Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 01/666 26 oktober 2005
15300 Telecommunicatiewet
Uitspraak op het hoger beroep van:
KPN Telecom B.V., te Den Haag (hierna: KPN),
tegen de uitspraak van de arrondissementsrechtbank te Rotterdam van 21 juni 2001 in de gedingen tussen KPN alsmede Denda Multimedia B.V. en Denda Directory Services B.V. en de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA).
Gemachtigde van KPN: mr. B.L.P. van Reeken, advocaat te Amsterdam.
Gemachtigde van OPTA: mr. B.F. Drijber, advocaat te Den Haag.
Aan het geding is voorts deelgenomen door:
Denda Multimedia B.V., te Oldenzaal (hierna: Denda), gemachtigde: mr. T.F.W. Overdijk, advocaat te Amsterdam.
1. De procedure
Voor het ontstaan en het verloop van de procedure verwijst het College naar de in deze zaak gewezen en aan deze uitspraak gehechte uitspraak van 8 januari 2003, waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast geldt.
Bij voormelde uitspraak heeft het College het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof van Justitie) verzocht bij wege van prejudiciële beslissing antwoord te geven op bij die uitspraak gestelde vragen en iedere verdere beslissing in de onderhavige zaak aangehouden.
Op 25 november 2004 heeft het Hof van Justitie in deze zaak, met nummer C-109/03, arrest gewezen. Het College heeft een afschrift daarvan bij brieven van 2 december 2004 aan partijen gezonden. Een afschrift van het arrest is eveneens aan deze uitspraak gehecht.
OPTA heeft bij faxbericht van 29 december 2004 op het arrest gereageerd.
Op 19 januari 2005 heeft Denda bij faxbericht haar opmerkingen doen toekomen.
Bij brief van 25 januari 2005 heeft KPN haar reactie naar aanleiding van het arrest verzonden.
Op 15 juni 2005 is het onderzoek ter zitting voortgezet, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader hebben toegelicht.
2. De grondslag van het geschil
Voor een weergave van het wettelijk kader, de vaststaande feiten en het bestreden besluit wordt verwezen naar genoemde uitspraak van 8 januari 2003.
3. De prejudiciële vragen en de beantwoording daarvan
Het College heeft het Hof van Justitie in zijn uitspraak van 8 januari 2003 de volgende vragen voorgelegd:
" 1. Dient “relevante informatie” in artikel 6, derde lid, van Richtlijn 98/10/EG (Pb 1998, L101/24) aldus te worden uitgelegd dat hieronder enkel wordt verstaan de door de betrokken organisaties uitgegeven nummers met naam, adres, woonplaats en postcode van degene aan wie het nummer is uitgegeven alsmede een eventuele vermelding of het nummer (uitsluitend) als faxlijn wordt gebruikt, of vallen onder “relevante informatie” tevens andere gegevens waarover de organisaties beschikken, zoals extra vermelding van een beroep, van een andere naam, in een andere gemeente of van mobiele telefoonnummers?
2. Dient “redelijke verzoeken honoreren (…) op billijke, kostengeoriënteerde en niet-discriminerende voorwaarden” in de onder 1 bedoelde bepaling aldus te worden uitgelegd dat:
a. nummers met naam, adres, woonplaats en postcode van degene aan wie het nummer is uitgegeven beschikbaar dienen te worden gesteld tegen een vergoeding van enkel de marginale kosten, gemoeid met het daadwerkelijk ter beschikking stellen ervan, en
b. andere dan de onder a vermelde gegevens beschikbaar dienen te worden gesteld tegen een vergoeding die strekt tot dekking van de kosten waarvan de verstrekker van deze gegevens aantoont dat hij deze heeft gemaakt om de gegevens te verkrijgen c.q. te verstrekken?"
Bij zijn arrest van 11 november 2004 heeft het Hof van Justitie, uitspraak doende op de door het College gestelde vragen, voor recht verklaard:
"1) Artikel 6, lid 3, van richtlijn 98/10/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 1998 inzake de toepassing van Open Network Provision (ONP) op spraaktelefonie en inzake de universele telecommunicatiedienst in een door concurrentie gekenmerkt klimaat, moet aldus worden uitgelegd dat de term “relevante informatie” uitsluitend betrekking heeft op de abonneegegevens van hen die zich er niet uitdrukkelijk tegen hebben uitgesproken dat zij op een gepubliceerde lijst worden opgenomen, en die volstaan om de gebruikers van een telefoongids in staat te stellen de abonnees die zij zoeken te identificeren. Tot deze gegevens behoren in beginsel naam en adres, postcode inbegrepen, van de abonnees, alsmede het (de) telefoonnummer(s) die hun door de betrokken organisatie zijn toegewezen. Het staat de lidstaten echter vrij te bepalen dat andere gegevens ter beschikking van de gebruikers zullen worden gesteld wanneer zij met het oog op de specifieke nationale omstandigheden noodzakelijk lijken voor de identificatie van de abonnees.
2) Voorzover artikel 6, lid 3 van richtlijn 98/10 bepaalt dat de relevante informatie ter beschikking van derden moet worden gesteld op billijke, kostengeoriënteerde en niet-discriminerende voorwaarden, moet het aldus worden uitgelegd dat:
- wat de gegevens betreft zoals naam en adres van de personen, alsmede het telefoonnummer dat hun is toegewezen, alleen de kosten in verband met de daadwerkelijke terbeschikkingstelling van deze gegevens aan derden door de aanbieder van de universele dienst in rekening mogen worden gebracht;
- een dergelijke aanbieder wat de extra gegevens betreft die hij niet verplicht is ter beschikking van derden te stellen, behalve de kosten van deze terbeschikkingstelling ook zijn extra kosten voor het verkrijgen van deze gegevens in rekening mag brengen, voorzover is verzekerd dat de derden zonder discriminatie worden behandeld.”
4. De nadere standpunten van partijen
4.1 KPN heeft betoogd dat het Hof van Justitie ten aanzien van de te verstrekken gegevens heeft uitgesproken dat het bij artikel 6, derde lid, van de Richtlijn alleen gaat om de NAWT-gegevens. Bij het telefoonnummer gaat het alleen om het door de aanbieder van spraaktelefonie toegewezen nummer en niet om eventuele van andere aanbieders bekende nummers. Noch de wetgever, noch de minister heeft beoogd om door middel van artikel 43 BOHT Pro meer te doen dan het implementeren van de Richtlijn. OPTA heeft zulks evenmin beoogd. Dat zij thans anders doet voorkomen, is om achteraf het gat te overbruggen dat blijkt te bestaan tussen artikel 43 BOHT Pro en artikel 6, derde lid, van de Richtlijn enerzijds en haar interpretatie hiervan anderzijds. De wetgever heeft op geen enkele wijze overwogen dat andere dan de NAWT-gegevens noodzakelijk zouden zijn, laat staan welke specifieke nationale omstandigheden daartoe zouden noodzaken. De NAWT-gegevens zijn voldoende voor de identificatie van abonnees. Extra gegevens dienen niet ter identificatie, maar kunnen door aanbieders van telefoongidsen worden opgenomen om het gebruikers makkelijker te maken. OPTA heeft geen enkele specifieke nationale omstandigheid genoemd, die verklaart waarom extra gegevens in Nederland noodzakelijk zouden zijn ter identificatie van abonnees. Ook voor concurrentie op de markt voor telefoongidsen is dit niet noodzakelijk. Ter zitting heeft KPN gesteld dat er inmiddels zes aanbieders zijn van telefoongidsen en/of abonnee-informatiediensten, die blijkbaar voldoende uit de voeten kunnen met de voor vermelding vrijgegeven gebruikersgegevens.
Ter zake van de door te berekenen kosten heeft KPN betoogd dat de kosten van de opslag van gegevens en het toegankelijk maken voor de terbeschikkingstelling niet aan de verkrijging, maar aan de terbeschikkingstelling moeten worden toegerekend. Het opslaan en toegankelijk maken van de vermeldingsgegevens geschiedt immers niet in het kader van de telefoniedienst maar voor de terbeschikkingstelling ten behoeve van abonnee-informatie- en gidsdiensten.
Ter zitting is KPN teruggekomen van haar in haar schriftelijke reactie ingenomen standpunt dat de kosten van de database voor vermeldingsdoeleinden aan de terbeschikkingstelling van de abonneegegevens moet worden toegerekend. Zij heeft nu nog slechts een post vaste kosten opgevoerd voor “software voor extracties, hoofdletters, kleine letters, postcodes e.d.” die wordt gemaakt voor de terbeschikkingstelling van abonneegegevens.
4.2 OPTA heeft allereerst vastgesteld dat het Hof van Justitie een terminologie hanteert, die afwijkt van die in de nationale procedure. In het arrest hanteert het Hof van Justitie een onderscheid tussen “basisgegevens” (of basisvermeldingsgegevens) enerzijds en “extra gegevens” anderzijds. In de nationale procedure werd de eerste categorie aangeduid als NAWT-gegevens en de tweede categorie als de basisvermeldingsgegevens.
Ten aanzien van de vraag welke gegevens KPN dient te verstrekken, heeft het Hof van Justitie aangegeven dat tot de gegevens die volstaan om abonnees te identificeren in beginsel behoren naam, adres, postcode en toegewezen telefoonnummer(s). Met de woorden “in beginsel” gaf het Hof aan dat het niet om een gesloten categorie handelt. Een belangrijke toevoeging in het arrest is dat de lidstaten bevoegd blijven om vast te stellen of bepaalde extra gegevens in een specifieke nationale context ter beschikking van derden moeten worden gesteld. Onder lidstaten moeten mede de nationale regelgevende instanties worden verstaan. Niets wijst er op dat de bevoegdheid tot het stellen van criteria voor het verstrekken van extra gegevens in formele of materiële wetgeving moet zijn vastgelegd. Het feit dat artikel 43 BOHT Pro en artikel 2, onderdeel c, juncto artikel 5 BUD Pro niet expliciet uitwerken dat een aanbieder van nummers ook andere dan NAWT-gegevens moet verstrekken, betekent dus niet dat de lidstaat Nederland van de door het Hof van Justitie geboden mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt en OPTA als nationale regelgevende instantie niet bevoegd zou zijn een verplichting van die strekking op te leggen. Of de nationale regelgevende instantie genoemde bevoegdheid heeft, is een vraag van nationaal recht. Nu de rechtbank Rotterdam heeft vastgesteld dat de beslissing op bezwaar een wettelijke grondslag heeft, is de bevoegdheid van OPTA gegeven. Dat OPTA in het bestreden besluit niet spreekt over “specifieke nationale omstandigheden” en “de identificatie van de abonnees” kan haar niet worden tegengeworpen, aangezien niet van OPTA kon worden verwacht dat zij zou anticiperen op de door het Hof van Justitie gebruikte terminologie.
Uit de overwegingen van het Hof van Justitie blijkt dat de verplichting extra gegevens te verstrekken noodzakelijk moet zijn met het oog op de specifieke nationale omstandigheden voor de identificatie van de abonnees. De extra gegevens die in een telefoongids als van KPN staan vermeld, hebben geen ander doel dan de abonnee volledig te identificeren. Ook de derde-concurrent dient deze gegevens tegen een passende vergoeding te kunnen verkrijgen. Concurrentie is pas mogelijk als concurrenten over dezelfde informatie kunnen beschikken.
Ten aanzien van de vraag welke kosten in rekening kunnen worden gebracht, heeft OPTA betoogd dat moet worden voorkomen dat KPN twee keer een vergoeding ontvangt, terwijl zij slechts één keer kosten maakt. Het begrip “kostengeoriënteerde voorwaarden” in de richtlijn moet zo worden uitgelegd, dat de operator voor het verstrekken van de basisgegevens alleen de marginale kosten in verband met die verstrekking in rekening mag brengen. De kosten van opslag van de gegevens zijn voor rekening van KPN omdat die opslag niet specifiek plaatsvindt met het oog op de terbeschikkingstelling daarvan aan derden. De kosten voor het toegankelijk maken kunnen wel aan derden worden doorberekend, mits de kosten inderdaad uitsluitend worden gemaakt voor de terbeschikkingstelling van die extra gegevens en de kosten transparant en noodzakelijk zijn.
Voor de extra gegevens mag KPN daarnaast een bijdrage in de aantoonbare kosten voor de verkrijging van die gegevens in rekening brengen, vermeerderd met een redelijke winstopslag.
4.3 Denda heeft zowel in haar schriftelijke reactie als ter zitting aangegeven de opmerkingen van OPTA tot de hare te maken. Zij heeft voorts betoogd dat onder “identificatie” dient te worden verstaan wat nodig is om iemand in de gids te kunnen vinden en te bereiken. Zij heeft gewezen op praktische problemen die zich kunnen voordoen indien slechts de NAWT-gegevens worden verstrekt en heeft geargumenteerd dat het begrip “nummers met bijbehorende informatie” onveranderd wordt gevormd door de lijst met basisvermeldingsgegevens die OPTA heeft gegeven in haar door KPN bestreden beslissing van 4 december 2000.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 In overeenstemming met het door het Hof van Justitie voor recht verklaarde naar aanleiding van de eerste door het College gestelde vraag inzake de uitleg van artikel 6, derde lid, van Richtlijn 98/10/EG, is KPN, omdat zij hoort tot de daar bedoelde organisaties die telefoonnummers toewijzen, verplicht om van diegenen van haar abonnees, die zich niet uitdrukkelijk hiertegen hebben verzet, naam en adres, postcode inbegrepen, en het (de) door KPN toegewezen telefoonnummer(s) ter beschikking te stellen aan degene die voornemens is een universele telefoongids uit te geven en derhalve krachtens artikel 43 BOHT Pro hierop aanspraak kan maken.
Tussen partijen bestaat voorts geen geschil met betrekking tot een eventuele vermelding of het nummer (uitsluitend) als faxlijn wordt gebruikt.
Tot het opleggen van een verplichting tot levering van andere dan de hierboven genoemde NAWT-gegevens kan slechts aanleiding bestaan als zulks met het oog op de specifieke nationale omstandigheden noodzakelijk geacht wordt voor de identificatie van de abonnees.
De Nederlandse wetgever heeft in artikel 2, onderdeel c, juncto artikel 5 BUD Pro aangegeven dat universele telefoongidsen de gegevens bevatten van de abonnees van aanbieders van vaste en mobiele openbare telefoondiensten met inbegrip van hun vaste, mobiele en persoonlijke nummers. Meer gedetailleerde regels, waaruit de inhoud van de te leveren informatie kan worden afgeleid, zijn ter zake in Nederland niet gesteld.
OPTA heeft voorts ook niet gewezen op het bestaan van specifieke nationale omstandigheden, die het voor de identificatie van abonnees noodzakelijk maken extra gegevens te vermelden.
OPTA heeft wel aangevoerd dat KPN, die reeds veel langer dan anderen in Nederland telefoongidsen uitgeeft, met zijn telefoongidsen in Nederland een standaard gesteld heeft. Concurrentie is pas mogelijk als concurrenten over dezelfde informatie kunnen beschikken, als KPN in die gidsen pleegt op te nemen.
Daargelaten de houdbaarheid van deze stelling in abstracto, kan zulks naar het oordeel van het College in redelijkheid geen grondslag bieden om verstrekking van extra informatie voor de identificatie van abonnees noodzakelijk te achten. Uit overweging 25, laatste volzin, van het arrest van het Hof van Justitie leidt het College voorts af dat het doel om concurrentie te bevorderen niet zelfstandig een grondslag kan vormen om de omvang van de af te geven abonneegegevens uit te breiden.
De slotsom van het voorgaande is dat op KPN geen andere verplichting rust dan de levering van de door het Hof van Justitie expliciet genoemde gegevens, waarbij de term “adres” kan worden geacht tevens de woonplaats van de abonnee te omvatten.
5.2 Ten aanzien van de voor de verstrekking van de relevante informatie te berekenen kosten, maakt het Hof van Justitie een onderscheid tussen de verplicht door de aanbieder van de universele dienst te leveren gegevens en de extra gegevens die hij niet verplicht is ter beschikking van derden te stellen.
Voor de eerstgenoemde categorie mogen alleen de kosten in verband met de daadwerkelijke terbeschikkingstelling van deze gegevens in rekening worden gebracht.
Uit de verwijzing in het arrest naar de op dit punt wat uitgebreider gemotiveerde conclusie van Advocaat-generaal L.M. Poiares Maduro - en met name naar punt 49 daarvan - maakt het College op dat de kosten van het bijhouden van een databank met informatie over de abonnees door de aanbieders van spraaktelefoniediensten gedragen moeten worden en dat deze kosten reeds verrekend zijn in de kosten en inkomsten van een normale spraaktelefoondienst.
Met betrekking tot de partijen nog verdeeld houdende vraag of de door KPN opgevoerde post vaste kosten voor "software voor extracties, hoofdletters, kleine letters, postcodes e.d." gebracht kan worden onder de kosten verband houdende met de daadwerkelijke terbeschikkingstelling, overweegt het College dat zulks niet het geval is. In elk geval voor software in verband met correct gebruik en vermelding van hoofdletters, kleine letters, postcodes en dergelijke, geldt dat de beschikbaarheid daarvan tot het normale beheer van een databank gerekend moet worden, zodat de kosten daarvan door KPN als aanbieder van de spraaktelefoniedienst gedragen moeten worden.
5.3 Voor de tweede categorie gegevens, waarvoor geldt dat de aanbieder van de universele dienst niet verplicht is deze ter beschikking van derden te stellen, is de grondslag tot bepaling van de daarvoor te betalen prijs voorshands vervallen.
5.4 Gelet op voorgaande overwegingen is het hoger beroep van KPN gegrond. De aangevallen uitspraak van de rechtbank dient in zoverre te worden vernietigd. Het College ziet voorts aanleiding om doende wat de rechtbank had moeten doen, het beroep van KPN gegrond te verklaren, de besluiten op bezwaar met kenmerk OPTA/JUZ/2000/202196 en OPTA/JUZ//2000/202908 te vernietigen en OPTA op te dragen opnieuw op de bezwaren te beslissen met inachtneming van het hier overwogene.
5.5 In het hoger beroepschrift heeft KPN betoogd dat de rechtbank ten onrechte voorbijgegaan is aan haar klachten over de ontvankelijkheid van Denda International v.o.f. en Topware in de bezwaarprocedure bij OPTA. Dienaangaande merkt het College op, dat genoemde rechtspersonen in beroep en hoger beroep niet als partij zijn opgetreden.
Denda internationaal v.o.f. bestaat niet meer en Topware is failliet.
Gelet op het voorgaande en nu de bestreden uitspraak reeds om andere redenen vernietigd wordt en OPTA opnieuw op de bezwaren dient te besluiten zal het College zich van een antwoord op de vraag of hun belang destijds bij het besluit van 29 september 1999 betrokken was, onthouden. Bij de voorbereiding van haar nieuwe beslissing op bezwaar zal OPTA zich hierover opnieuw met inachtneming van de op dat moment bestaande situatie een oordeel dienen te vormen.
5.6 Het College acht termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht. Het bedrag van de voor vergoeding in aanmerking komende kosten wordt op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld, onder toekenning van 1 punt telkens voor het indienen van een beroepschrift en het verschijnen ter zitting in beroep en hoger beroep, 2 punten voor het maken van schriftelijke opmerkingen bij de prejudiciële procedure bij het Hof van Justitie en 2 punten voor het verschijnen ter mondelinge behandeling bij dit Hof en een ½ punt voor het uitbrengen van een nader standpunt en het verschijnen ter nadere zitting, op
€ 2898,-- (9 punten van elk € 322).
Denda dient haar eigen kosten te dragen.
6. De beslissing
Het College:
- vernietigt de uitspraak van de rechtbank, voorzover daarbij op het beroep van KPN besloten is;
- verklaart het beroep van KPN tegen het besluit van OPTA van 4 december 2000 met kenmerk OPTA/JUZ/2000/202196
gegrond;
- vernietigt dit besluit;
- draagt OPTA op om opnieuw te beslissen op het bezwaar tegen haar besluit van 29 september 1999 met inachtneming van
de uitspraak van het College;
- veroordeelt OPTA in de kosten van KPN in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank en het hoger
beroep bij het College, vastgesteld op € 2898,-- (zegge achtenentwintighonderdachtennegentig euro);
- bepaalt dat OPTA de door KPN betaalde griffierechten van € 462,85 (zegge vierhonderdtweeënzestig euro en vijfentachtig
cent) voor het beroep en hoger beroep vergoedt.
Aldus gewezen door mr. C.J. Borman, mr. W.E. Doolaard en mr. H.O. Kerkmeester, in tegenwoordigheid van mr. B. van Velzen als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 26 oktober 2005.
w.g. C.J. Borman w.g. mr. B. van Velzen