Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 13/500, 13/501, 13/512
15300
uitspraak van de meervoudige kamer van 17 januari 2018 in de zaak tussen
1. Tele2 (Nederland) B.V.Tele2), te Amsterdam, appellante in zaak 13/500
(gemachtigden: mr. Q.R. Kroes en mr. M.P.F. Reker)
2. Ziggo B.V. (Ziggo), te Utrecht, appellante in zaak 13/501
(gemachtigden: mr. W. Knibbeler en mr. N. Lorjé)
3. Vodafone Libertel B.V.Vodafone), te Maastricht, appellante in zaak 13/512
(gemachtigde: mr. H.P. Wiersema)
en
de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster
(gemachtigden: mr. L.H. Partiman en mr. O.E.S. Dusée).
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
European Directory Assistance N.V.(EDA), te Brussel, België
European Directory Assistance N.V.(EDA), te Brussel, België
(gemachtigde: A. Gaschard).
Procesverloop
Voor het procesverloop in deze zaken verwijst het College in de eerste plaats naar hetgeen daaromtrent is vermeld in de uitspraak van het College van 3 juli 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:271) waarbij onder aanhouding van iedere verdere beslissing, het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof van Justitie EU) is verzocht bij wijze van prejudiciële beslissing uitspraak te doen op de in de verwijzingsuitspraak geformuleerde vragen.
Het Hof van Justitie EU heeft op deze prejudiciële vragen geantwoord bij arrest van 15 maart 2017 in zaak C-536/15 (ECLI:EU:C:2017:214 (hierna: het arrest).
Naar aanleiding van dit arrest hebben appellanten en ACM hun standpunten naar voren gebracht.
Na van partijen verkregen toestemming voor het achterwege laten van een nader onderzoek ter zitting heeft het College het onderzoek in deze zaken wederom gesloten en bepaald dat heden uitspraak wordt gedaan.
Overwegingen
1.Voor de relevante regelgeving en feiten, de standpunten van partijen, de beoordeling van het geschil voor zover niet van de antwoorden op de prejudiciële vragen afhankelijk en de gestelde prejudiciële vragen, wordt verwezen naar de verwijzingsuitspraak, die hier in zoverre wordt geacht te zijn herhaald en ingelast.
2. Het Hof van Justitie EU heeft in het arrest voor recht verklaard:
“1) Artikel 25, lid 2, van richtlijn 2002/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronische-communicatienetwerken en -diensten (Universeledienstrichtlijn), zoals gewijzigd bij richtlijn 2009/136/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2009, moet aldus worden uitgelegd dat onder het begrip „verzoeken” in dat artikel ook wordt begrepen het verzoek van een onderneming die is gevestigd in een andere lidstaat dan die waarin de ondernemingen zijn gevestigd die telefoonnummers aan abonnees toekennen, en die verzoekt om de relevante informatie waarover deze ondernemingen beschikken, ten behoeve van het verstrekken van openbare telefooninlichtingendiensten en telefoongidsen in deze lidstaat en/of in andere lidstaten.
2) Artikel 25, lid 2, van richtlijn 2002/22, zoals gewijzigd bij richtlijn 2009/136, moet aldus worden uitgelegd dat het zich ertegen verzet dat een onderneming die telefoonnummers aan abonnees toekent en krachtens de nationale regeling verplicht is toestemming te vragen van deze abonnees voor het gebruik van de hen betreffende gegevens ten behoeve van het verstrekken van telefooninlichtingendiensten en telefoongidsen, dit verzoek zodanig formuleert dat die abonnees in hun toestemming voor dat gebruik differentiëren naargelang van de lidstaat waarin de ondernemingen die de in deze bepaling bedoelde informatie zouden kunnen vragen, deze diensten aanbieden.”
3.1.
Ziggo heeft als (tweede) beroepsgrond aangevoerd dat artikel 3.1 Bude niet van toepassing is omdat EDA niet een algemeen beschikbare telefoongids en/of abonnee-informatiedienst aanbiedt. Volgens Ziggo is dat in de eerste plaats niet het geval omdat de door EDA via de shortcode 1212 aangeboden dienst niet beschikbaar is voor het Nederlands publiek en in de tweede plaats omdat de diensten die EDA wil aanbieden niet voldoende zijn gespecificeerd. In haar zienswijze na het arrest stelt Ziggo, dat de dienst van EDA niet binnen de reikwijdte van artikel 25, tweede lid, van de Universeledienstrichtlijn valt. Ziggo licht haar standpunt dat de diensten van EDA onvoldoende zijn gespecificeerd daarbij toe door aan te voeren dat deze niet kunnen worden aangemerkt als een standaard telefoongids en/of informatiedienst, nu EDA additionele functionaliteiten aanbiedt, zoals de dienst waarbij een naam gevonden kan worden op basis van een telefoonnummer, de zogenaamde omgekeerde zoekopdracht en EDA voornemens is de abonneegegevens ook voor andere doeleinden in te zetten. Vodafone heeft zich hier in haar zienswijze na het arrest bij aangesloten.
Het College overweegt dat ingevolge artikel 3.1 van het Bude de verplichting tot het verstrekken van de relevante informatie geldt voor informatie ten behoeve van het verstrekken van algemeen beschikbare telefoongidsen en algemeen beschikbare abonnee-informatiediensten. Het College ziet geen grond voor het oordeel dat hiermee wordt gedoeld op andere informatie dan die ten behoeve van “het verstrekken van openbare telefooninlichtingendiensten en telefoongidsen”, als geformuleerd in artikel 25, tweede lid, van het Bude. Voor zover Ziggo in haar beroepsgrond een onderscheid wenst te maken op de grond dat EDA in een andere lidstaat is gevestigd, stuit haar beroepsgrond af op de verklaring voor recht van het Hof van Justitie EU, zoals weergegeven onder 2, punt 1.
Voor zover Ziggo betoogt dat de door EDA gevraagde informatie verder reikt, acht het College relevant dat EDA stelt geen omgekeerde zoekopdrachten beschikbaar te stellen op de Nederlandse abonneegegevens en zij zich bereid heeft verklaard om dit in de met appellanten te sluiten overeenkomsten vast te leggen. Additionele functionaliteiten zijn derhalve niet aan de orde. Uit productie 1 bij het verzoek tot geschilbeslechting volgt dat men voor een reguliere zoekopdracht de familienaam, de voornaam en de woonplaats dient in te vullen. De Nederlandse nummers worden derhalve alleen voor standaarddiensten van de telefoongids en abonnee-informatiediensten gebruikt. De beroepsgrond faalt.
3.2.
Zowel Ziggo als Vodafone hebben een beroepsgrond gericht tegen het oordeel van ACM dat zij op grond van artikel 3.1 Besluit universele dienstverlening en eindgebruikers (Bude) verplicht zijn om abonneegegevens aan EDA te verstrekken. Volgens hen worden de rechten van de eindgebruikers, waarbij het met name gaat om de bescherming van de privacy en de persoonlijke levenssfeer, gewaarborgd door de verplichting abonneegegevens te verstrekken aan nummerinformatiediensten op (uitsluitend) het eigen grondgebied van de lidstaat. Ziggo en Vodafone hebben aangevoerd dat zij derhalve niet gehouden zijn deze gegevens aan EDA te verstrekken omdat EDA uitsluitend haar diensten in België aanbiedt. Uit de hiervoor onder 2, punt 1, weergegeven verklaring voor recht van het Hof van Justitie EU volgt echter dat artikel 25, tweede lid, van de Universeledienstrichtlijn ook ziet op verzoeken van een onderneming die is gevestigd in een andere lidstaat dan die waarin de ondernemingen zijn gevestigd die telefoonnummers aan abonnees toekennen. Artikel 25, tweede lid, van de Universeledienstrichtlijn biedt dus geen ruimte om onderscheid te maken naar vestigingsplaats, zoals appellanten hebben betoogd. Deze beroepsgrond faalt eveneens.
3.3.
Ziggo, Vodafone en Tele2 hebben een beroepsgrond gericht tegen het oordeel van ACM in het dictum onder c (en de overwegingen in randnummers 140 tot en met 149 besluit Ziggo; randnummers 134 tot en met 143 besluit Tele2; randnummers 143 tot en met 152 besluit Vodafone) van de bestreden besluiten dat uit de toestemmingsvraag duidelijk moet blijken dat de abonneegegevens worden opgenomen in standaardabonnee-informatiediensten die in het buitenland gevestigd zijn. Uit de hiervoor onder 2, punt 2 weergegeven verklaring voor recht van het Hof van Justitie EU volgt dat een dergelijke differentiatie niet is toegestaan. Indien een abonnee toestemming heeft verleend voor opname in een openbare telefoongids of abonnee-informatiedienst, geldt deze toestemming voor alle aanbieders van zodanige diensten. Het doel van de publicatie van de persoonsgegevens van de abonnee waarvoor deze toestemming heeft verleend is beslissend voor de beoordeling van de reikwijdte van die toestemming. Nu EDA de Nederlandse nummers uitsluitend gebruikt voor de standaarddiensten van de telefoongids en abonnee-informatiedienst hoeft geen nieuwe (aanvullende) toestemming te worden gevraagd en verkregen. De beroepsgrond slaagt. De bestreden besluiten kunnen op dit punt niet in stand blijven.
3.4.
Tot slot komt Ziggo op tegen het oordeel van ACM dat de marginale kosten vermeerderd met een redelijke winstopslag in rekening kunnen worden gebracht. Vodafone heeft zich daar in haar zienswijze na arrest bij aangesloten. Volgens Ziggo volgt uit het arrest van het Hof van Justitie van 25 november 2004 in de zaak C-109/03 (ECLI:EU:C:2004:749) dat de kosten voor de terbeschikkingstelling van de abonneegegevens aan derden in rekening mogen worden gebracht. Het gaat daarom volgens Ziggo om de daadwerkelijke kosten. Dit zou betekenen dat naast de marginale kosten en redelijke winstopslag ook vaste kosten in rekening mogen worden gebracht, waaronder de kosten voor het opbouwen van een connectie met EDA, de kosten voor extractie in het format van EDA, de overdracht van gegevens, de kosten van updates van de gegevens, de connectie en beveiliging van de gegevens, aldus Ziggo.
ACM heeft in haar zienswijze van 13 juni 2017 de bestreden besluiten op dit punt als volgt verduidelijkt. ACM stelt voorop dat zij ten tijde van de behandeling van het geschil geen concrete kostenposten heeft beoordeeld nu die door de telecomaanbieders niet zijn ingebracht. ACM stelt in het bestreden besluit slechts te hebben aangeven wat de maatstaf voor de kosten is. Op basis van artikel 3.1 Bude dienen de telecomaanbieders de gegevens beschikbaar te stellen op billijke, objectieve, kostengeoriënteerde en niet discriminerende voorwaarden. In de zaak KPN/Denda (uitspraak van het College van 25 oktober 2005, ECLI:NL:CBB:2005:AU5699, r.o 5.2) is in lijn met de uitspraak van het Hof van Justitie EU van 25 november 2004, (C-109/03; ECLI:EU:C:2004:749) beslist dat dit betekent dat alleen de kosten die in verband staan met de daadwerkelijke terbeschikkingstelling van deze gegevens in rekening mogen worden gebracht. Naar het oordeel van ACM mogen de telecomaanbieders dié kosten in rekening brengen die gemoeid zijn met het daadwerkelijk ter beschikking stellen van de gegevens, hetgeen betekent dat de marginale kosten, eventueel verhoogd met een redelijke winstopslag, in rekening worden gebracht. Indien een telecomaanbieder op transparante wijze kan aantonen dat hij extra kosten maakt om de basisvermeldingsgegevens te genereren, mag hij deze zogenaamde incrementele kosten in de prijs doorberekenen (randnummer 136 besluit Ziggo; randnummer 130 besluit Tele2; randnummer 139 besluit Vodafone).
Het College oordeelt dat Ziggo en Vodafone thans geen belang hebben bij bespreking van deze beroepsgrond. Indien zij met EDA een geschil krijgen over de voor concrete kostenposten te betalen vergoeding kunnen zij dit voorleggen aan ACM en eventueel, in beroep, aan het College.
4. De beroepen zijn gegrond. Het College zal de bestreden besluiten, voor zover het betreft het dictum onder c), vernietigen.
5. Het College veroordeelt ACM in de door appellanten gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 3.006,- voor elke appellant (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen van de gemachtigde ter zitting bij het College, 2 punten voor het indienen van schriftelijke opmerkingen bij het Hof van Justitie EU, 2 punten voor het verschijnen van de gemachtigde bij de mondelinge behandeling bij het Hof van Justitie EU, met een waarde per punt van € 501,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
Het College:
- verklaart de beroepen gegrond;
vernietigt de bestreden besluiten voor zover het betreft het dictum onder c);
- draagt ACM op het betaalde griffierecht van € 318 aan elk van appellanten te vergoeden;
- veroordeelt ACM in de proceskosten van appellanten elk tot een bedrag van
€ 3006,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E.R. Eggeraat, mr. H.O. Kerkmeester en mr. J.A.M. van den Berk, in aanwezigheid van mr. S.M.M. Bolt-Hulsen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 januari 2018.
w.g. E.R. Eggeraat w.g. S.M.M. Bolt-Hulsen