Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 07/277 10 juli 2008
18051 Elektriciteitswet 1998
Algemene uitvoeringsregeling milieukwaliteit elektriciteitsproductie
Uitspraak in de zaak van:
Andijkerwind B.V., te Hoorn, appellante,
gemachtigde: mr. M.J. Scholten, advocaat te Arnhem,
tegen
Tennet TSO B.V., te Arnhem, verweerster,
gemachtigde: mr. M. Engelen, werkzaam bij EnerQ B.V. (hierna: EnerQ).
1. De procedure
Appellante heeft bij brief van 26 april 2007, bij het College binnengekomen per fax op dezelfde dag, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerster van 22 maart 2007, verzonden 27 maart 2007.
Bij dit besluit heeft verweerster het bezwaar van appellante tegen een besluit van 27 oktober 2006 ongegrond verklaard.
Bij brief van 29 mei 2007 heeft appellante de gronden van het beroep ingediend.
Bij brief van 13 juli 2007 heeft verweerster een verweerschrift ingediend.
Op 10 juni 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen hun standpunten bij monde van hun gemachtigden hebben toegelicht. Voor appellante is tevens verschenen A.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In de Wet is onder meer het volgende bepaald:
" Artikel 69
1. De netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet heeft ten behoeve van de stimulering van de milieukwaliteit van de elektriciteitsproductie tot taak een subsidie te verstrekken (…)
Artikel 72m
1. De netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet verstrekt op aanvraag een subsidie ten behoeve van de productie van duurzame elektriciteit, klimaatneutrale elektriciteit of elektriciteit die is opgewekt door middel van warmtekrachtkoppeling, die is genoemd in de ministeriële regeling, bedoeld in artikel 72p, tweede lid, aan:
a. een op het Nederlandse net aangesloten producent die gedurende ten minste 10 jaar een productie-installatie voor duurzame elektriciteit of klimaatneutrale elektriciteit in stand houdt en exploiteert;
(…)
6. Onze Minister kan bij ministeriële regeling nadere regels stellen ten behoeve van de uitvoering van het derde tot en met het vijfde lid. "
In de op grond van artikel 72m, zesde lid, van de Wet vastgestelde Algemene uitvoeringsregeling milieukwaliteit elektriciteitsproductie (hierna: de Regeling) is onder meer het volgende bepaald:
" Artikel 15
1. Een aanvraag om subsidie wordt ingediend met gebruikmaking van het origineel van een ondertekend formulier, dat is opgenomen in de bij deze regeling behorende bijlage 1.
(…) "
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Bij formulier, ondertekend op 1 september 2005, heeft B te C, directeur van Wind-Wijzer B.V. te Andijk, bij EnerQ een verzoek tot verlening van een subsidie op grond van artikel 72m van de Wet ingediend voor een toekomstige wind op land installatie, bestaande uit windmolens op de locatie Nieuwedijk te Andijk. EnerQ is de door verweerster ten behoeve van de verlening van subsidie voor de milieukwaliteit van de elektriciteitsproductie (MEP-subsidie) opgerichte dochtermaatschappij. De in het aanvraagformulier opgegeven EAN-code van het aansluitpunt is nummer 871685900000039219 en van de netbeheerder die de meetgegevens doorgeeft 8716859000017.
- Bij besluit van 20 januari 2006 (hierna: de verleningsbeschikking) heeft verweerster de gevraagde subsidie verleend met ingang van 1 november 2006. De subsidie wordt verleend over het aantal kWh dat correspondeert met het aantal aan de producent uitgegeven garanties van oorsprong. Het uit te keren subsidiebedrag bedraagt maximaal EUR 3.315.000, -- , waarbij dit bedrag als volgt is berekend: het maximale aantal vollast-uren (166,6 x 120 maanden) x nominaal elektrisch vermogen in kW (2550) x subsidiebedrag ad EUR 0,065 per kWh. Aan de verleningsbeschikking zijn een aantal verplichtingen verbonden. Eén daarvan betreft het overleggen van de EAN-code, zodra deze bekend is.
- Bij formulier, ondertekend op 27 augustus 2006, hebben B namens Wind-Wijzer B.V. en A namens appellante een aanvraag ingediend bij EnerQ tot wijziging van de beschikking die ertoe strekt dat de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit deze beschikking door appellante worden overgenomen van Wind-Wijzer B.V.
- In dit kader heeft A, voornoemd, namens appellante aan EnerQ meegedeeld dat de drie windmolens beschikken over twee aansluitingen op het openbare net en over twee EAN-codes, en heeft hij verzocht de beschikking zodanig te wijzigen dat de drie windmolens in aanmerking komen voor MEP-subsidie. Hij heeft daarbij melding gemaakt van de volgende EAN-codes:
871685900150006642 voor één windmolen van 850 kW en 871685900150006659 voor twee windmolens van elk 850 kW.
- Bij brief van 18 september 2006 heeft EnerQ appellante onder meer verzocht duidelijkheid te geven omtrent de juiste EAN-code die behoort bij de installatie waarvoor in de aanvraag subsidie wordt aangevraagd.
- Bij brief van 26 september 2006 heeft appellante EnerQ bericht dat haar telefonisch is medegedeeld dat het niet mogelijk is om twee EAN-codes toe te wijzen aan deze zaak. Appellante heeft daarbij verzocht om toewijzing van EAN-code 871685900150006659 en in een voor beroep vatbaar besluit aan te geven waarom toewijzing van twee EAN-codes niet mogelijk is.
- Bij besluit van 26 oktober 2006, gericht aan Wind-Wijzer B.V., heeft verweerster als volgt beslist op de aanvraag tot wijziging van de verleningsbeschikking:
“Besluit
Op grond van het bovenstaande wordt de aan u verleende subsidiebeschikking van 20 januari 2006, geregistreerd onder zaaknummer 20050005924 voor de subsidieperiode van 1 november 2006 tot en met 30 oktober 2016, overgedragen aan Andijkerwind B.V. U kunt vanaf de datum van de overdracht van de productieinstallatie d.d. 27 augustus 2006 geen aanspraak meer maken op subsidie voor genoemde installatie omdat u niet meer als producent in de zin van artikel 72m van de Elektriciteitswet 1998 kan worden beschouwd.”
- Ten aanzien van appellante heeft verweerster bij besluit van 27 oktober 2006 als volgt beslist op de aanvraag tot wijziging van de verleningsbeschikking:
“Besluit
Op grond van het bovenstaande aanvaardt u vanaf 27 augustus 2006 de verplichtingen en overige bepalingen voorvloeiend uit het besluit van 20 januari 2006, geregistreerd onder zaaknummer 20050005924, voor de volledige subsidieperiode. Een kopie van deze oorspronkelijke beschikking aan Windwijzer BV is als bijlage toegevoegd.”
- Bij brief van 3 november 2006 heeft appellante bezwaar gemaakt tegen het besluit van 27 oktober 2006.
- Op 16 januari 2007 heeft een hoorzitting van de bezwaarschriftencommissie Milieukwaliteit van de Elektriciteitsproduktie (hierna: de commissie) plaatsgevonden omtrent de bezwaren van appellante.
- Op 15 maart 2007 heeft de commissie aan verweerster geadviseerd het bezwaar ongegrond te verklaren.
- Vervolgens heeft verweerster het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit
Bij het bestreden besluit heeft verweerster, onder verwijzing naar en overneming van het advies van de commissie, het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
Verweerster heeft – samengevat – overwogen dat in de Wet niet eenduidig is opgenomen dat slechts één productie-installatie in een verleningsbeschikking kan worden opgenomen. Uit de strekking van de Wet blijkt evenwel dat per aanvraag slechts over één productie-installatie kan worden beschikt. Uit de inrichting van het door de minister opgestelde aanvraagformulier, dat verplicht dient te worden gebruikt, blijkt dat bij de gehele behandeling van de subsidieaanvraag wordt uitgegaan van één productie-installatie.
Uit pagina 9 van de Toelichting bij de Regeling en de uitspraak van het College van 9 september 2005, www.rechtspraak.nl, LJN: AU2844, kan worden geconcludeerd dat het aansluitpunt (met de daaraan verbonden EAN-code) het onderscheidend criterium is voor de vraag of er sprake is van één productie-installatie. In artikel 16h van de Wet en de daaruit voortvloeiende regelingen wordt eveneens uitgegaan van één aansluitpunt per productie-installatie.
Artikel 1 van Pro de Wet is als gevolg van een daartoe door de leden Krom en Hessels (TK 2005-2006, 30 305, nr. 15) ingediend amendement per 1 januari 2007 in die zin gewijzigd dat aan dit artikel een zesde lid is toegevoegd, waarin is bepaald dat productie-installaties voor de opwekking van elektriciteit met behulp van windenergie op het land, die behoren tot eenzelfde onderneming of instelling en die onderling technische, organisatorische of functionele bindingen hebben en in elkaars onmiddellijke nabijheid zijn gelegen, worden geacht te beschikken over één aansluiting. Hieruit kan worden geconcludeerd dat de wetgever er ontegenzeglijk vanuit gaat dat het hebben van één aansluiting in de Wet zoals deze gold vóór 1 januari 2007, het onderscheidend criterium is voor de vraag of sprake is van één productie-installatie.
4. Het standpunt van appellante
Appellante stelt in haar beroepschrift dat verweerster in het primaire besluit van 27 oktober 2006 ten onrechte slechts één EAN-code heeft opgenomen (871685900150006659) en niet tevens de tweede EAN-code (871685900150006642).
Daartoe heeft appellante naar voren gebracht dat in deze procedure centraal staat de vraag of zij middels de beschikking van 20 januari 2006 voor alle drie de windturbines MEP-subsidie kan verkrijgen, ook al heeft één van deze turbines een andere (separate) aansluiting op het net en een andere EAN-code. Deze vraag is, aldus appellante, terug te voeren tot drie subvragen, te weten: 1) kan één productie-installatie meerdere aansluitingen hebben; 2) kan één (eind)aansluiting meerdere aansluitingen c.q. verbindingen hebben en 3) kan één MEP-beschikking meerdere productie-installaties betreffen. Positieve beantwoording van één van deze vragen dient te leiden tot de conclusie dat appellante met de MEP-beschikking subsidie kan verkrijgen voor alle drie de windturbines, ook al heeft één van die turbines een andere aansluiting op het net en een andere EAN-code.
Met betrekking tot de eerste subvraag stelt appellante dat verweerster de toelichting bij de Regeling en vorengenoemde uitspraak van het College van 9 september 2005 in het bestreden besluit onjuist heeft geïnterpreteerd, nu daaruit niet kan worden afgeleid dat het aansluitpunt het onderscheidende criterium is voor de vraag of sprake is van één productie-installatie. Volgens appellante kan uit de toelichting bij de Regeling worden opgemaakt dat er in ieder geval sprake is van een productie-installatie als er via één aansluitpunt elektriciteit op het net wordt ingevoed, maar sluit dit niet uit dat er ook sprake kan zijn van één productie-installatie als er meerdere aansluitingen zijn, zoals in het onderhavige geval.
De drie windturbines van appellante vormen een cluster windturbines, welke als één productie-installatie moet worden beschouwd, nu zij een vennootschapsrechtelijke, geografische, technische en functionele eenheid vormen. Een cluster windturbines kan blijkens meergenoemde uitspraak van het College van 9 september 2005 ook als één installatie worden beschouwd als deze (na een uitbreiding) functioneel en technisch gezien een eenheid vormt. Functionele en technische eenheid, waaraan appellante voldoet, zijn doorslaggevend en niet het criterium van één aansluitpunt. Dit is nog eens bevestigd in de uitspraak van het College van 16 december 2005, AWB 05/302, www.rechtspraak.nl, LJN AV0007.
De door verweerster genoemde wijziging van artikel 1 van Pro de Wet is eerst na het bestreden besluit, op 1 januari 2007, in werking getreden en derhalve niet van toepassing op dit geval. Voor zover deze wijziging wel van toepassing zou zijn, betoogt appellante dat met het gewijzigde artikel 1 wordt Pro beoogd te voorkomen dat grote windparken oneigenlijk gebruik kunnen maken van gereguleerde standaard aansluitingen door zichzelf op te knippen in kleinere eenheden en dat deze wijziging niets zegt over de definitie van een productie-installatie. Bovendien geldt dat uit de wijziging volgt dat 1) kleinere windparken wel mogen worden opgeknipt (met verschillende aansluitingen) en 2) het amendement juist een onderbouwing is van het standpunt van appellante dat één productie-installatie meerdere aansluitingen kan hebben. Nu de windturbines van appellante behoren tot dezelfde onderneming en onderling zowel technische, organisatorische als functionele bindingen hebben en in elkaars onmiddellijke nabijheid zijn gelegen, worden zij krachtens het zesde lid van het gewijzigde artikel 1 van Pro de Wet geacht te beschikken over één aansluiting. Dat zij in de praktijk over meerdere aansluitingen beschikken, doet daaraan niet af. Verweerster beschouwt de drie windturbines overigens als één productie-installatie, nu de gemachtigde van verweerster tijdens de hoorzitting zich op het standpunt heeft gesteld dat appellante voor de derde turbine wel een nieuwe aanvraag kon indienen, maar dat deze zou worden afgewezen omdat deze turbine dezelfde productie-installatie betreft.
Met betrekking tot de tweede subvraag stelt appellante dat uit vorengenoemde uitspraak van het College van 16 december 2005 evenzeer volgt dat op één eindaansluiting meerdere subaansluitingen kunnen zijn aangesloten. Dit wordt bevestigd door de definitie van het begrip aansluiting in artikel 1, eerste lid, sub b, van de Wet. In het onderhavige geval is sprake van één aansluiting in de zin van deze bepaling. De drie windturbines vormen tezamen een onroerende zaak in de zin van artikel 16, sub d, van de Wet waardering onroerende zaken, welke via twee verbindingen met het net is verbonden. De verstrekking van twee EAN-codes doet daaraan niet af.
Met betrekking tot de derde subvraag stelt appellante dat uit de tekst van de Wet en de wijze waarop de verschillende artikelen en daarop gebaseerde regelingen zijn vormgegeven, alsmede de toelichting daarop, niet kan worden afgeleid dat een MEP-beschikking niet op meerdere installaties betrekking kan hebben, zoals door verweerster in het bestreden besluit is betoogd. Anders dan verweerster meent, zegt de inrichting van het voorgeschreven aanvraagformulier evenmin iets over de vraag of een MEP-beschikking op meerdere productie-installaties kan zien.
Appellante dreigt een bedrag van € 1,1 miljoen aan inkomsten mis te lopen, omdat EnerQ op het aanvraagformulier voor MEP-subsidie de mogelijkheid laat tot het invullen van een fictieve EAN-code. Had EnerQ duidelijk kenbaar gemaakt dat op het aanvraagformulier slechts één EAN-code kon worden ingevuld, dan had appellante twee aanvragen ingevuld.
Aanvullend heeft appellante ter zitting bij het College er nog op gewezen dat in het kader van de financiering ervan is uitgegaan dat voor alle drie de windmolens MEP-subsidie zou worden verkregen en niet slechts voor twee windturbines. Dientengevolge zag appellante zich genoodzaakt om, nadat de windturbines half november 2006 in gebruik waren genomen, noodmaatregelen te treffen, bestaande uit forse investeringen om de derde windturbine alsnog aan te sluiten op de twee andere windturbines. Deze oplossing is volgens appellante verre van ideaal, nu de capaciteit van de drie windturbines niet ten volle kan worden benut omdat de huidige aansluiting op het net een capaciteit heeft van
2 MVA. Dit betekent dat de drie windturbines thans worden “ afgeknepen”, waardoor op jaarbasis ongeveer 5% aan omzet en MEP-susbsidie wordt misgelopen.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Het bestreden besluit strekt tot handhaving van het primaire besluit van 27 oktober 2006, waarbij verweerster heeft beslist op het verzoek van Wind-Wijzer B.V. en appellante om wijziging van de verleningsbeschikking in dier voege dat de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit deze beschikking door appellante worden overgenomen van Wind-Wijzer B.V. Verweerster heeft dit verzoek ingewilligd met betrekking tot de productie-installatie met EAN-code 871685900150006659. Deze EAN-code heeft betrekking op twee van de drie door appellante op de onderhavige locatie geëxploiteerde windmolens. Deze twee windmolens hebben een gezamenlijk vermogen van 1700 kW. De verleningsbeschikking is ongewijzigd gelaten wat betreft de verlening van de subsidie over het aantal kWh dat correspondeert met het aantal aan de producent uitgegeven garanties van oorsprong, het maximum uit te keren subsidiebedrag en de berekeningswijze van dat bedrag.
5.2 In geschil is of verweerster terecht heeft geweigerd in genoemd besluit van 27 oktober 2006 op te nemen dat de aan appellante verleende MEP-subsidie, behalve op de in 5.1 genoemde EAN-code, eveneens betrekking heeft op de andere EAN-code (nr. 871685900150006659) waarover appellante beschikt en die gerelateerd is aan één van de drie windmolens en die een vermogen heeft van 850 kW.
Blijkens hetgeen partijen verdeeld houdt, staat daarbij centraal of verweerster zich daarbij op goede gronden heeft gebaseerd op het standpunt dat de verleningsbeschikking slechts betrekking heeft en, gelet op de Wet, ook uitsluitend betrekking kan hebben, op de verlening van MEP-subsidie voor één productie-installatie en daaraan verbonden EAN-code en of het hebben van één aansluitpunt (EAN-code) het onderscheidend criterium is voor de vraag of sprake is van één productie-installatie.
5.3 Zoals het College reeds eerder heeft overwogen in vorengenoemde uitspraken van 9 september 2005 en van 16 december 2005, bevat de Wet geen definitie van het begrip productie-installatie. Gelet op deze uitspraken, is het College van oordeel dat verweerster niet ten onrechte als uitvoerder van de Wet bij de interpretatie van dit begrip aansluiting heeft gezocht bij de toelichting die de Minister van Economische Zaken bij de uitvoeringsregeling heeft gegeven. Hierbij wordt uitgegaan van de aanwezigheid van één productie-installatie, als via één aansluitpunt elektriciteit aan het net wordt geleverd.
Anders dan appellante heeft betoogd, volgt uit genoemde uitspraken van het College niet dat voor de beantwoording van de vraag of sprake is van één productie-installatie doorslaggevend is of de betrokken windmolens functioneel en technisch gezien een eenheid vormen. Weliswaar heeft het College in zijn uitspraak van 16 december 2005 in het daarin voorliggende geval geoordeeld dat de desbetreffende acht windmolens functioneel en technisch gezien een eenheid vormen en dat verweerster in die zaak op goede gronden heeft aangenomen dat sprake is van één productie-installatie, maar in dat verband heeft het College van beslissende betekenis geacht dat de invoeding van elektriciteit op het net door alle acht windmolens via één aansluitpunt loopt.
Verweerder heeft zich dus terecht op het standpunt gesteld dat het hebben van één aansluiting bepalend is voor het antwoord op de vraag of sprake is van één productie-installatie.
5.4 Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting bij het College is gebleken dat de drie op de onderhavige locatie aanwezige windmolens vanaf hun ingebruikname in november 2006 tot omstreeks oktober 2007 via twee aansluitpunten, te weten één aansluitpunt voor één windturbine met een capaciteit van 850kW, respectievelijk één aansluitpunt voor twee windmolens met een gezamenlijke capaciteit van 1700kW, elektriciteit op het net hebben ingevoed en dat appellante per aansluitpunt de beschikking heeft gekregen over één EAN-code. In deze situatie is, gelet op hetgeen hiervoor onder 5.3 is overwogen, derhalve sprake van één productie-installatie per EAN-code. Hetgeen appellante heeft aangevoerd kan hieraan niet afdoen.
5.5 Verweerster heeft zich voorts op goede gronden op het standpunt gesteld dat het krachtens artikel 15 van Pro de Regeling voorgeschreven aanvraagformulier zodanig is ingericht dat per aanvraaformulier slechts voor één productie-installatie in vorengenoemde zin met de daaraan verbonden EAN-code MEP-subsidie kan worden aangevraagd. In het namens Wind-Wijzer B.V. ingevulde en ondertekende aanvraagformulier van 1 september 2005, ten aanzien waarvan gesteld noch gebleken is dat het niet zou overeenkomen met het voorgeschreven aanvraagformulier, zijn daarvoor voldoende aanknopingspunten te vinden. In de voorgedrukte tekst van het aanvraagformulier is zowel in de inleidende toelichting op de eerste bladzijde als in het kader van de aanduiding van de door de aanvrager op het formulier in te vullen gegevens op meerdere plaatsen en uitdrukkelijk in de context van het subsidieverzoek sprake van de begrippen “installatie” en “productie-installatie”, derhalve beide in enkelvoud. Daarnaast vermeldt het aanvraagformulier onder rubriek 3 dat opgave moet worden gedaan van de “EAN-code van het aansluitpunt, i.c. nummer van de certificatenrekening” en wordt in rubriek 5 onder meer de vraag gesteld
“of (…) er op de EAN-code van het aansluitpunt eerder MEP-subsidie (is) verleend”.
Dit betekent dat Wind-Wijzer B.V. met het namens haar op 1 september 2005 ingediende aanvraagformulier MEP-subsidie heeft aangevraagd voor één productie-installatie in de hiervoor in 5.3 genoemde zin en dat dientengevolge verweerster bij de verleningsbeschikking waarbij op deze aanvraag is beslist, ook voor één productie-installatie in die zin MEP-subsidie heeft verleend. Verweerster heeft dan ook terecht geweigerd in het besluit van 27 oktober 2006 op te nemen dat de aan appellante verleende MEP-subsidie, behalve op de in dit besluit genoemde EAN-code 871685900150006659, eveneens betrekking heeft op de andere aan appellante ter beschikking gestelde EAN-code.
5.6 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het beroep ongegrond moet worden verklaard.
5.7 Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling
6. De beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gewezen door mr. C.J. Borman, mr. M. Munsterman en mr. S.C. Stuldreher, in tegenwoordigheid van mr. E. Kerkhoven als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 10 juli 2008.
w.g. [voorzitter] de griffier is verhinderd te tekenen