Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 05/115 2 mei 2006
9500 Mededingingswet
Uitspraak in de zaak van:
A (hierna: A), te X, appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 29 december 2004 in het geding tussen
A en B
en
de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit (thans: raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, hierna: NMa).
Gemachtigde van A: mr. J. de Haas, advocaat te Amsterdam.
Gemachtigde van de NMa: mr. J.J.M. Sluis en mr. A.S.M.L. Prompers, beiden werkzaam bij de NMa.
Aan het geding heeft tevens als partij deelgenomen de Nederlandse Golf Federatie (hierna: NGF), te De Meern, gemachtigde: mr. W.T. Algera, advocaat te Den Haag.
1. De procedure
Appellant heeft bij brief van 8 februari 2005, bij het College binnengekomen op 9 februari 2005, beroep ingesteld tegen een uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 29 december 2004, kenmerk MEDED 03/273 - LAME.
Bij brief van 14 maart 2005 heeft appellant de gronden van het hoger beroep ingediend.
Bij brief van 12 mei 2005 heeft de NMa een reactie op het beroepschrift ingediend.
Het College heeft de NGF in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen.
Op 7 februari 2006 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij zijn verschenen A en zijn gemachtigde, de NMa vertegenwoordigd door haar gemachtigden, alsmede de NGF, vertegenwoordigd door A.L. Heijster en bijgestaan door haar gemachtigde.
2. De grondslag van het geschil
2.1 Artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (hierna: Mw) luidt als volgt:
"Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst."
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- A is een professionele golfdocent (golfprofessional), die zijn opleiding tot golfdocent heeft ontvangen van de European Golf Teachers Federation (hierna: EGTF).
- De NGF is een vereniging van golfverenigingen. De NGF is aangesloten bij de European Golf Association (hierna: EGA).
- De NGF verzorgt de uitgifte van het zogenoemde Golfvaardigheidsbewijs (hierna: GVB). Volgens het door de NGF vastgestelde Reglement Golfvaardigheidsbewijs (hierna: Reglement) heeft de houder van een GVB bewezen te beschikken over voldoende kennis van de gedrags- en spelregels, terwijl hij daarnaast heeft aangetoond een bepaalde spelvaardigheid te hebben bereikt. Het Nederlandse GVB is erkend door de EGA en voorzien van het logo van het EGA.
- Het GVB wordt verstrekt na het met goed gevolg afleggen van een examen. Het examen wordt hetzij afgenomen door de golfvereniging (club) waarvan de speler lid is, indien deze club is aangesloten bij de NGF en een door de NGF goedgekeurde GVB-commissie heeft, dan wel door de GVB-commissie van de NGF indien de speler geen lid van een dergelijke club is.
- In hoofdstuk III, artikel 1, van het Reglement is bepaald dat aanmelding voor het examen bij de NGF uitsluitend kan geschieden door een "door de NPGA erkende golfprofessional".
- NPGA staat voor Nederlandse Professional Golfers Associatie, sinds 2002 geheten: Professional Golfers Associatie Holland (PGAH). De PGAH is aangesloten bij de Professional Golfers' Association of Europe Limited (PGAE).
- A heeft samen met B bij brief van 26 november 2001 een klacht ingediend bij de NMa, inhoudende dat de NGF door middel van een erkenningsregeling mededingingsbeperkende effecten teweegbrengt die hen treffen in de uitoefening van hun beroep. Met name is de klacht gericht tegen artikel 1 van Pro hoofdstuk III van het Reglement. De door A en B genoten opleiding bij de EGTF wordt door de NGF noch door de PGAE en evenmin door de PGAH erkend. Daardoor kunnen zij golfspelers niet aanmelden voor het GVB-examen bij de NGF, hetgeen hen onrechtmatig beperkt in hun mogelijkheden hun beroep als golfprofessional uit te oefenen.
- De NMa heeft de klacht op 12 april 2002 afgewezen, waarop A en B bezwaar hebben gemaakt.
- In de beslissing op bezwaar d.d. 20 december 2002 heeft de NMa overwogen dat de leden van de NGF ondernemingen zijn in de zin van de Mw, dat de NGF moet worden aangemerkt als ondernemersvereniging en het Reglement als besluit van een ondernemersvereniging, zodat dit onder het bereik van de Mw valt. Het Reglement, dat gevolgen heeft voor de concurrentiepositie van niet-erkende professionals zoals A en B, valt in beginsel binnen de bevoegdheid van de NGF tot zelfregulering. Het Reglement grijpt terug op de regels voor erkenning van de PGAE, die voldoen aan de criteria objectiviteit, transparantie en non-discriminatie en niet verder gaan dan noodzakelijk is. Ook in de toepassing van de regels heeft de NMa geen onregelmatigheden geconstateerd.
- Tegen dit besluit hebben A en B beroep ingesteld bij de rechtbank, die het beroep heeft behandeld ter zitting van 15 oktober 2004.
- Vervolgens heeft de rechtbank het beroep ongegrond verklaard.
3. De uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft het besluit getoetst aan het beleid van de NMa, zoals neergelegd in de Richtsnoeren van 29 mei 2001 voor de beoordeling van samenwerking tussen bedrijven binnen en buiten brancheorganisaties (Richtsnoeren samenwerking bedrijven). De rechtbank acht dit beleid, voor zover in deze zaak aan de orde, in strijd met de wet noch met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. Ook ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat de NMa het beleid onjuist heeft toegepast.
A en B hebben hun stelling dat artikel 1 van Pro hoofdstuk III van het Reglement discriminerend, disproportioneel en niet noodzakelijk is, niet voldoende onderbouwd. Volgens de rechtbank heeft de NGF terecht aangevoerd dat zij de regeling in zoverre noodzakelijk acht, om de vrijwilligers die het GVB-examen afnemen te beschermen tegen prematuur aangevraagde examens.
4. Het standpunt van partijen in hoger beroep
A heeft het belang van de NGF om vrijwilligers die het GVB-examen afnemen te beschermen tegen prematuur aangevraagde examens erkend. Hij is echter van mening dat de in artikel 1 van Pro hoofdstuk III van het Reglement gestelde eis verder gaat dan noodzakelijk voor het te bereiken doel en tot gevolg heeft dat de mededinging wordt beperkt. Ook zonder buitensluiting van professionals van andere instellingen dan de PGAH kunnen dezelfde doelen van de regeling worden bereikt.
A vindt het onjuist dat de NGF haar beoordeling of een bepaalde opleiding voldoende is om een golfer voor het GVB-examen op te geven overlaat aan een marktpartij, die zelf niet onafhankelijk is. De PGAH heeft immers een commercieel belang om golfprofessionals van de EGTF buiten te sluiten.
Volgens A gaat het dan ook niet om de vraag of de EGTF door de PGAH wordt erkend, maar of de opleiding van de EGTF voldoende is voor het beoordelen of een golfer het niveau heeft dat vereist is om het GVB-examen te halen.
De NMa is van mening dat sprake is van zelfregulering waarbij de NGF, door aansluiting te zoeken bij de eisen die gelden voor het diploma van de enige door het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport erkende opleiding, gekozen heeft voor een gerechtvaardigde en proportionele oplossing. Bij de invulling van de proportionaliteitstoets moet het sportieve doel van de regeling worden meegewogen. Zou de NGF eigen eisen moeten stellen aan de kwaliteit van de leraar, dan vergt dit verdergaande maatregelen dan die thans gelden. Het aansluiten bij de vereisten van de PGAH is de minst belastende maatregel wil men eenvoudig objectieve eisen stellen aan de kwaliteit van de golfprofessional, die passen bij de zelfregulering van deze tak van sport.
De NGF is het met de rechtbank eens dat de regeling in het Reglement geen overtreding oplevert van de Mw. De NGF moet bij haar eigen examens een kwaliteitsgarantie creëren ten aanzien van de aanvragende golfleraar. Deze werkt als filter en dat filter moet aan bepaalde eisen voldoen om erop te kunnen vertrouwen. De NGF hanteert daarvoor een standaard, die zij niet zelf heeft verzonnen, maar die de in de sector gebruikelijke standaard is. Strikt genomen kan het kwaliteitsvoorschrift dat in het Reglement is opgenomen niet als erkenningsregeling worden opgevat.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Zowel in beroep als in hoger beroep heeft A zich op het standpunt gesteld dat het Reglement verdergaande eisen stelt dan voor het beoogde doel, voorkomen dat aan het GVB-examen kandidaten deelnemen zonder redelijke slagingskans waardoor de NGF-examencommissie wordt overbelast, noodzakelijk is. Hierbij is van belang dat de NGF op de GVB-markt over een monopoliepositie beschikt. Ten onrechte heeft de rechtbank volgens A overwogen dat voor hem de weg openstond zich bij PGAH ter erkenning aan te melden. Het gaat immers om de vraag of de EGTF opleiding voldoende is om te beoordelen of een golfer het niveau heeft dat is vereist om het GVB examen te halen. De EGTF richt zich exclusief op lesgeven. De NPGA heeft een uitgebreider curriculum waarin ook veel management aan de orde komt.
5.2 De NMa heeft voor de mededingingsrechtelijke beoordeling van artikel 1 van Pro hoofdstuk III van het Reglement aansluiting gezocht bij de Richtsnoeren samenwerking bedrijven. Zij heeft zich impliciet op het standpunt gesteld dat het doel van deze bepaling niet is de mededinging te beperken en heeft het onderzoek geconcentreerd op de vraag of deze bepaling ten gevolge heeft dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Hierbij heeft de NMa kort gezegd, geconcludeerd dat de golfprofessionals die een erkende opleiding hebben gevolgd een zeker niveau qua kennis en vaardigheden bezitten, dat alle criteria nauw verband houden met de golfsport dan wel met de golfopleiding als zodanig en dat voorts niet gebleken is dat de criteria verder gaan dan noodzakelijk. Van een discriminerende toepassing van de regeling is de NMa niet gebleken.
5.3 De NMa heeft in dit verband betoogd dat het Reglement in beginsel binnen de bevoegdheid van de NGF tot zelfregulering valt, dat de sportieve doeleinden worden meegewogen bij de beslissing of de regeling proportioneel is om de sportieve belangen te bereiken en dat het niet aan de NMa is het door NGF verlangde kwaliteitsniveau in twijfel te trekken.
Dienaangaande oordeelt het College dat regelgeving die voortkomt uit het specifieke karakter van sportwedstrijden, inherent is aan de organisatie van de sportcompetitie en buiten de economische mededingingsverhoudingen staat, zodat artikel 6 Mw Pro niet van toepassing is op besluiten van ondernemersverenigingen of overeenkomsten tussen ondernemingen met een dergelijke inhoud noch op regels die met het oog op het behoud van dit specifieke karakter noodzakelijk zijn. Artikel 6 Mw Pro is echter onverkort van toepassing op regelgeving die, hoewel vastgesteld op het gebied van sport, betrekking heeft op het economische aspect van de sportieve activiteit.
Het College heeft niet kunnen vaststellen dat de onderhavige regulering noodzakelijk is in verband met de organisatie van sportwedstrijden. De voorwaarde dat kandidaten die geen lid zijn van een club voor deelname aan het GVB examen bij de NGF worden aangemeld door een GPA golfprofessional berust evenmin op zuiver sportieve overwegingen maar wordt door NGF gerechtvaardigd geacht uit capaciteitsoverwegingen. Dit brengt mee dat de beoordeling van het onderhavige besluit van de NGF niet anders dient plaats te vinden dan de beoordeling van besluiten van andere ondernemersverenigingen.
5.4 De vraag die partijen met betrekking tot dit besluit met name verdeeld houdt, is of de criteria objectief noodzakelijk zijn ter bereiking van de beoogde doeleinden. Met de in artikel 1 van Pro hoofdstuk III van het Reglement neergelegde regeling wordt beoogd een bepaald spelersniveau op de baan en kwaliteit van de opleiding van beginnende golfers te waarborgen alsmede te voorkomen dat de vrijwilligers die het GVB-examen afnemen overbelast worden. Deze doelen zijn op zich niet onverenigbaar met artikel 6 Mw Pro.
5.5 Het College stelt vast dat voor de aanmelding voor het GVB examen niet de voorwaarde geldt dat de kandidaat daaraan voorafgaand een bepaalde opleiding of een opleiding met een bepaald curriculum heeft gevolgd. Evenmin is bepaald dat aanmelding voor het GVB examen slechts mag geschieden indien de kandidaat aan bepaalde criteria voldoet. Uit het behalen van het GVB blijkt dat de basisprincipes van golf worden beheerst. Het examen voor kandidaten die geen lid zijn van een club omvat een theorie-examen en een proeve van bekwaamheid. Van het deel Golftechniek wordt op grond van artikel 3 van Pro hoofdstuk III dispensatie verleend indien de lesgevend professional verklaart dat de kandidaat in voldoende mate over deze vaardigheden beschikt. Over deze wijze van examineren van dit examenonderdeel bevat het Reglement indien het betreft de aanmelding door een club geen uitdrukkelijke voorschriften. Of voldaan is aan de eisen die worden gesteld aan het onderdeel Golftechniek is op relatief eenvoudige wijze aan de hand van objectieve criteria vast te stellen.
5.6 De opleiding die leidt tot een door de PGA Holland erkend diploma, bevat, blijkens het PGA guideline document "The Recognition Process" (revised July 1998) de volgende onderwerpen: Sports Science and its Application to Golf, General Teaching and Learning Skills, Technical Knowledge of Golf, Golf Instruction, The Game of Golf en Business Management. In Nederland wordt deze opleiding verzorgd door het Van Swinderen Golf College aan de Fontys Sporthogeschool. Het betreft een tweejarige fulltime opleiding.
5.7 Met betrekking tot het oogmerk een bepaald spelersniveau op de baan en de kwaliteit van de opleiding van beginnend golfers te waarborgen valt niet zonder meer in te zien hoe artikel 1 van Pro hoofdstuk III van het Reglement daartoe noodzakelijk is. Deze bepaling stelt immers geen eisen aan de opleiding inhoudelijk noch wat betreft de omvang, en evenmin aan het niveau dat spelers moeten hebben bereikt alvorens zij voor het GVB examen worden aangemeld. Zonder nadere argumentatie is evenmin duidelijk waarom dit oogmerk niet reeds wordt verzekerd door het verwerven van het GVB zodat evenmin is gebleken dat artikel 1 van Pro hoofdstuk III van het Reglement noodzakelijk is met het oog op de eerstgenoemde doelstelling.
5.8 Met betrekking tot het als tweede genoemde oogmerk van artikel 1 van Pro hoofdstuk III van het Reglement, voorkomen dat de vrijwilligers die het GVB-examen afnemen overbelast worden, is naar het oordeel van het College evenmin voldoende gemotiveerd waarom het noodzakelijk is dat degene die aanmeldt voor het examen een door PGAH erkende golfprofessional is. Hierbij is met name van belang is dat enerzijds het Reglement geen eisen bevat waaraan de kandidaat moet voldoen alvorens hij in aanmerking kan komen voor het afleggen van het examen en anderzijds dat de PGA professional een zeer uitgebreide opleiding met succes moet voltooien waarvan op voorhand evenwel niet duidelijk is dat alle onderdelen daadwerkelijk relevant zijn voor de beoordeling die de PGA professional kennelijk wordt geacht te verrichten alvorens hij een kandidaat voor het GVB examen aanmeldt. Het College acht het voorts van belang dat het GVB examen enkel de basisprincipes van golf betreft waarvoor slechts elementaire eisen worden gesteld. Niet op voorhand kan worden aangenomen dat de gestelde eis dat aanmelding van kandidaten die geen lid zijn van een club voor het GVB examen slechts kan geschieden door een golfprofessional in het bezit van een door de PGA erkend diploma noodzakelijk is om te voorkomen dat de vrijwilligers van de NGF GVB commissie te zwaar zouden worden belast en dat niet zou kunnen worden volstaan met het stellen van een voorwaarde die minder beperkend is.
5.9 De conclusie is dat de NMa onvoldoende heeft onderzocht of de regeling proportioneel is met het nagestreefde doel, waarbij, als dat het geval zou zijn, golfprofessionals die niet aan de eisen voldoen, ten onrechte worden buitengesloten van het kunnen aanmelden voor het examen. De NMa heeft derhalve in strijd gehandeld met artikel 3:2 Awb Pro. Aan dit oordeel doet niet af dat de NGF aansluiting heeft gezocht bij de eisen die gelden voor het diploma van de enige door het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport erkende opleiding aangezien niet is gesteld noch is gebleken dat deze erkenning verband houdt met het oogmerk van artikel 1 van Pro hoofdstuk III van het Reglement.
5.10 Gelet op het vorenstaande is het College tevens van oordeel dat de beslissing op bezwaar in strijd met artikel 7:12 Awb Pro niet op een deugdelijke motivering berust.
5.11 Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat het hoger beroep gegrond is en dat de aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal het College het beroep gegrond verklaren en de beslissing op bezwaar vernietigen. De NMa zal opnieuw op het bezwaar moeten beslissen.
5.12 Het College acht termen aanwezig de NMa met toepassing van artikel 8:75 van Pro de Awb te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van A. Deze kosten worden op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 1.449,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting van de rechtbank, 0,5 punt voor het verstrekken van schriftelijke inlichtingen, 1 punt voor het indienen van een hoger beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting van het College, met een wegingsfactor 1, ad € 322 per punt).
6. De beslissing
Het College:
- verklaart het hoger beroep van A gegrond;
- vernietigt de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 29 december 2004;
- verklaart het beroep van A tegen het besluit van de NMa van 20 december 2002 gegrond;
- vernietigt het besluit van 20 december 2002;
- draagt de NMa op om, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen, opnieuw een beslissing te nemen
op het bezwaar tegen het besluit van 12 april 2002;
- veroordeelt de NMa in de door A in beroep en in hoger beroep gemaakte kosten tot een bedrag van € 1.449,- (zegge:
veertienhonderdnegenenveertig euro), onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als de rechtspersoon die deze
kosten moet vergoeden;
- bepaalt dat de Staat der Nederlanden de door A betaalde griffierechten van € 109,- in beroep en € 205,- in hoger beroep,
derhalve in totaal € 314,- (zegge: driehonderdveertien euro) vergoedt.
Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. J.A. Hagen en mr. M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van mr. J.M.W. van de Sande als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 2 mei 2006.
w.g. C.M. Wolters w.g. J.M.W. van de Sande