Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 04/681 9 september 2005
18050 Elektriciteitswet 1998
Uitspraak in de zaak van:
1. Maatschap Olster-Tocht B.V. en Noorderwind B.V., te Biddinghuizen,
2. Olster-Tocht B.V. , te Biddinghuizen,
3. Noorderwind B.V., te Dronten, appellanten,
gemachtigde: mr. M.J. van Pomeren, advocaat te Amsterdam,
tegen
TenneT bv, verweerster,
gemachtigde: mr. M.W. Engelen en mr. E.A.M. van Cuijk, beiden werkzaam bij EnerQ B.V.
1. De procedure
Appellanten hebben bij brief van 16 augustus 2004, bij het College op dezelfde datum binnengekomen, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerster van 6 juli 2004.
Bij dit besluit heeft verweerster beslist op een bezwaar van appellanten tegen een besluit tot subsidieverlening op grond van de Elektriciteitswet 1998.
Bij brief van 29 september 2004 heeft verweerster een verweerschrift ingediend.
Op 17 juni 2005 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden van partijen hun standpunten hebben toegelicht.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In de Elektriciteitswet 1998, hierna: de Wet, is onder meer het volgende bepaald:
"Artikel 69
1. De netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet heeft ten behoeve van de stimulering van de milieukwaliteit van de elektriciteitsproductie tot taak een subsidie te verstrekken als bedoeld in paragraaf 2.2, alsmede de taken te verrichten, bedoeld in paragraaf 2.3.
(…)
Artikel 72m
1. De netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet verstrekt op aanvraag een subsidie ten behoeve van de productie van duurzame elektriciteit, klimaatneutrale elektriciteit of elektriciteit die is opgewekt door middel van warmtekrachtkoppeling, die is genoemd in de ministeriële regeling, bedoeld in artikel 72p, tweede lid, aan:
a. een op het Nederlandse net aangesloten producent die gedurende ten minste 10 jaar een productie-installatie voor duurzame elektriciteit of klimaatneutrale elektriciteit in stand houdt en exploiteert;
b. een op een Nederlands net of een Nederlandse installatie aangesloten producent die elektriciteit opwekt door middel van warmtekrachtkoppeling.
(…)
Artikel 72n
1. De subsidie bedraagt het product van onderstaande vermenigvuldiging:
a. het vaste bedrag per kWh ter stimulering van de milieukwaliteit van de elektriciteitsproductie dat wordt berekend met toepassing van de artikelen 72o en 72p, vermenigvuldigd met
b. het aantal kWh dat correspondeert met het aantal aan de producent uitgegeven groencertificaten, certificaten voor klimaatneutrale elektriciteit of certificaten voor elektriciteit opgewekt door warmtekrachtkoppeling, die aantonen dat de producent met zijn productie-installatie een hoeveelheid elektriciteit heeft opgewekt en op een Nederlands net of een Nederlandse installatie heeft ingevoed en die zijn uitgegeven in de voor subsidie in aanmerking komende periode.
2. De voor subsidie in aanmerking komende periode is:
a. wat betreft duurzame elektriciteit of klimaatneutrale elektriciteit: de termijn die aanvangt op het in de beschikking tot subsidieverlening aangegeven tijdstip en eindigt op het tijdstip dat ontstaat door tien jaren te verminderen met de termijn gedurende welke:
1°. zowel artikel 36o van de Wet belastingen op milieugrondslag geldend recht was,
2°. als de productie-installatie in gebruik genomen was;
b. wat betreft elektriciteit opgewekt door warmtekrachtkoppeling: de termijn die aanvangt op het in de beschikking tot subsidieverlening aangegeven tijdstip en eindigt op de laatste dag van het desbetreffende kalenderjaar.
3. In de beschikking tot subsidieverlening wordt bepaald dat de voor subsidie in aanmerking komende periode aanvangt op het in de aanvraag aangegeven tijdstip, met dien verstande dat een aanvang voorafgaand aan het tijdstip van ontvangst van de aanvraag niet mogelijk is.
4. Voor de toepassing van het eerste lid, onderdeel b, wordt het volgende in aanmerking genomen:
a. in het geval van elektriciteit opgewekt door warmtekrachtkoppeling wordt slechts subsidie verstrekt voor de certificaten die overeenkomen met een opgewekte hoeveelheid elektriciteit van ten hoogste 1000 GWh per jaar en die op een bij ministeriële regeling te bepalen wijze gerelateerd zijn aan de mate van vermindering van de uitstoot van kooldioxide door de producent;
b. in het geval van elektriciteit opgewekt door wind wordt slechts subsidie verstrekt tot een bij ministeriële regeling te bepalen maximum dat is gerelateerd aan het aantal opgewekte en op het net ingevoede kWh en het nominale elektrisch vermogen van de productie-installatie.
Artikel 72r
1. Een aanvraag om subsidie wordt ingediend met gebruikmaking van het origineel van een formulier, dat wordt vastgesteld bij ministeriële regeling.
(…)"
De hiervoor genoemde bepalingen maken deel uit van artikel I, onderdeel M, van de Wet van 5 juni 2003 tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998 ten behoeve van de stimulering van de milieukwaliteit van de elektriciteitsproductie, welke Wet met ingang van 1 juli 2003 in werking is getreden.
Artikel III, tweede lid, van deze Wet luidt als volgt:
"2. In afwijking van artikel 72n, derde lid, van de Elektriciteitswet 1998, vangt de voor subsidie in aanmerking komende periode aan op het tijdstip van inwerkingtreding van artikel I, onderdeel M, of zoveel later als in de aanvraag is aangegeven, mits de aanvraag is ontvangen binnen zes maanden na inwerkingtreding van artikel I, onderdeel M."
Met ingang van 1 januari 2004 is in artikel 72n, eerste lid, onderdeel b, de zinsnede "aan de producent uitgegeven groencertificaten" vervangen door: "aan de producent uitgegeven garanties van oorsprong".
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Appellante sub 1 (hierna ook: de maatschap) is een maatschap tussen appellante sub 2 (hierna ook: Olster-Tocht) en appellante sub 3 (hierna ook: Noorderwind).
- In Olster-Tocht werken 10 agrarische ondernemers samen die in de zomer van 2002 in totaal zes turbines in gebruik hebben genomen met een vermogen van elk 2 megawatt (MW). In Noorderwind werken 8 agrarische ondernemers samen die acht maanden later in het verlengde van de lijnopstelling van de windmolens van Olster-Tocht 4 turbines hebben gebouwd met eveneens een vermogen van 2 MW elk.
- Noorderwind heeft haar turbines geschakeld met die van Olster-Tocht en heeft daarbij afgezien van een eigen aansluiting op het elektriciteitsnet. Alle windmolens voeden elektriciteit op het net in via de bestaande aansluiting van Olster-Tocht met de daaraan toegekende EAN-code. De groencertificaten van het gehele windmolenpark worden geboekt op de door Olster-Tocht onder deze EAN-code geopende certificatenrekening. Aldus is het aanvankelijk nominaal elektrisch vermogen van 12 MW van het windmolenpark van Olster-Tocht verhoogd naar 20 MW, geproduceerd door de windmolens van beide BV’s gezamenlijk, die daartoe een maatschap hebben opgericht.
- De turbines zijn gefaseerd in gebruik genomen, die van Olster-Tocht tussen 22 juni 2002 en 15 juli 2002, die van Noorderwind tussen 14 maart 2003 en 14 juli 2003.
- Op 5 augustus 2003 heeft verweerster een aanvraagformulier MEP-subsidie ontvangen, waarbij als producent Olster-Tocht en Noorderwind gezamenlijk zijn genoemd. Opgegeven is dat de productie-installatie in totaal 20 MW nominaal elektrisch vermogen heeft en dat de productie-installatie gefaseerd in gebruik is genomen, met vermelding van diverse data.
- Tussen partijen is vervolgens over een aantal zaken gecorrespondeerd. Bij brief van 18 oktober 2003 hebben Olster-Tocht en Noorderwind verweerster verzocht de aanvraag verder op naam van de maatschap te doen behandelen.
- Bij besluit van 31 oktober 2003 heeft verweerster aan de maatschap subsidie verleend. In afwijking van de aanvraag is verweerster daarbij uitgegaan van één ingebruiknamedatum, te weten 20 juni 2002, omdat de windmolens worden gezien als één productie-installatie. De voor subsidie in aanmerking komende periode loopt van 1 juli 2003 tot 19 juni 2012. Het uit te keren subsidiebedrag bedraagt maximaal EUR 15.821.610.
- Tegen dit besluit hebben appellanten bezwaar gemaakt.
- Op 16 februari 2004 heeft een hoorzitting plaatsgevonden door de Bezwaarschriftencommissie milieukwaliteit van de elektriciteitsproduktie (hierna: de commissie).
- Op 30 maart 2004 heeft de commissie verweerster geadviseerd het bezwaar gegrond te verklaren wegens een motiveringsgebrek en opnieuw op de aanvraag te beslissen.
- Nadat verweerster nog enig aanvullend onderzoek had gedaan, heeft zij het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit
Bij het bestreden besluit heeft verweerster het bezwaar tegen het besluit van 31 oktober 2003 gegrond verklaard wegens strijd met het motiveringsbeginsel, het besluit nader gemotiveerd en het besluit voor het overige gehandhaafd. Kern van het besluit is dat sprake is van één productie-installatie, omdat via één aansluitpunt elektriciteit op het net wordt ingevoed. Aangezien er één productie-installatie is, is er ook één datum van ingebruikname, waaronder wordt verstaan het leveren van elektriciteit aan het net die is of wordt gemeten door een netbeheerder.
4. Het standpunt van appellanten
Appellanten stellen zich op het standpunt dat, in projecten als deze, uit de wet de noodzaak voortvloeit te differentiëren naar de verschillende opstartdata van de windturbines. Volgens appellanten bestaat er per windmolen recht op ten hoogste 120 maanden subsidie tegen een forfaitair aantal van 150 zogenoemde vollasturen per maand. Van de 120 maanden dient de periode te worden afgetrokken waarin voor 1 juli 2003 recht heeft bestaan op de fiscale steunregeling van de Regulerende Energiebelasting. Dat moet per individuele windmolen worden bepaald. Wanneer, zoals verweerster heeft gedaan, wordt uitgegaan van één totale installatie met één datum van ingebruikname, is alleen voor de eerst in gebruik genomen molen 120 maanden subsidie mogelijk en voor de later in gebruik genomen molens minder. Daarmee wordt tekort gedaan aan het doel van de subsidie om het verschil te compenseren tussen de kostprijs van duurzame elektriciteit en de marktprijs van gewone elektriciteit.
Appellanten stellen primair dat iedere windmolen een afzonderlijke productie-installatie vormt en als zodanig voor subsidie in aanmerking komt, met voor iedere windmolen een eigen datum van ingebruikname. Subsidiair stellen zij dat bij het bepalen van de subsidie moet worden gedifferentieerd naar de verschillende opstartdata van de verschillende windmolens, althans van de verschillende producenten Olster-Tocht en Noorderwind. Meer subsidiair stellen zij dat, indien moet worden uitgegaan van één installatie met één datum van ingebruikname, in een situatie dat verschillende windmolens na elkaar in gebruik worden genomen, de gemiddelde datum van ingebruikname bepalend zou moeten zijn voor de subsidie.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 In deze zaak gaat het om de vraag of verweerster op goede gronden heeft beslist dat de tien windmolens die in serie zijn geschakeld, moeten worden beschouwd als één productie-installatie, en, als dat zo is, of bij de vaststelling van de subsidieperiode als bedoeld in artikel 72n, tweede lid, van de Wet, de dag dat de eerste windmolen in gebruik is genomen, heeft te gelden als dag van ingebruikname.
5.2 De Wet zelf bevat geen definitie van het begrip productie-installatie. Niet ten onrechte heeft verweerster als uitvoerder van de Wet aansluiting gezocht bij de toelichting van dat begrip die de Minister van Economische Zaken bij de Algemene uitvoeringsregeling milieukwaliteit elektriciteitsproductie heeft gegeven, en waaruit blijkt dat sprake is van een productie-installatie als er via één aansluitpunt elektriciteit op het net wordt ingevoed. De Minister heeft daarbij het voorbeeld gegeven dat in de praktijk een cluster windmolens als één productie-installatie wordt beschouwd, welke uitleg het College in beginsel juist acht. Naar het oordeel van het College hebben appellanten de betreffende passage in de toelichting ten onrechte zo gelezen dat een cluster windmolens enkel als één installatie wordt beschouwd indien de windmolens een zogenaamd eilandbedrijf vormen.
In het geval van appellanten is het cluster windmolens van Olster-Tocht onder de subsidieregeling van de Wet belastingen op milieugrondslag uitgebreid met dat van Noorderwind, hetgeen heeft geleid tot een toename van de invoeding van elektriciteit op het net vanuit hetzelfde aansluitpunt en middels dezelfde wijze van opwekking. Functioneel en technisch gezien vormt de installatie ook na deze uitbreiding een eenheid, zodat verweerster op goede gronden is uitgegaan van één productie-installatie. Daaraan doen de onderlinge eigendomsverhoudingen en de wijze waarop Olster-Tocht en Noorderwind hun relaties vorm hebben gegeven niet af.
5.3 Evenmin onjuist acht het College de beslissing van verweerster om bij de bepaling van de subsidieperiode de termijn van aftrek als bedoeld in artikel 72n, tweede lid onder a, van de Wet te laten beginnen op de datum dat de eerste turbine, die van de installatie deel uitmaakt, meetbaar stroom aan het net is gaan leveren. Dat dit voor appellanten, en met name Noorderwind, nadelig uitwerkt in de subsidieberekening, omdat Noorderwind pas vanaf 14 maart 2003 en niet al vanaf 20 juni 2002 elektriciteit aan het net is gaan leveren en dus niet eerder een REB-vergoeding uit de Wet belastingen op milieugrondslag heeft kunnen aanvragen, leidt niet tot het oordeel dat verweerster een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd. Immers, de toepassing van een datum van ingebruikname per afzonderlijke windmolen staat haaks op de door de wetgever gegeven uitleg van het begrip ‘één installatie’, waaruit in beginsel één datum van ingebruikname voortvloeit.
Voor de door appellanten geopperde mogelijkheid van het middelen van de data van het opstarten van de diverse productie-eenheden van de installatie kan voorts noch in de Wet noch in de wetsgeschiedenis steun worden gevonden. Ook de ontheffingsregeling bij ingrijpende uitbreiding als bedoeld in artikel 72m, derde lid, onderdeel c, of artikel 72s, tweede lid, van de Wet kan geen soelaas bieden, nu deze op appellanten niet van toepassing is, zoals appellanten zelf hebben erkend.
5.4 Uit het voorgaande volgt dat het beroep ongegrond moet worden verklaard. Voor een proceskostenveroordeling acht het College geen termen aanwezig.
6. De beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. J.A. Hagen en mr. F. Stuurop, in tegenwoordigheid van mr. J.M.W. van de Sande als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 9 september 2005.
w.g. C.M. Wolters w.g. J.M.W. van de Sande