Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
(zesde enkelvoudige kamer)
AWB 05/93 1 december 2005
12510 Winkeltijdenwet
Bestuursdwang/dwangsom
Uitspraak in de zaak van:
A Haarlemmermeer B.V., te X, appellante,
gemachtigde: mr. O.H. Minjon, advocaat te Alkmaar,
tegen
burgemeester en wethouders van Haarlemmermeer, verweerders,
gemachtigde: H. van Donge, werkzaam bij de gemeente Haarlemmermeer.
1. De procedure bij het College
Bij het College is, na doorzending door de Rechtbank te Haarlem, op 2 februari 2005 ingekomen het beroepschrift van appellante van 13 januari 2005 tegen een besluit van verweerders van 2 december 2004.
Bij dit besluit hebben verweerders beslist op het bezwaar van appellante tegen de last onder dwangsom haar tuincentrum niet open te stellen in strijd met de Winkeltijdenwet.
Bij brief van 11 april 2005 heeft appellante het beroep van gronden voorzien.
Op 13 mei 2005 hebben verweerders een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 oktober 2005, waar partijen bij monde van hun gemachtigde hun standpunten hebben toegelicht. Aan de zijde van appellante is tevens het woord gevoerd door B.
2. De grondslag van het geschil
Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Appellante exploiteert met ingang van februari 2003 een tuincentrum aan de *-weg te Y (gemeente Haarlemmermeer). Dit tuincentrum is gevestigd in een deelgebied van deze gemeente, waarvoor in verband met de toeristische aantrekkingskracht van de tentoonstelling Floriade op grond van artikel 10 van Pro de Verordening inzake de Winkeltijden Haarlemmermeer (hierna: Winkeltijdenverordening) van 1 april 2002 tot en met 31 oktober 2002 een ontheffing van het in artikel 2, eerste lid, onder a, van de Winkeltijdenwet neergelegde verbod om een winkel op zondag geopend te hebben, is verleend.
- Op de zondagen 30 maart 2003, 6 april 2003 en 25 mei 2003 heeft de politie Kennemerland controles uitgevoerd op de naleving van de Winkeltijdenwet. Toezichthouders van de gemeente Haarlemmermeer hebben ditzelfde gedaan op de zondagen 18 januari 2004, 25 januari 2004 en 1 februari 2004. Bij deze controles is vastgesteld dat het tuincentrum van appellante geopend was op zondagen, terwijl deze dagen niet als koopzondagen waren aangewezen. Tijdens de controle op 6 april 2003 heeft de politie Kennemerland appellante ervoor gewaarschuwd dat bij de volgende overtreding proces-verbaal wordt opgemaakt. Toen bij de controle op 25 mei 2003 bleek dat het tuincentrum wederom was geopend, is proces-verbaal opgemaakt.
- Bij brief van 18 februari 2004 hebben verweerders een voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom aangekondigd. Appellante is hierbij in de gelegenheid gesteld haar zienswijze naar voren te brengen.
- Op 8 april 2004 heeft appellante haar zienswijze mondeling aan ambtenaren van de gemeente Haarlemmermeer overgebracht.
- Bij besluit van 12 mei 2004 hebben verweerders appellante een last onder dwangsom opgelegd. Hierbij is appellante gelast artikel 2 van Pro de Winkeltijdenwet na te leven en aldus ervoor te zorgen dat het tuincentrum gesloten is op zon- en feestdagen, met uitzondering van de koopzondagen die voor het deelgebied waarbinnen appellante is gevestigd door verweerders zijn aangewezen. Aan de last dient met ingang van
23 mei 2004 te worden voldaan. Bij het niet voldoen aan deze last verbeurt appellante een dwangsom van € 10.000,- per dag met een maximum van € 60.000,-.
- Bij brief van 23 juni 2004, aangevuld bij brief van 20 juli 2004, heeft appellante bezwaar gemaakt tegen het besluit van 12 mei 2004.
- Na ter zake het advies te hebben ingewonnen van de vaste commissie voor bezwaarschriften (hierna: de Commissie) hebben verweerders in overeenstemming met dit advies de last onder dwangsom bij het bestreden besluit gehandhaafd.
3. Het bestreden besluit
Bij het bestreden besluit hebben verweerders, onder overneming van de overwegingen van de Commissie, de opgelegde last onder dwangsom gehandhaafd en het bezwaarschrift van appellante ongegrond verklaard. De Commissie heeft in het advies onder meer het volgende overwogen:
"Legalisatie
Volgens vaste jurisprudentie geldt dat er voor de gemeente een beginselplicht tot handhaving van wettelijke regels bestaat. Dit geldt zeker indien er een uitdrukkelijk verzoek tot handhaving is gedaan zoals in deze kwestie is gebeurd. Slechts in bijzondere omstandigheden mag van een bestuursorgaan worden gevergd geen gebruik te maken van de handhavingbevoegdheid. Een dergelijke bijzondere omstandigheid kan bestaan wanneer er een concreet zicht bestaat op legalisering. Voorts kan er van een dergelijke bijzondere omstandigheid sprake zijn wanneer handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
Een bijzondere omstandigheid op grond waarvan kan worden afgezien van handhavend optreden zou ook kunnen bestaan wanneer er door of vanwege het bevoegde orgaan toezeggingen zouden zijn gedaan op grond waarvan bezwaarde er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat niet handhavend zou worden opgetreden.
Naar het oordeel van de commissie heeft het college in de bestreden beslissing op juiste gronden geconcludeerd dat legalisatie van de bestreden beslissing niet mogelijk is.
Gewekt vertrouwen
Voor zover door bezwaarde is gesteld dat van een dergelijke bijzondere situatie als hiervoor bedoeld sprake is nu door de heer C (milieu-inspecteur) zou zijn toegezegd dat ook na afloop van de Floriade 2002 de zondagopenstelling gehandhaafd zou blijven, merkt de commissie het volgende op.
De toezegging zou naar het oordeel van bezwaarde blijken uit een verslag van een op 1 oktober 2002 gehouden bespreking en uit het niet reageren op een faxbericht van bezwaarde aan de heer C. De heer C ontkent dat de hiervoor bedoelde bespreking heeft plaatsgevonden en dat hij de fax ontvangen heeft.
Wat hiervan ook zij, van gerechtvaardigd vertrouwen kan ook sprake zijn indien er door of namens het bevoegd orgaan uitdrukkelijk, ondubbelzinnig en ongeclausuleerd toezeggingen zijn gedaan.
Een uitlating van een ambtenaar tijdens een bespreking en een niet-beantwoorde fax is naar het oordeel van de commissie geen toezegging als hierboven vermeld, inhoudende dat het bedrijf van bezwaarde ook buiten de daartoe aangewezen koopzondagen voor publiek geopend zou mogen blijven.
Met andere woorden: nog daargelaten of een dergelijke toezegging daadwerkelijk is gedaan meent de commissie dat zo'n toezegging van een ambtenaar niet zover kan gaan dat op grond daarvan een met de verordening en wet strijdige situatie zou kunnen ontstaan.
(…)
Dwangsom
Het college heeft op het niet, niet volledig en/of niet tijdig voldoen aan de gegeven last een dwangsom gesteld van
€ 10.000,00 per dag met een maximum van € 60.000, 00 voor het niet naleven van artikel 2 WTW Pro.
De commissie is van oordeel dat deze dwangsom zodanig is vastgesteld dat daarvan een afschrikkend effect uitgaat zonder dat het maximum buitensporig hoog is. De commissie is van oordeel dat de door u bepaalde hoogte van de in het vooruitzicht gestelde dwangsom daarom in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging."
In het verweerschrift en ter zitting hebben verweerders nog het volgende naar voren gebracht.
De omstandigheid dat in voorgaande jaren niet is opgetreden tegen de zondagopenstelling van het tuincentrum, vormt geen grond voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel. Dat thans stringenter wordt opgetreden, is een gevolg van de op 8 november 2001 door de Raad van de gemeente Haarlemmermeer vastgestelde Kadernota handhaving voor de dienst Openbare Werken, waarin is bepaald dat aan de handhaving van wettelijke regels hoge prioriteit zal worden gegeven. Overigens is in het verleden van de zijde van verweerders niet geconstateerd dat de rechtsvoorganger van appellante, de heer D, het tuincentrum op zondagen voor het publiek geopend heeft gehad.
Verweerders betwisten dat de heer C op 1 oktober 2002 een gesprek met appellante heeft gehad en dus ook dat C tegenover appellante bij die gelegenheid een mededeling heeft gedaan als door haar is gesteld. Het is verweerders uit de agenda van C gebleken dat hij die dag andere afspraken had. C is milieu-inspecteur en heeft slechts met D gesproken over onder meer de opslag van vuurwerk.
4. Het standpunt van appellante
Appellante heeft ter ondersteuning van haar beroep, samengevat, het volgende naar voren gebracht.
Appellante erkent dat het op grond van de geldende regelgeving niet is toegestaan haar tuincentrum elke zondag open te houden, zodat verweerders in beginsel bevoegd zijn handhavend op te treden.
Appellante is echter van mening dat hier sprake is van twee bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerders van gebruikmaking van de dwangsombevoegdheid hadden moeten afzien.
Op de eerste plaats meent appellante dat verweerders de zondagopenstelling van het tuincentrum al vanaf 1996/1997 hebben gedoogd. Verweerders waren van deze openstelling op de hoogte dan wel hadden daarvan redelijkerwijs op de hoogte moeten zijn. Met het voortduren van deze gedoogsituatie hebben verweerders hun recht verspeeld om thans alsnog tot het opleggen van de bestreden last onder dwangsom over te gaan.
Op de tweede plaats is van de zijde van verweerders jegens appellante een rechtens te honoreren vertrouwen gewekt inzake de openstelling van het tuincentrum op zondagen ná 2002. Nadat appellante in het najaar van 2002 kennis had genomen van het feit dat het tuincentrum iedere zondag voor het publiek geopend was en op die dagen een belangrijk deel van de omzet werd gerealiseerd, heeft op haar verzoek op 1 oktober 2002 een gesprek met onder andere C van de gemeente Haarlemmermeer plaatsgevonden over de zondagopenstelling. Bij deze gelegenheid heeft C desgevraagd medegedeeld dat het tuincentrum van appellante ook na afloop van de tentoonstelling Floriade zeven dagen per week geopend zou mogen zijn. Appellante heeft deze mededeling van C op 2 oktober 2002 per faxbericht bevestigd en verweerders hebben niet op dit faxbericht gereageerd.
Appellante had geen enkele reden te veronderstellen dat de haar van de zijde van de gemeente Haarlemmermeer voor het gesprek toegewezen ambtenaar, C, niet deskundig zou zijn op het gebied van de Winkeltijdenwet, omdat appellante het onderwerp van het aangevraagde gesprek tijdig had medegedeeld. Voorts heeft de mededeling van C appellante niet verbaasd, omdat op dat moment bij alle betrokken partijen bekend was dat het tuincentrum in de voorafgaande jaren zeven dagen per week geopend was.
Appellante heeft er ten slotte op gewezen dat de zondagopenstelling voor haar bedrijf van wezenlijk belang is en een sluiting van het tuincentrum op termijn niet is uitgesloten indien zij op zondag niet open mag zijn.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Het geschil spitst zich toe op de vraag of er aanleiding is voor het oordeel dat verweerders niet in redelijkheid gebruik hebben kunnen maken van hun bevoegdheid tot het opleggen van de last onder dwangsom. Het College beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt hiertoe het volgende.
5.2 Anders dan appellante meent, brengt de enkele omstandigheid dat het tuincentrum vanaf 1996/1997 op zondag open is geweest en tegen deze openstelling niet handhavend is opgetreden, niet mee dat verweerders in 2004 hun recht hadden verspeeld om handhavend op te treden teneinde aan de met de Winkeltijdenwet strijdige openstelling op zondag een einde te maken. Dit geldt te minder nu de Raad van de gemeente Haarlemmermeer met de Kadernota handhaving voor de dienst Openbare Werken van 8 november 2001 had bekendgemaakt dat aan de handhaving van wettelijke regels hoge prioriteit zal worden gegeven. Appellante mocht er dan ook niet op vertrouwen dat er ook ná 31 oktober 2002 - van 1 april 2002 tot en met 31 oktober 2002 gold een ontheffing van het verbod om op zondag open te zijn in verband met de toeristische aantrekkingskracht van de tentoonstelling Floriade - en ná haar overname van het tuincentrum in februari 2003 van handhaving zou worden afgezien.
5.3 Appellantes stelling dat er door C een rechtens te honoreren vertrouwen is gewekt dat het tuincentrum ook ná 2002 op zondagen open mocht zijn, kan het College niet onderschrijven.
Allereerst is niet komen vast te staan dat er op 1 oktober 2002 daadwerkelijk een gesprek met C, de ambtenaar die de toezegging zou hebben gedaan, heeft plaatsgevonden. C ontkent dat hij een gesprek met appellante heeft gehad en een faxbericht ter zake heeft ontvangen. Voorts zou uit de agenda van C zijn gebleken dat hij op die dag andere afspraken had.
Maar zelfs als er wel vanuit moet worden gegaan dat er een gesprek heeft plaatsgevonden, dan kan het enkel niet beantwoorden van het faxbericht van 2 oktober 2002 aan C, waarin appellante stelt dat zij er zonder tegenbericht vanuit gaat dat de bestaande regeling - gedoeld wordt op de ontheffing in verband met de Floriade - van kracht blijft en zij op zondagen open blijft, niet tot de conclusie leiden dat het tuincentrum, nadat het in februari 2003 door haar van D was overgenomen, op alle zondagen open mocht zijn. Appellante wist immers dat de ontheffing in verband met de Floriade slechts tot en met 31 oktober 2002 gold en dat nadien geen nieuwe ontheffing is verleend. Aangenomen dat C op 1 oktober 2002 inderdaad heeft gezegd, zoals in het overgelegde verslag van 4 oktober 2002 is te lezen, dat het tuincentrum ook na de Floriade zeven dagen per week geopend mag blijven, "omdat de Floriade na de Floriade termijn een recreatieve bestemming blijft behouden" en hiervan "op korte termijn" stukken komen, mocht zij er, zolang zij niet over deze stukken beschikte, niet op vertrouwen dat het tuincentrum op alle zondagen geopend mocht zijn.
5.4 Hetgeen appellante overigens heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel.
5.5 Uit het vorenstaande volgt dat het beroep van appellante ongegrond moet worden verklaard. Het College ziet geen termen voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb Pro.
6. De beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gewezen door mr. E.J.M. Heijs, in tegenwoordigheid van mr. M.S. Hoppener als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 1 december 2005.
w.g. E.J.M. Heijs w.g. M.S. Hoppener