed tender offer and the course of action of the relevant parties which you state appear to inferfere with an adequate functioning of the securities markets and the interests of investors active in those markets.
The Netherlands 1995 Securities Market Supervision Act (‘Wet toezicht effectenverkeer 1995’, hereafter: Act) and The Netherlands 1995 Securities Market Supervision Decree (‘Besluit toezicht effectenverkeer 1995’, hereafter: Decree) are amongst others based on the guiding principle that all shareholders will be treated equally.
Based on the information we have, subject laws and regulations provide no legal grounds for the Netherlands Authority for the Financial Markets (‘AFM’) to take actions against the tender offer by Bergson, as will be explained in pursuing paragraphs.
As you already mentioned in your letter, the Decree explicitly allows the possibility of a tender offer by means of a reverse bookbuilding mechanism under certain obligations as set out in section 9l of the Decree. The regulations in this Decree do not prohibit the issuance of preference shares preceding the intended tender offer.
Based on information currently provided the strategy of Bergson and Hunter Douglas is not conflicting with regulations and principles of the Decree.
The consent of the AFM in accordance with section 9l paragraph 5 of the Decree solely regards the (proportional) acceptance system as is employed by Bergson. The bookbuilding mechanism is allowed by law and shareholders always have the opportunity not to tender their shares.
This tender offer will only be effectuated if the extraordinary shareholders’meeting (‘EGM’) of Hunter Douglas approves the issuance of the new class of preference shares (EUR 60 million). We appreciate the concern of your clients that Berson can effect this resolution against the will of the other shareholders, given Bergson’s substantial voting majority in the EGM as mentioned by you. However, any shareholder of Hunter Douglas should have been aware of the fact that they have taken or took an interest in a company with a majority shareholder who has voting control of the company.
Regarding your seperate comments concerning the inconsistency between the press release of May 3, 2005 and the response dated May 20, 2005 you received on behalf of Hunter Douglas, we inform you as follows.
In the press release of May 3, 2005 within the meaning of section 9b paragraph 2 sub a of the Decree (the public announcement regarding the expectation that an agreement can be reached) is clearly stated that “the tender offer is subject to a final agreement on the intended offer.” We do not have any information that indicates that the sentence “no agreement has been reached regarding the intended offer” is inconsistent with the actual status of the transaction at that time. We would like to refer to the press release dated May 3, 2005 and the press release of June 1, 2005 within the meaning of section 9g paragraph 1 sub c of the Decree.
We would like to stress that the competence of the AFM with regard to the issues raised in your letter, are limited by the offer rules as set forth in the applicable laws. As explained we see no grounds to take any specific actions against the tender offer at this stage. Under regular procedures with the AFM we closely monitor the sequence of events and the transparency in the offer document regarding the issues at hand within the limits of our legal mandate. If you possess information that proves that regulations have been violated, we request you to provide us with said information."
4. Het standpunt van appellanten
Appellanten hebben, voor zover van belang, het volgende aangevoerd.
Het persbericht van 1 juni 2005 van Hunter Douglas en Bergson en de brief van AFM van 13 juni 2005 betreffen besluiten in de zin van artikel 1:3, eerste lid, Awb.
De mededeling in het persbericht van 1 juni 2005 behelst immers de goedkeuring van de door Hunter Douglas en Bergson voorgenomen proportionele aanvaardingssystematiek en de sanctionering van het voorgenomen tenderbod door AFM.
De brief van 13 juni 2005 betreft de weigering van AFM om het verzoek van appellanten van 30 mei 2005 in te willigen om de aandacht van Hunter Douglas en Bergson erop te vestigen dat zij de wettelijke regels niet naleven en om een aanwijzing te geven, als bedoeld in artikel 28, eerste en tweede lid, Wte. Dit betekent dat AFM heeft geweigerd desgevraagd een besluit terzake te nemen. Hiertoe bestond evenwel alle aanleiding.
Het voorgenomen tenderbod is in strijd is met tekst, doel en strekking van Hoofdstukken IIA en IIIA, Wte en artikel 9l, vijfde lid, Bte. Een tenderbod is uitsluitend bedoeld om de verkrijging van een strategisch minderheidsbelang te faciliteren en niet, als in dit geval, om het kapitaal- en zeggenschapbelang van de grootaandeelhouder uit te breiden. Ook is het voorgenomen tenderbod in strijd met artikel 9l, achtste lid, Bte. Hierin is immers bepaald dat een bieder na gestanddoening van een tenderbod direct of indirect niet meer dan 30% van het geplaatste kapitaal van een doelvennootschap mag houden. Aangezien Sonnenberg direct en indirect reeds 78,3% in het geplaatste kapitaal van Hunter Douglas houdt, is de structurering van een openbaar bod in de vorm van een tenderbod in strijd met de regelgeving.
De constructie die Hunter Douglas en Bergson hebben bedacht om de wettelijke bepalingen te omzeilen, verhoging van het preferente aandelenkapitaal van Hunter Douglas voor een bedrag van in totaal € 60.000.000,- met een nominale waarde van € 30,- per aandeel, en plaatsing daarvan bij een bevriende partij (ING Corporate Investments Participaties B.V.), die bereid is het bod te financieren, kan niet door de beugel.
De reeds uitstaande preferente aandelen hebben immers een nominale waarde van
€ 0,24 per stuk, terwijl de nominale waarde van de nieuw uit te geven preferente aandelen
€ 30,- per stuk zal zijn, en aan de nieuwe en de uitstaande aandelen slechts één stemrecht is verbonden. Gevolg hiervan is dat het belang van Sonnenberg in het geplaatste kapitaal van Hunter Douglas zal verminderen van 78,3% naar 22,1%, terwijl haar zeggenschapsbelang nagenoeg gelijk blijft en na gestanddoening van het tenderbod zal toenemen van 77,1% naar 85%. De mogelijkheid bestaat dat Sonnenberg de preferente aandelen intrekt en de beursnotering beëindigt.
Door het geplaatste kapitaal - tijdelijk - uit te breiden en het belang daarvan bij bevriende derden onder te brengen, tracht Sonnenberg te vermijden dat hij, in het kader van zijn streven zijn belang en controle over Hunter Douglas uit te breiden tegen een zo laag mogelijke investering, een vast bod op alle aandelen zou moeten doen. Een vast bod geschiedt immers tegen een vaste prijs met een doorgaans hogere controlepremie en heeft betrekking op alle aandelen. Op deze wijze worden de wettelijke regels voor vaste biedingen ontgaan.
Appellanten hebben gewezen op het doel en de strekking van de toepasselijke wetgeving, te weten het adequate functioneren van de effectenmarkten, teneinde (potentiële) beleggers op die markt te beschermen, alsmede op de aan AFM opgedragen taak om toe te zien op het adequate functioneren van de effectenmarkten. Voorts hebben appellanten gewezen op regelgeving zoals voorzien in Richtlijn 2004/25/EG (Dertiende Richtlijn), waarin de verplichting wordt vermeld dat een controlerende aandeelhouder een openbaar bod uitbrengt ter bescherming van de belangen van de minderheidsaandeelhouder.
Verder bevreemdt het voorgenomen tenderbod omdat het maatschappelijk kapitaal van Hunter Douglas al voorziet in preferente financieringsaandelen en er bovendien nog voldoende ruimte is om ongeveer 25 miljoen preferente aandelen uit te geven. Ook is deze actie niet te rijmen met het grootschalige inkoopprogramma van Hunter Douglas van eigen aandelen in 2003 en 2004. De door Hunter Douglas aan het tenderbod ten grondslag gelegde motivering ‘private placement’ is evenmin juist. Ook vanwege de actuele financiële positie van de onderneming (vrije kasstroom van meer dan € 100.000.000 op jaarbasis en een beleggingsportefeuille van € 469.000.000 per ultimo 2004) is deze uitgifte onbegrijpelijk.
Voorts menen appellanten dat AFM in redelijkheid niet tot haar beslissing heeft kunnen komen, aangezien dit tenderbod grote nadelige (financiële) gevolgen zal hebben voor appellanten die minderheidsaandeelhouders zijn. Door het tenderbod ontstaat onzekerheid bij de minderheidsaandeelhouders over de hoogte van een reële, marktconforme prijs die zij voor hun aandelen zouden kunnen krijgen. Ook bestaat dan een reëel risico van verminderde liquiditeit en beperktere invloed van de minderheidsaandeelhouders.
In dit kader hebben appellanten gewezen op een rapport van SNS Securities d.d. 19 mei 2005. Tevens zal prijsdruk ontstaan op het aandeel. Verder is in dat geval onduidelijk of alle dan wel slechts een deel van de aandelen van de minderheidsaandeelhouder zullen worden afgenomen onder het bod. Hierdoor zal het risico bestaan dat andere minderheidsaandeelhouders tegen een relatief lage prijs hun stukken aanbieden om zeker te zijn dat zij deze zoveel mogelijk kwijt raken, waardoor de andere minderheidsaandeelhouders het onaantrekkelijke perspectief hebben dat zij in een sterk verminderd liquide fonds achterblijven, waarvan de koers onder druk staat. Verder is onduidelijk tegen welke prijs die aandelen worden afgenomen. Tevens zal de aandeelhouders bij het tenderbod een gerechtvaardigde overnamepremie worden onthouden.
Het tenderbod en de weigering van AFM terzake maatregelen te treffen doen afbreuk aan het adequate functioneren van de effectenmarkten. Hierdoor wordt het vertrouwen van beleggers in het fonds en in de markt in het algemeen geschaad. Indien de voorschriften met betrekking tot het vaste bod op deze wijze eenvoudig opzij kunnen worden gezet, zullen minderheidsaandeelhouders in beursgenoteerde vennootschappen in de toekomst veelvuldig buiten spel worden gezet.
AFM heeft de toepasselijke voorschriften veronachtzaamd door niet de door appellanten verzochte maatregelen op grond van artikel 28 Wte Pro te nemen.
5. Het standpunt van AFM
AFM heeft, voor zover van belang, het volgende aangevoerd.
Hunter Douglas is een Antilliaanse vennootschap, zodat de vraag of de onderhavige uitgifte van preferente aandelen is geoorloofd, moet worden beoordeeld naar Nederlands Antilliaans recht en door de Nederlands Antilliaanse rechter.
Het persbericht d.d. 1 juni 2005 bevat geen besluit in de zin van de Awb, aangezien dit afkomstig is van Hunter Douglas en mitsdien voor haar rekening komt.
Ook de in dit persbericht genoemde brief van AFM van 26 mei 2005 aan Hunter Douglas behelst geen besluit. Hierin is geen sprake van goedkeuring van de proportionele aanvaardingssystematiek door AFM. Hierin is slechts de mededeling gedaan dat in dit geval de voorgenomen proportionele aanvaardingssystematiek in overeenstemming is met artikel 9l, vijfde lid, Bte. Bovendien is AFM op grond van de regelgeving geen vaststellingsbevoegdheid toegekend, zodat zij geen publiekrechtelijke rechtshandeling kan verrichten. Voornoemde bevestiging van AFM dat de aanvaardingssystematiek van het tenderbod voldoet aan artikel 9l, vijfde lid Bte is derhalve slechts een feitelijke constatering. Bovendien treedt het rechtsgevolg van de aanvaardingssystematiek in krachtens de wet en niet krachtens enig bestuursbesluit. De onderhavige mededeling van AFM bij brief van 26 mei 2005 brengt derhalve geen verandering in de plichten ingevolge de wettelijke bepaling.
Met betrekking tot de brief van AFM aan appellanten van 13 juni 2005 heeft AFM aangevoerd dat deze brief een reactie is op de brief van appellanten van 30 mei 2005. In laatstgenoemde brief heeft AFM, gelet op de tekst, niet het verzoek tot het treffen van maatregelen als bedoeld in artikel 28 Wte Pro gelezen en evenmin hoeven lezen. Appellanten hebben bovendien nagelaten concreet aan te geven welke maatregel zij verzoeken. Hiermee hebben appellanten niet voldaan aan de vereisten van artikel 4:2 Awb Pro. Ondanks hiertoe te zijn uitgenodigd door AFM in haar brief van 13 juni 2005, hebben appellanten geen informatie verschaft, waaruit overtreding van de wettelijke bepalingen zou blijken. De brief van 30 mei 2005 komt er aldus slechts op neer dat appellanten er op vertrouwen dat AFM adequaat toezicht zal houden.
Gelet hierop bevat de brief van AFM van 13 juni 2005 slechts de feitelijke constatering dat tot dat moment geen overtreding is geconstateerd, zodat AFM geen grondslag heeft om maatregelen te treffen. Het vaststellen van een overtreding is overigens een feitelijke handeling van AFM. De weigering om een overtreding vast te stellen is daarmee een weigering om een feitelijke handeling te verrichten. Dit betekent dat de brief van 13 juni 2005 niet kan worden gekwalificeerd als een weigering om een besluit te nemen, c.q. een geconstateerde overtreding te sanctioneren. Deze brief is derhalve niet gericht op rechtsgevolg. Van rechtsgevolg is evenmin sprake, omdat geen overtreding van artikel 9l, vijfde en achtste lid Bte kan worden geconstateerd en AFM derhalve niet bevoegd is tot het treffen van maatregelen.
Naar de mening van AFM volgt uit het voorafgaande dat het beroep van appellanten niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
AFM heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat appellanten kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht maken en verzocht hen op voet van het bepaalde in artikel 8:75, eerset lid Awb in de proceskosten te veroordelen.
6. Het standpunt van Bergson en Hunter Douglas
Met betrekking tot de vraag of de stukken van 26 mei 2005 en 13 juni 2005 besluiten in de zin van de Awb behelzen, refereren Bergson en Hunter Douglas zich aan het oordeel van het College. Voor zover die stukken besluiten bevatten, kunnen deze belanghebbenden zich in die besluiten vinden.
Ten principale hebben Bergson en Hunter Douglas het volgende aangevoerd.
Bergson beoogt met het tenderbod maximaal 10.5 miljoen gewone aandelen te verwerven: 8,0 miljoen gewone aandelen die in handen zijn van minderheidsaandeelhouders en 2,5 miljoen gewone aandelen die in het bezit zijn van een trust, opgericht door de zuster van Sonnenberg, mevrouw Lynton, ten gunste van haar kinderen. Bij gestanddoening van het tenderbod zal, indien de uiteindelijk vast te stellen aanvaardingsprijs gelijk is aan de richtprijs van € 46,- een koopprijs van (maximaal) ongeveer EUR 485 miljoen aan de minderheidsaandeelhouders en de trust van de Lynton-familie worden betaald.
Na gestanddoening van het bod zal Sonnenberg over 85,2% van de stemrechten en over 24,4% van het geplaatste kapitaal beschikken.
Met het tenderbod worden twee doelen gediend: Sonnenberg doet in het belang van de minderheidsaandeelhouders een tenderbod met een richtprijs van 24% boven de koers van het aandeel Hunter Douglas zoals deze was daags voordat het tenderbod werd uitgebracht, en vergroot hiermee zijn belang in aandelen van het kapitaal van Hunter Douglas.
Om het tenderbod onder de vigeur van de geldende regelgeving mogelijk te maken, is uitgifte van de cumulatief preferente aandelen door Hunter Douglas nodig. Ook heeft die uitgifte als doel het aanwenden van de daarmee te verkrijgen middelen. De opbrengst van de uitgifte zal worden aangewend ter vervroegde aflossing van een private placement lening bij diverse banken van € 57 miljoen, welke lening in 1997 onder ongunstige voorwaarden is aangegaan. Ook is de uitgifte per saldo gunstig voor Hunter Douglas en haar stakeholders.
Vorenomschreven gang van zaken is in overeenstemming met de toepasselijke regelgeving. Immers, in dit opzicht is de tekst van artikel 9l, vijfde en achtste lid, Bte duidelijk. Ingevolge deze voorschriften zal het Sonnenberg verboden zijn om gedurende een jaar na de verschijningsdatum van het biedingsbericht aandelen te verwerven, als hij daardoor meer dan 30% van het geplaatste kapitaal van Hunter Douglas gaat houden. Blijkens deze voorschriften ziet de beperking van 30% uitsluitend op het percentage van het geplaatste kapitaal, dat door de bieder wordt gehouden, welke beperking op haar beurt van tijdelijke aard is (beperkt tot één jaar). Het onderhavige bod voldoet aan die voorschriften. Het tenderbod zal immers worden gedaan nadat de uitgifte van de cumulatief preferente aandelen aan ING plaatsvindt en deze uitgifte een zodanige nominale waarde heeft dat het belang van Sonnenberg, na gestanddoening van het bod, minder dan 30% van het geplaatst kapitaal zal bedragen. Sonnenberg zal voorafgaande aan het bod zijn relatieve kapitaalbelang verminderen van 78,3% naar 22,1% van het geplaatste kapitaal en na gestanddoening van het bod zijn directe en indirecte belang in Hunter Douglas uitbreiden van 22,1% naar 24,4%. Deze situatie zal minimaal een jaar bestaan. Intrekking van de preferente aandelen wordt op korte termijn niet beoogd.
Een schending van de ratio van artikel 9l, achtste lid, Bte is gelet op de duidelijke tekst van het Besluit niet aan de orde. De uitleg van appellanten van dit voorschrift dat de bieder na gestanddoening minder dan 30% van het geplaatste kapitaal houdt, wanneer, zoals in dit geval, dat geplaatste kapitaal bestaat uit verschillende klassen aandelen, terwijl in één klasse wel aanzienlijk meer dan 30% van de aandelen wordt gehouden, is hiermee in strijd. Bij het doen van een tenderbod moet het percentage van 30% worden berekend op basis van alle klassen van uitstaande aandelen. Zeggenschap is in dit voorschrift geen criterium.
De uitleg van appellanten van dit voorschrift, inhoudende dat wie 30% van de stemmen kan uitoefenen, geen tenderbod mag uitbrengen, is onjuist. Uit genoemd artikellid valt niet af te leiden dat de besluitgever “zeggenschap” heeft bedoeld, waar zij “kapitaal” heeft vermeld. Zelfs indien dit laatste wel het geval zou zijn, dan nog is hier geen sprake van schending van de 30%-regel. Dit artikellid heeft het oog op het verwerven van effecten, indien de bieder daardoor in een bepaald (zeggenschaps)situatie belandt. De regelgeving staat aldus toe dat de grootaandeelhouder die eenmaal controle over een beursgenoteerde vennootschap heeft verworven, vrij is in het vergroten van zijn aandeel. Hieruit volgt dat geen gronden bestaan om Sonnenberg, die reeds overwegende zeggenschap heeft vóór het bod, te beletten die zeggenschap middels het tenderbod te vergroten. De zeggenschap van Sonnenberg zal in dat geval toenemen van 78,7% naar 85,2%. De positie van minderheidsaandeelhouders verandert niet door het bod. Bovendien hebben appellanten van meet af aan geweten dat ze beleggen in een onderneming waarin Sonnenberg de meeste zeggenschap heeft. Die situatie verandert niet door het tenderbod en de uitgifte van de cumulatief preferente aandelen.
Gezien het voorafgaande is geen sprake van enig met de wet strijdig handelen, en is AFM niet bevoegd maatregelen te treffen, als door appellanten verzocht.
8. De beoordeling van het geschil
8.1 De ontvankelijkheid van het beroep en de omvang van het geding.
Appellanten zijn, zoals uit het vorenoverwogene blijkt, in beroep gekomen in verband met het gestelde in de brief van AFM d.d. 26 mei 2005, gericht aan Bergson (zie 3.6), en het gestelde in de brief die AFM op 13 juni 2005 aan appellanten heeft gezonden (zie 3.9) naar aanleiding van hun schrijven van 30 mei 2005 (zie 3.7).
Van de zijde van AFM is op de gronden, vermeld in rubriek 5 van deze uitspraak, de niet-ontvankelijkheid bepleit van het beroep van appellanten.
Mede vanwege de bijzondere aard van de onderhavige beroepsprocedure, die is vervat in artikel 44 Wte Pro, heeft het College het geraden geacht zo spoedig mogelijk uitsluitsel te geven aangaande evenvermelde kwestie. Het College heeft daarom, op basis van hetgeen partijen hieromtrent in de stukken en ter zitting naar voren hebben gebracht, ter zitting beslist en, onder aankondiging van de motivering hieromtrent in de schriftelijke uitspraak, medegedeeld dat de brief van AFM van 13 juni 2005 een besluit bevat in de betekenis van artikel 6:2, juncto artikel 1:3 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Het College heeft hierbij het volgende in overweging genomen.
Ingevolge artikel 1:3, eerste lid, Awb wordt in deze wet onder besluit verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. In artikel 6:2 Awb Pro is bepaald dat voor de toepassing van wettelijke voorschriften over bezwaar en beroep met een besluit wordt gelijkgesteld: de schriftelijke weigering een besluit te nemen.
In eerdergenoemde, aan AMF gerichte brief van 30 mei 2005 hebben appellanten een uiteenzetting gegeven omtrent hun bezwaren tegen de voorgenomen handelwijze van Bergson en daarbij onder meer gewezen op het bepaalde in artikel 6a Wte en artikel 9l Bte, alsmede op de toezichthoudende taak van AFM.
Gelet op de inhoud van deze brief, daarbij met name in aanmerking genomen het gestelde in het hiervoor weergegeven onderdeel 9 van de brief (zie 3.7), ligt in dit schrijven onmiskenbaar een verzoek aan AFM besloten om gebruik te maken van haar bevoegdheden teneinde te voorkomen dat een situatie ontstaat die, naar de mening van appellanten, in strijd zou zijn met wettelijke voorschriften.
In dit verband is van belang hetgeen is bepaald in artikel 28 Wte Pro omtrent maatregelen die kunnen worden getroffen in geval van het niet naleven van daarin bedoelde voorschriften.
Bij eerdervermelde brief van 13 juni 2005 heeft AFM een afwijzende reactie gegeven op vorenomschreven verzoek van appellanten. Na een uiteenzetting omtrent feiten en voorschriften is deze brief besloten met de mededeling dat de bevoegdheid van AFM met betrekking tot de onderwerpen die waren vermeld in de brief van appellanten van 30 mei 2005, zijn beperkt tot de biedingsregels die zijn vervat in de toepasselijke wettelijke bepalingen, alsmede dat in dit stadium geen grond aanwezig wordt geacht voor het treffen van maatregelen tegen het tenderbod.
Naar het oordeel van het College bevat genoemde brief van 13 juni 2005 een weigering van AFM gebruik te maken van een haar toekomende wettelijke bevoegdheid.
Het College vermag, gelet op de brief van appellanten van 30 mei 2005, niet in te zien dat het daarin gestelde - zoals nader door AFM is betoogd - onvoldoende duidelijk is om daarop een besluit in de betekenis van de Awb, inzake het al dan niet toepassen van maatregelen, te kunnen baseren. Dit standpunt is ook niet te verenigen met het gestelde in voormelde brief van AFM van 13 juni 2005, waarin op grond van duidelijke overwegingen wordt geweigerd een maatregel te treffen ten aanzien van het litigieuze voorgenomen tenderbod. In dit verband moeten tevens in aanmerking worden genomen dat in eerdergenoemde Memorie van Toelichting (TK 1999-2000, 27 172, nr. 3) sterk de nadruk wordt gelegd op de verantwoordelijkheid van AFM voor het toezicht op de naleving van voorschriften betreffende openbare biedingen, en op de noodzaak van het treffen van maatregelen in geval van het niet naleven van deze voorschriften.
Naar aanleiding van hetgeen AFM ter zitting naar voren heeft gebracht, moet erop worden gewezen dat de door AFM vermeende omstandigheid dat met betrekking tot het tenderbod geen sprake is van schending van enig wettelijk voorschrift, niet betekent dat een schriftelijke reactie op een verzoek tot het treffen van een maatregel (of het uitblijven daarvan) geen besluit in eerderbedoelde betekenis kan opleveren. Evenvermelde zienswijze van AFM betreft niet de ontvankelijkheid, doch het al dan niet gegrond zijn van het beroep.
Na kennisneming van voormelde beslissing van het College hebben appellanten ter zitting te kennen gegeven dat hun beroep kan worden beperkt tot het besluit vervat in de brief van AFM van 13 juni 2005. Derhalve behoeft niet nader te worden ingegaan op voormelde brief van AFM van 26 mei 2005.
In het navolgende zal dienovereenkomstig worden overwogen en beslist.
8.2 Inhoudelijke beoordeling van het beroep
8.2.1 In dit geding staat, gelet op hetgeen partijen over en weer hebben betoogd, centraal het antwoord op de vraag of de voorgenomen uitgifte van 2 miljoen cumulatief preferente aandelen van € 30,- per stuk, in Hunter Douglas en de (voorgenomen) plaatsing daarvan bij ING Corporate Investments Participaties B.V., al dan niet van betekenis is voor de beoordeling van de verenigbaarheid van het aangekondigde tenderbod van Bergson op 10,5 miljoen aandelen in Hunter Douglas met het bepaalde in artikel 9l Bte.
Appellanten hebben betoogd dat indien deze uitgifte van cumulatief preferente aandelen als gevolg waarvan het percentage dat Sonnenberg direct en indirect houdt in het geplaatste kapitaal van Hunter Douglas, daalt van 78,3 % tot 22,1 %, bij de uitleg en toepassing van artikel 9l Bte in aanmerking zou worden genomen, zulks zou leiden tot een resultaat dat onverenigbaar is met doel en strekking van deze bepaling.
8.2.2 Het College stelt voorop dat uit artikel 9l Bte voortvloeit dat het de bieder verboden is om bij de aanvaarding van ingevolge een tenderbod aangeboden effecten, direct of indirect meer dan 30% van het geplaatste kapitaal van de doelvennootschap te houden. De bewoordingen van deze bepaling laten geen andere interpretatie toe dan dat uitsluitend het percentage van het geplaatste kapitaal dat direct of indirect wordt gehouden, van belang is. Volgens de tekst van dit voorschrift is niet van belang welke mate van zeggenschap de bieder voorafgaand aan het tenderbod heeft of na het tenderbod zal verwerven, noch of de bieder direct of indirect meer dan 30% houdt van aandelen van een bepaalde soort waaraan bijzondere rechten zijn verbonden. Dat Sonnenberg zowel voordat het tenderbod wordt uitgebracht als in de periode daarna, direct en indirect over meer dan 30% van de stemrechten beschikt is voor de toepasselijkheid van artikel 9l Bte blijkens zijn bewoordingen niet van belang.
Noch het argument van appellanten dat het tenderbod niet mag strekken tot, respectievelijk dat het gestand doen van het tenderbod niet mag resulteren in, het verwerven van een controlerend belang, noch het argument dat geen tenderbod zou mogen worden uitgebracht indien de bieder al direct of indirect beschikt over meer dan 30% van de stemrechten, vindt steun in artikel 9l Bte.
8.2.3 Met betrekking tot de stelling van appellanten dat bij het opstellen van artikel 9l Bte de bedoeling heeft voorgelegen dat met deze regeling het tenderbod uitsluitend de verkrijging van een strategisch minderheidsbelang zou mogen worden gefaciliteerd, overweegt het College dat voor een zodanig beperkte lezing van dit artikel geen aanleiding bestaat. Een zodanige uitleg laat zich niet rijmen met de tekst van dit artikellid. De geschiedenis van de totstandkoming daarvan - al aangenomen dat die bij machte zou zijn de op zich duidelijke tekst opzij te zetten - biedt daarvoor evenmin voldoende steun. De omstandigheid dat in commentaren op het SER-besluit Fusiegedragsregels 1975 in de door appellanten bedoelde zin over het tenderbod wordt gesproken, kan in dit verband geen doorslaggevend argument opleveren.
8.2.4 Uit de bewoordingen van artikel 9l Bte blijkt dat vooral bepalend is de situatie die zal ontstaan nadat het tenderbod gestand is gedaan. Alhoewel niet kan worden uitgesloten dat feiten of gebeurtenissen voorafgaand aan het gestand doen van het tenderbod van belang kunnen zijn voor de uitleg en toepassing van artikel 9l Bte, zal dit gelet op de duidelijke bewoordingen van deze bepaling, terwijl aan de systematiek van het Bte geen contra-indicatie kan worden ontleend, en in verband daarmee het belang van de rechtszekerheid, slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden het geval kunnen zijn. Van zodanige omstandigheden, die aanwezig zouden kunnen worden geacht in een situatie, waarin de belangen die de Wte en de Bte beogen te dienen (te weten de adequate functionering van de effectenmarkten en de positie van de beleggers op deze markten) worden geschaad op een wijze die door de wet- respectievelijk besluitgever niet kan zijn bedoeld, is naar het oordeel van het College in dit geval geen sprake. Daartoe overweegt het College het volgende.
8.2.5 De omstandigheden (-) dat gegeven de kapitaalstructuur van Hunter Douglas aandeelhouders geen zekerheid hebben over de reële, marktconforme prijs die zij voor hun aandelen kunnen vragen, (-) dat prijsdruk op het aandeel bestaat ("prisoner's dilemma"), (-) dat onduidelijk is of alle aandelen of slechts een deel van de aandelen die de bestaande aandeelhouder aan de bieder aanbiedt zullen worden afgenomen en (-) dat een eventuele overnamepremie uitsluitend gerealiseerd zal kunnen worden op aandelen die worden overgenomen, zijn inherent aan het tenderbod en kunnen, in aanmerking genomen dat de wetgever het tenderbod een toelaatbaar instrument heeft geacht, niet als uitzonderlijke omstandigheden in vorenbedoelde zin worden aangemerkt.
Dit geldt ook voor de door appellanten genoemde omstandigheid dat, indien aandelen worden afgenomen, onduidelijk is tegen welke prijs zij worden afgenomen, nog daargelaten dat de aandeelhouder zelf de prijs kan bepalen waarvoor hij bereid is zijn aandelen van de hand te doen. Dat de liquiditeit van het aandeel wordt verminderd, is op zich eveneens onlosmakelijk verbonden aan het gestanddoen van een tenderbod. Dat de gevolgen in het onderhavige geval voor de resterende aandeelhouders wellicht zwaarder wegen dan in andere omstandigheden het geval zou zijn, hangt ermee samen dat een aanzienlijk deel van het geplaatste kapitaal van Hunter Douglas preferente aandelen en, na het besluit tot plaatsing ook, cumulatief preferente aandelen betreft, die niet ter beurze worden verhandeld. Aangezien de besluitgever er voor heeft gekozen geen onderscheid te maken tussen verschillende soorten aandelen, kan voor de uitleg en toepassing van artikel 9l Bte evenmin worden onderscheiden tussen al dan niet ter beurze verhandelde aandelen, zodat ook dit niet als een bijzondere omstandigheid in voormelde zin kan worden aangemerkt.
8.2.6 De omstandigheid dat aan de (voorgenomen) uitgifte van cumulatief preferente aandelen mede het motief ten grondslag ligt Sonnenberg in een zodanige positie te brengen, dat hij direct en indirect minder dan 30% van het geplaatste kapitaal van Hunter Douglas houdt, kan niet als een zodanig uitzonderlijke omstandigheid worden aangemerkt, zulks reeds omdat de beslissing daartoe mede is ingegeven door de financieringsbehoefte van de vennootschap. Hunter Douglas heeft daarenboven onweersproken gesteld dat de uitgifte van de cumulatief preferente aandelen ook dient plaats te vinden indien het voorgenomen tenderbod van Sonnenberg geen doorgang vindt. Weliswaar hebben appellanten deze motivering bestreden door er op te wijzen (-) dat de vennootschap nog ongeveer 25 miljoen preferente aandelen kan uitgeven, (-) dat de uitgifte van cumulatief preferente aandelen niet te rijmen is met het grootschalige inkoopprogramma en (-) dat de uitgifte van cumulatief preferente aandelen op zich binnen de bedrijfseconomische structuur niet gerechtvaardigd is, maar uit deze argumentatie blijkt niet dat de door Hunter Douglas gehanteerde andere argumenten dan die welke samenhangen met het mogelijk maken van het tenderbod door Sonnenberg, onmiskenbaar onjuist zijn. De vraag of een voorgenomen plaatsing van cumulatief preferente aandelen, indien daarmee uitsluitend zou worden beoogd een tenderbod mogelijk te maken, zou kunnen worden aangemerkt als een zodanig uitzonderlijke omstandigheid dat een dergelijke uitbreiding van het geplaatste kapitaal voor de uitleg en toepassing van artikel 9l Bte niet van betekenis zou zijn, is derhalve in dit verband niet aan de orde.
8.2.7 Aangezien geen sprake is van zodanig uitzonderlijke omstandigheden in vorenbedoelde zin, komt het College tot het oordeel dat AFM terecht heeft gemeend dat het (voorgenomen) tenderbod niet in strijd is met artikel 9l Bte en derhalve eveneens terecht heeft besloten het hierboven omschreven verzoek van appellanten tot het treffen van maatregelen af te wijzen.
8.2.8 Het College overweegt ter afsluiting, dat een modificerende uitleg van de onderhavige, op zich duidelijke voorschriften inzake het tenderbod, ertoe strekkende tegemoet te komen aan bezwaren tegen een strikte toepassing van bedoelde voorschriften, welke bezwaren hun grond vinden in belangen die de wetgeving betreffende het toezicht op het effectenverkeer beoogt te beschermen, de rechtsvormende taak van het College te buiten gaan.
8.2.9 Het College deelt het standpunt van AFM dat appellanten kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht hebben gemaakt niet en acht derhalve geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling van appellanten, als door AFM gevraagd. Ook overigens ziet het College geen grond voor toepassing van artikel 8:75 Awb Pro.
9. De beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gewezen door mr. H.C. Cusell, mr. R.R. Winter en mr. M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van mr. I.K. Rapmund, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op
30 juni 2005.
w.g. H.C. Cusell w.g. I.K. Rapmund