Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 04/226 6 juli 2005
18050 Elektriciteitswet 1998
Uitspraak in de zaak van:
de Vereniging van Particuliere Windmolenexploitanten (PAWEX), te Utrecht, appellante,
gemachtigde: mr. M.R. het Lam, advocaat te ‘s-Gravenhage,
tegen
de directeur van de Dienst uitvoering en toezicht energie, verweerder,
gemachtigden: mr. A.S.M.L. Prompers, en mr. G. de Goede, beiden werkzaam bij verweerder,
aan welk geding voorts als partij deelneemt:
EnergieNed, Federatie van Energiebedrijven in Nederland, te Arnhem (hierna: EnergieNed), gemachtigde mr. M.L. Pigmans, advocaat te Amsterdam.
1. De procedure
Appellante heeft bij brief van 17 maart 2004, bij het College binnengekomen op 18 maart 2004, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 5 februari 2004.
Bij dit besluit heeft verweerder de bezwaren van appellante tegen het besluit van 20 augustus 2003, nr. 100804/-119 tot wijziging van de tariefstructuren zoals bedoeld in artikel 36 van Pro de Elektriciteitswet 1998 (hierna: de TarievenCode), deels gegrond en deels ongegrond verklaard.
Bij brief van 19 april 2004 zijn de gronden van het beroep ingediend.
Bij brief van 18 juni 2004 heeft verweerder een verweerschrift ingediend. Verweerder heeft ten aanzien van één productie verzocht om toepassing van artikel 8:29 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).
Bij beschikking van 23 juli 2004 heeft het College beslist op het verzoek.
EnergieNed heeft bij brief van 22 september 2004 een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
Verweerder heeft bij brief van 25 januari 2005 nog enige stukken toegezonden.
Appellante heeft bij brief van 8 april 2005 desgevraagd een afschrift van haar statuten overgelegd.
Op 13 april 2004 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Bij die gelegenheid hebben partijen hun standpunten toegelicht. Appellante was vertegenwoordigd door haar gemachtigde, vergezeld van M.A.J. Kortenoever, voorzitter van PAWEX. Voor verweerder is mr. G. de Goede verschenen, bijgestaan door mr. D. Bennink. EnergieNed was vertegenwoordigd door haar gemachtigde en door mr. G.A. Pelster, en bijgestaan door drs. J.H.A. van Bemmelen.
2. De grondslag van het geschil
2.1 Artikel 36 van Pro de Elektriciteitswet 1998 (hierna ook: de Wet) luidde ten tijde van het bestreden besluit, voorzover hier van belang:
"Artikel 36
1. De directeur van de dienst stelt de tariefstructuren en voorwaarden vast met inachtneming van:
a. het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders als bedoeld in artikel 27, 31 of 32 en de resultaten van het overleg, bedoeld in artikel 33, eerste lid,
b. het belang van het betrouwbaar, duurzaam, doelmatig en milieuhygiënisch verantwoord functioneren van de elektriciteitsvoorziening,
c. het belang van de bevordering van de ontwikkeling van het handelsverkeer op de elektriciteitsmarkt,
d. het belang van de bevordering van het doelmatig handelen van de afnemers en
e. het belang van een goede kwaliteit van de dienstverlening van netbeheerders,
(…)."
Artikel 27 van Pro de Wet luidde van 19 augustus 2003 tot en met 30 juni 2004 als volgt:
"1. De gezamenlijke netbeheerders zenden aan de directeur van de dienst een voorstel met betrekking tot de tariefstructuren dat de elementen en wijze van berekening beschrijft van het tarief waarvoor afnemers zullen worden aangesloten op een net, van het tarief waarvoor transport van elektriciteit, met inbegrip van de invoer, uitvoer en doorvoer van elektriciteit, ten behoeve van afnemers zal worden uitgevoerd en van het tarief waarvoor de systeemdiensten zullen worden verricht en de energiebalans wordt gehandhaafd.
2. In de tariefstructuren wordt in ieder geval opgenomen dat een afnemer een recht heeft op een aansluiting op het door hem gevraagde spanningsniveau, tenzij dit om technische redenen redelijkerwijs niet van de netbeheerder kan worden verlangd."
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Op 13 september 2002 heeft verweerder ter voorbereiding van een evaluatie en eventuele herziening van de TarievenCode onder andere aan appellante het informatie- en consultatiedocument gezonden, dat een inventarisatie bevat van de door verweerder en marktpartijen in hun ervaringen met de TarievenCode gesignaleerde knelpunten.
- Van de terinzagelegging overeenkomstig artikel 3:11 van Pro de Awb van het ontwerp-besluit tot wijziging van de TarievenCode heeft verweerder op 8 juli 2993 mededeling gedaan in de Staatscourant.
- Op 15 juli 2003 heeft een hoorzitting plaatsgevonden. Appellante heeft bij deze gelegenheid het woord gevoerd.
- Bij brief van 4 augustus 2003 heeft appellante aan verweerder haar zienswijze toegezonden.
- Bij besluit van 20 augustus 2003, nummer 100804-119, heeft verweerder met ingang van 1 januari 2004 de TarievenCode gewijzigd.
- Tegen dit besluit heeft appellante bij brief van 29 september 2003, aangevuld bij brief van 23 oktober 2003, een bezwaarschrift ingediend.
- Appellante is op 20 november 2003 terzake van haar bezwaren gehoord.
- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit
Het bestreden besluit houdt, samengevat, ten aanzien van de bezwaren van appellante het volgende in.
Verweerder heeft in de TarievenCode in artikel 2.3.3.A, aanhef en onder c, voor tijdelijke aansluitingen zoals bouwaansluitingen en aansluitingen voor kermissen en andere kortstondige evenementen een bijzonder aansluittarief opgenomen. In afwijking van het standaard aansluittarief wordt hierbij geen rekening gehouden met de periodieke instandhoudingskosten van de aansluiting en geldt een aansluittarief dat is gebaseerd op voorcalculatorische projectkosten. Vanwege het verschil in aansluitkosten tussen een standaardaansluiting en het soort kortstondige aansluitingen als in artikel 2.3.3.A, aanhef en onder c, omschreven, acht verweerder de vaststelling van een bijzonder tarief gerechtvaardigd.
Verweerder heeft ervan afgezien daarnaast een afzonderlijk tarief in te stellen voor tijdelijke aansluitingen van windturbines analoog aan de regeling van artikel 2.3.3.A, zoals verzocht door appellante. Windturbines hebben een gemiddelde technische levensduur van 10 tot 20 jaar, maar daarvoor worden, evenals voor andere standaardaansluitingen, eenmalige én onderhoudskosten voor de instandhouding van de aansluiting gemaakt. Verweerder ziet niet in dat de aansluitkosten voor windturbines ten opzichte van standaardaansluitingen zodanig afwijkend zijn, dat hiervoor een aparte tariefcategorie met de daaraan verbonden administratieve uitvoeringslasten gerechtvaardigd is.
Daarnaast blijft ingevolge artikel 2.3.3.A, afhankelijk van de aansluitcapaciteit van de windturbines, de mogelijkheid van keuze voor een maatwerk aansluittarief openstaan.
Artikel 3.1.3 van de TarievenCode, waarin de wijze van berekening van het transporttarief is vastgelegd, luidt als volgt:
"Voor het leveren van de transportdienst wordt aan iedere aangeslotene per aansluiting en per energierichting in het overdrachtspunt van die aansluiting het transporttarief in rekening gebracht. Voor aansluitingen met meerdere verbindingen geldt dat deze verbindingen voor het transporttarief als één aansluiting beschouwd worden voor zover de verbindingen in één en dezelfde tariefcategorie vallen en de netaansluitpunten van deze verbindingen liggen in delen van het net van de netbeheerder die in de normale bedrijfstoestand galvanisch met elkaar verbonden zijn. Indien door deze sommatie het transportvermogen uitgaat boven de grenzen van de betreffende tariefcategorie volgens artikel 3.7.2. van de TarievenCode, dan blijft toch de tariefcategorie, waarin de afzonderlijke verbindingen vallen, gelden."
Verweerder heeft in dit artikel geregeld in welke gevallen de elektriciteitstransporten over meerdere verbindingen met het net mogen worden gesommeerd, zodat de afnemer slechts één keer het transporttarief is verschuldigd.
De in artikel 3.1.3 gestelde voorwaarde van galvanische verbondenheid houdt in dat de delen van het net niet van elkaar mogen zijn gescheiden door transformatoren of geopende schakelaars, wil sommatie zijn toegelaten. Verweerder heeft de grief van appellante, dat de eis van galvanische verbondenheid leidt tot een doorkruising van artikel 27, tweede lid, van de Wet, ongegrond verklaard. Verweerder kan erkennen dat met artikel 27, tweede lid, van de Wet is beoogd om bij meerdere verbindingen een sommatie van deze verbindingen te bevorderen, maar hij leest in deze bepaling geen garantie op sommatie.
In het verweerschrift en ter zitting heeft verweerder hieraan toegevoegd dat er kostenbesparingen optreden, als delen van het net galvanisch met elkaar zijn verbonden, waarvan de afnemer redelijkerwijs mag profiteren door sommatie toe te staan. Meerdere aansluitingen impliceren hogere kosten, die door het transporttarief moeten worden gedekt. Voor de vaststelling van de tarieven is het kostenveroorzakingsbeginsel - de kostenveroorzaker betaalt - bepalend. De in artikel 3.1.3 gestelde voorwaarde van galvanische verbondenheid is hiermee in overeenstemming.
Verweerder acht het voorts niet nodig in een overgangsmaatregel te voorzien, zoals door appellante verzocht, aangezien van de afnemers niet wordt verlangd dat zij maatregelen treffen om aan de eis van galvanische verbondenheid te voldoen.
Ter zitting heeft verweerder zijn inmiddels op 12 augustus 2004 genomen besluit tot wijziging van de TarievenCode, nr. 101690-31, overgelegd, waarmee onder meer de regeling van artikel 27, tweede lid, van de Wet in de TarievenCode wordt geïmplementeerd.
Verweerder erkent dat hij artikel 27, tweede lid, van de Wet niet letterlijk in de TarievenCode heeft opgenomen. In het bestreden besluit wijst verweerder op het in gang gezette implementatie-traject en ter zitting heeft verweerder zijn hiervoor genoemde besluit van 12 augustus 2004, nr. 101690-31, overgelegd, waarmee dit traject is afgerond en de bepaling alsnog in de TarievenCode is overgenomen.
Het aan de TarievenCode toegevoegde artikel 2.1.5 luidt:
"Een afnemer heeft recht op een aansluiting op het door hem gevraagde spanningsniveau, tenzij dit om technische redenen redelijkerwijs niet van de netbeheerder kan worden verlangd. Netbeheerder en afnemer overleggen over onder welke voorwaarden en tegen welke vergoeding de aansluiting in deze gevallen wordt gerealiseerd."
4. Het standpunt van appellante
Appellante stelt zich ten eerste op het standpunt dat het aansluittarief voor windturbines, wat betreft de component onderhoud, moet worden afgestemd op de gebruiksperiode van de aansluiting, aangezien de periodieke instandhoudingskosten beperkt blijven. Aansluitingen voor windturbines of windturbineparken blijven gedurende een lange, maar vooraf vastgestelde beperkte periode (maximaal ongeveer 15 jaar, afhankelijk van de economische levensduur van de windturbines en de looptijd van de aansluitovereenkomst) in stand. Nu geen sprake is van een eeuwigdurende aansluiting, gezien de beperkte gebruiksduur van een windturbine, dient in de TarievenCode een aparte regeling voor dergelijke "tijdelijke" aansluitingen te worden opgenomen, zoals ook is geschied met betrekking tot de tijdelijke aansluitingen genoemd in artikel 2.3.3.A, aanhef en onder c, van de TarievenCode. Daarmee is volgens appellante het in artikel 36, eerste lid, onder d, van de Wet bedoelde belang van de bevordering van het doelmatig handelen van de afnemers gediend.
De tweede grief van appellante houdt in dat de in artikel 3.1.3 van de TarievenCode aan sommatie gestelde voorwaarde van galvanische verbondenheid in strijd is met artikel 27, tweede lid, van de Wet.
Blijkens de wetsgeschiedenis van het op 19 augustus 2003 van kracht geworden tweede lid van artikel 27 van Pro de Wet, is met de invoeging hiervan beoogd de afnemer tot doelmatig handelen te bewegen, door hem met de wijziging van zijn aansluiting in staat te stellen rechtstreeks invloed uit te oefenen op de hoogte van zijn transporttarief. Volgens appellante belemmert de eis van galvanische verbondenheid de afnemer in de uitoefening van zijn recht om op het door hem gewenste spanningsniveau te worden aangesloten en kan hij aldus geen verlaging van zijn transporttarief bewerkstelligen. Immers, de afnemer heeft geen beslissende invloed op de plaats waar de netbeheerder de tot zijn aansluiting behorende verbindingen met het net - bij voorkeur in delen van het net die galvanisch met elkaar zijn verbonden - realiseert. Als verweerder overgaat tot handhaving van artikel 3.1.3 van de TarievenCode, heeft de afnemer niet de zekerheid dat hij door verplaatsing van verbindingen naar een ander spanningsniveau deze verbindingen voor de toepassing van het transporttarief kan sommeren. Appellante concludeert dan ook dat de eis van galvanische verbondenheid wegens strijd met artikel 27, tweede lid, van de Wet dient te vervallen.
Daarnaast stelt appellante dat verweerder ten onrechte niet heeft voorzien in een overgangsmaatregel die haar de gelegenheid biedt zich op de nieuwe situatie in te stellen.
In het verlengde hiervan heeft appellante als derde grief naar voren gebracht dat het op 19 augustus 2003 in werking getreden artikel 27, tweede lid, van de Wet ten onrechte niet als zodanig in de gewijzigde TarievenCode is opgenomen, dit ondanks de uitdrukkelijke bewoordingen van deze bepaling. Op dit punt is de TarievenCode strijdig met de Wet.
Daarnaast maakt appellante verweerder het verwijt dat hij de bepaling niet inhoudelijk in de TarievenCode heeft geïmplementeerd. In dat verband wijst appellante op de artikelen 3.7.1 en 3.7.2 van de TarievenCode, waarin is bepaald op basis van welke uitgangspunten een afnemer in een bepaalde categorie van het transport-afhankelijke verbruikers transporttarief (hierna: TAVT) wordt ingedeeld. Dit geschiedt deels op basis van de aansluitwaarde en het gecontracteerd vermogen en deels op basis van het spanningsniveau waarop de afnemer daadwerkelijk is aangesloten. Appellante stelt dat het in artikel 27, tweede lid, van de Wet toegekende recht op aansluiting op een bepaald spanningsniveau met de tariefindeling van artikel 3.7.2 van de TarievenCode wordt doorkruist. Een tariefstructuur waarbij onderscheid wordt gemaakt tussen afnemers onderling die zijn aangesloten op hetzelfde spanningsniveau, zoals in het geval van de tariefcategorieën "LS net" en de bij het onderhavige besluit ingevoerde categorie "LS geschakeld net", is in de visie van appellante niet toegestaan.
5. Het standpunt van EnergieNed
In haar nadere reactie en ter zitting heeft EnergieNed het standpunt ingenomen dat het bestreden besluit moet worden gehandhaafd en dat het beroep van appellante moet worden verworpen. De zienswijze van verweerder wordt door EnergieNed onderschreven.
6. De beoordeling van het geschil
Met betrekking tot de wens tot opneming van een afzonderlijk aansluittarief dat rekening houdt met de beperkte gebruiksduur van windturbines, overweegt het College dat windturbines alleen al door hun aanmerkelijk langere gebruiksduur niet op één lijn kunnen worden gesteld met kortstondige bouwaansluitingen en aansluitingen voor kermissen en dergelijke, als genoemd in artikel 2.3.3.A, aanhef en onder c, van de TarievenCode. Het voornaamste argument dat voor verweerder voor dit soort aansluitingen aanleiding was voor opneming van een bijzonder aansluittarief - het feit dat in deze gevallen geen onderhoudskosten worden gemaakt - gaat bij de windturbines van appellante niet op.
Daar komt bij dat standaardaansluitingen weliswaar voor onbepaalde tijd gelden, maar dat hiermee in de praktijk geen eeuwigdurend gebruik is gegarandeerd. Dit doet afbreuk aan de stelling van appellante, dat windturbines zich van de standaardaansluitingen onderscheiden vanwege hun beperktere gebruiksduur.
Voor het overige is ten aanzien van windturbines niet gebleken van zodanig van de standaardaansluiting afwijkende kosten dat het niet treffen van een afzonderlijke regeling door verweerder in het licht van de door verweerder ingevolge artikel 36 van Pro de Wet in acht te nemen belangen als onrechtmatig moet worden beoordeeld.
Mitsdien oordeelt het College de grief van appellante ongegrond.
Met betrekking tot de vraag of de voorwaarde van galvanische verbondenheid, gelet op het bepaalde in artikel 27, tweede lid, van de Wet, in de tariefstructuur van de transportdienst mocht worden geïntroduceerd, overweegt het College als volgt.
Met deze voorwaarde heeft verweerder beoogd recht te doen aan het door hem gehanteerde kostenveroorzakingsbeginsel, dat inhoudt dat kosten in rekening worden gebracht op de plaats waarop zij worden veroorzaakt en dat beoogt doelmatig handelen te bevorderen. Zoals het College in zijn uitspraak van 11 februari 2005, www.rechtspraak.nl, LJN AS7083, heeft overwogen, vindt dit beginsel steun in de wetsgeschiedenis en beschikt verweerder over discretionaire bevoegdheid ten aanzien van de toepassing ervan in de TarievenCode.
Dat meerdere verbindingen met het net hogere kosten voor de netbeheerder meebrengen, is door appellante niet betwist. Evenmin is bestreden dat zekere kostenbesparingen optreden als delen van het net galvanisch met elkaar zijn verbonden. Nu galvanische verbondenheid als voorwaarde voor sommatie uit oogpunt van kostentoedeling verantwoord en objectief gerechtvaardigd is, kan niet worden gezegd dat de opneming van deze eis in artikel 3.1.3 van de TarievenCode niet in overeenstemming is met de belangen genoemd in artikel 36, eerste lid, van de Wet.
Het College volgt appellante voorts niet in de opvatting dat de eis van galvanische verbondenheid strijdig is met het in artikel 27, tweede lid, van de Wet vastgelegde recht van de afnemer op aansluiting op een bepaald spanningsniveau.
Artikel 27, tweede lid, is een nadere uitwerking van de aansluitplicht van artikel 23, eerste lid, van de Wet en specificeert op welk spanningsniveau in een net de netbeheerder een gevraagde aansluiting dient te effectueren.
Artikel 3.1.3 van de TarievenCode verduidelijkt het begrip meervoudige aansluiting en geeft aan wat de tariefconsequenties zijn van een aansluiting met meerdere verbindingen op het net. Aldus regelen beide artikelen verschillende onderwerpen en kan van onderlinge strijdigheid van deze bepalingen geen sprake zijn.
Wat betreft de stelling van appellante dat verweerder ten onrechte niet heeft voorzien in een overgangsmaatregel ten aanzien van de aan sommatie gestelde voorwaarde van galvanische verbondenheid, overweegt het College dat appellante niet nader heeft geconcretiseerd of en in hoeverre deze eis gevolgen heeft voor de individuele aansluitingen en de aan haar leden in rekening te brengen tarieven dan wel anderszins aannemelijk heeft gemaakt dat appellante onevenredig in haar belangen wordt geraakt. De grief dat verweerder door het achterwege laten van een overgangsmaatregel jegens haar onzorgvuldig of in strijd met de rechtszekerheid heeft gehandeld treft mitsdien geen doel.
Wel erkent verweerder dat in het bestreden besluit ten onrechte niet is voorzien in letterlijke overneming in de TarievenCode van artikel 27, tweede lid, van de Wet, waartoe deze bepaling verplicht. Nu het bestreden besluit in strijd is met deze wetsbepaling, is het beroep gegrond en komt het bestreden besluit in zoverre voor vernietiging in aanmerking.
Het College ziet met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb aanleiding te bepalen dat de rechtsgevolgen van het te vernietigen gedeelte van het bestreden besluit in stand blijven, nu verweerder bij het besluit tot wijziging van de TarievenCode van 12 augustus 2004 inmiddels in deze lacune heeft voorzien door opneming van artikel 2.1.5 in de TarievenCode.
Het College kan appellante ten slotte niet volgen in haar stelling dat de tariefindeling van de artikelen 3.7.1 en 3.7.2 niet verenigbaar zou zijn met artikel 27, tweede lid, van de Wet.
Het feit dat voor de bepaling van het TAVT niet slechts het werkelijke spanningsniveau bepalend is, doet immers geen afbreuk aan het in beginsel bestaande recht om op een bepaald spanningsniveau te worden aangesloten.
Gelet op voorgaande dient het beroep gegrond te worden verklaard. Het College ziet aanleiding om verweerder met toepassing van artikel 8:75 van Pro de Awb in de proceskosten van appellante te veroordelen. Deze kosten worden op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 966,-, waarbij een wegingsfactor van 1,5 voor het gewicht van de zaak is toegekend.
6. De beslissing
Het College
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit van 5 februari 2004 gedeeltelijk;
- bepaalt dat de rechtsgevolgen van het gedeeltelijk vernietigde besluit in stand blijven;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 966,-, onder aanwijzing van de Staat der
Nederlanden als de rechtspersoon, die deze kosten aan appellante dient te vergoeden;
- bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan appellante het griffierecht ten bedrage van € 273,- vergoedt.
Aldus gewezen door mr. C.J. Borman, mr. F. Stuurop en mr. H.O. Kerkmeester, in tegenwoordigheid van mr. J.M.W. van de Sande als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 6 juli 2005.
w.g. C.J. Borman w.g. J.M.W. van de Sande