Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 06/306 2 februari 2007
20010 Wet op de Registeraccountants
Raad van tucht Amsterdam
Uitspraak in de zaak van:
A RA, voorheen kantoorhoudende te B, appellant van een beslissing van de raad van tucht voor registeraccountants en Accountants-Administratieconsulenten te Amsterdam (hierna: raad van tucht), gewezen op 14 februari 2006, met kenmerk R 482,
gemachtigde: mr. J.W. van Rijswijk, advocaat te Amsterdam.
1. De procedure
Bij brief van 1 mei 2002 heeft C, thans wonende te D (hierna: klager) bij de raad van tucht een klacht ingediend tegen A RA (hierna: betrokkene).
Bij beslissing van 18 februari 2003 heeft de raad van tucht de klacht ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 21 september 2004 (AWB 03/445, <www.rechtspraak.nl> LJN: AR3157) heeft het College het door klager tegen de beslissing van de raad van tucht ingestelde beroep gegrond verklaard, deze beslissing vernietigd en de zaak ter verdere afdoening terugverwezen naar de raad van tucht.
Bij beslissing van 14 februari 2006 heeft de raad van tucht opnieuw beslist op de klacht van klager.
Bij een op 13 april 2006 bij het College ingekomen beroepschrift heeft betrokkene tegen die beslissing beroep ingesteld bij het College.
De raad van tucht heeft bij brief van 20 april 2006 stukken als bedoeld in het in titel II opgenomen artikel 53 van Pro de Wet op de Registeraccountants (hierna: Wet RA) doen toekomen aan de griffier van het College.
Bij brief van 26 april 2006 heeft klager gereageerd op het beroepschrift.
Bij brieven van 18 oktober 2006 en 25 oktober 2006 heeft klager stukken in het geding gebracht.
Bij brief van 26 oktober 2006 heeft betrokkene stukken in het geding gebracht.
Op 10 november 2006 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, alwaar betrokkene, bijgestaan door diens gemachtigde, en klager, vergezeld van zijn echtgenote, zijn verschenen.
2. De bestreden tuchtbeslissing
Bij de bestreden tuchtbeslissing, die in afschrift aan deze uitspraak is gehecht en als hier ingelast wordt beschouwd, heeft de raad van tucht de klacht gegrond verklaard en betrokkene terzake de maatregel van schriftelijke waarschuwing opgelegd.
Ter zake van de formulering van de klacht door de raad van tucht, de beoordeling daarvan en de daarbij in aanmerking genomen feiten en omstandigheden, wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden tuchtbeslissing.
3. De beoordeling van het beroep
3.1 In aanvulling op en mede ter verduidelijking van de reeds door de raad van tucht vastgestelde feiten wijst het College op de volgende voor hem vaststaande feiten.
Klager was ten tijde hier van belang exploitant van een forellenkwekerij in E. Het risico van bedrijfsschade had hij door middel van een verzekeringsovereenkomst afgedekt bij HVS en haar co-assuradeuren. Aanhangsel nr. 2 op polis van bedrijfsschadeverzekering (polisnr. 170 59 66 99) vermeldt, voorzover hier relevant, het volgende:
“(…)
Verzekerd zijn per 21 augustus 1984:
1. f 600.000,-- zijnde 2x het jaarbedrag op:
- de lonen en salarissen
- de lasten welke doorgaan na een ramp
- de winst
(…).”
Ingevolge de bedrijfsverzekering 2P10D wordt onder winst verstaan de nettowinst, zoals die in de uitoefening van het in deze polis omschreven bedrijf wordt verkregen.
Tussen klager en HVS is een civielrechtelijk geschil ontstaan over de vaststelling van de door klager geleden bedrijfsschade. In dit civielrechtelijke geschil is betrokkene door de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 25 september 1996 benoemd als deskundige. Vervolgens heeft betrokkene in opdracht van de rechtbank op 6 juli 1999 een deskundigenbericht (hierna: deskundigenbericht) uitgebracht.
3.2 Blijkens de hiervoor genoemde uitspraak van het College van 21 september 2004 heeft klager als de kern van zijn klacht aangemerkt dat betrokkene in zijn deskundigenbericht de door klager geleden bedrijfsschade tuchtrechtelijk verwijtbaar onjuist heeft vastgesteld. Volgens klager is betrokkene – kort gezegd – er bij de berekening van deze schade ten onrechte van uitgegaan dat klager was verzekerd voor de brutowinstderving. Klager verwijst hiertoe naar de naar zijn mening toepasselijke polisvoorwaarden van de litigieuze bedrijfsschadeverzekering 2P10D. Op basis van deze polisvoorwaarden bestaat het verzekerd belang aldus klager uit lasten die doorgaan na de ramp, de lonen, de salarissen en de winst.
Voorzover klager in beroep (en ter zitting van het College) betrokkene meer of andere tuchtrechtelijke verwijten, zoals partijdigheid en fraude, maakt, zal het College daar aan voorbij gaan, omdat in dit geval sprake is van beroep van betrokkene tegen een bij de beslissing van de raad van tucht opgelegde maatregel, die niet – mede – is gebaseerd op die verwijten.
3.3 In meergenoemde uitspraak heeft het College vastgesteld dat betrokkene in het onderhavige geval niet als accountant is opgetreden, zodat zijn handelen in verband met het opstellen en uitbrengen van het deskundigenrapport aan de rechtbank uitsluitend kan worden getoetst aan hoofdstuk II van de GBR-1994, in het bijzonder aan artikel 5.
Voorzover klager in beroep (en ter zitting van het College) heeft betoogd dat betrokkene wel als accountant is opgetreden moet worden geoordeeld dat dit betoog faalt. Aangezien het College dienaangaande reeds uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist, kan dit oordeel niet worden bestreden.
Voorts heeft het College in genoemde uitspraak overwogen dat niet op voorhand ondenkbaar is dat een mededeling van een registeraccountant die niet als accountant optreedt, zozeer een deugdelijke grondslag ontbeert dat moet worden geoordeeld dat de norm van artikel 5 GBR Pro-1994 is geschonden, maar dat niet snel zal kunnen worden geoordeeld dat sprake is van een dergelijke situatie, omdat artikel 11 GBR Pro-1994 anders feitelijk geen zelfstandige betekenis zou hebben.
Bovendien is, zoals eerder door het College overwogen, slechts in uitzonderlijke gevallen plaats voor tuchtrechtelijk ingrijpen indien een registeraccountant die niet optreedt als accountant, als deskundige is benoemd in een civiele procedure. Een tuchtprocedure is immers in beginsel niet bedoeld om de inhoud en/of de wijze van totstandkoming van een deskundigenrapport direct of indirect ter discussie te stellen: daartoe is de vorenbedoelde civiele procedure de geëigende weg.
3.4 Het College is van oordeel dat het betoog van klager dat het College de zaak niet inhoudelijk mag beoordelen omdat het College bij de eerdere uitspraak de zaak voor een inhoudelijke behandeling heeft terugverwezen en de Wet RA niet de mogelijkheid biedt van verzet tegen zo’n uitspraak, faalt. Om reden dat afdoening van de klacht in belangrijke mate een vaktechnische beoordeling vereist, heeft het College in die uitspraak het geraden geacht niet zelf op de klacht te beslissen doch de zaak overeenkomstig het in titel II opgenomen artikel 54g Wet RA te verwijzen naar de raad van tucht te Amsterdam om haar af te doen met inachtneming van de uitspraak van het College. Tegen de nieuwe en thans door betrokkene bestreden beslissing van de raad van tucht staat ingevolge het in titel II opgenomen artikel 52 Wet Pro RA beroep open bij het College. Dat de zaak is terugverwezen omdat de afdoening van de klacht in belangrijke mate een vaktechnische beoordeling vereist, betekent niet dat het College, opnieuw oordelend in beroep, de beslissing van de raad van tucht niet inhoudelijk mag beoordelen. Dat de raad van tucht de klacht met in achtneming van de uitspraak van het College opnieuw moest beoordelen brengt met zich dat de beoordeling van de klacht dient te geschieden binnen de in die uitspraak getrokken grenzen zoals die hiervoor onder 3.2 en 3.3 zijn weergegeven.
3.5 Het College ziet voorts geen aanleiding de brief van betrokkene van 14 maart 2005 met bijlagen, waarvan betrokkene stelt dat de raad van tucht deze ten onrechte niet in diens beoordeling heeft betrokken, in beroep buiten beschouwing te laten. Het College neemt hierbij in aanmerking dat het hier gaat om een tuchtrechtelijke veroordeling van betrokkene. In het beroep hiertegen mag betrokkene aanvullende gegevens en argumenten naar voren brengen, mits klager voldoende gelegenheid is geboden te reageren. Aan deze voorwaarde is voldaan aangezien klager heeft gereageerd op het beroep van betrokkene en tijdig is uitgenodigd voor de behandeling ter zitting.
Het spreekt voor zich dat de door klager gegeven reactie op evenbedoelde brief, evenals al hetgeen klager en betrokkene verder hebben aangevoerd, evenzeer in de beoordeling van het beroep wordt betrokken.
3.6 Het College stelt vast dat betrokkene zes grieven tegen de bestreden tuchtbeslissing heeft voorgedragen. Deze grieven, in onderlinge samenhang bezien, klagen – kort gezegd – dat de raad van tucht ten onrechte voorbij is gegaan aan het in de schadeverzekeringsbranche geldende uitgangspunt dat de verzekeraar de (bedrijfseconomische) situatie tot uitgangspunt neemt zoals deze was ten tijde van het schadebrengend evenement en dekking biedt voor de brutowinstderving gedurende de verzekerde schadevergoedingstermijn. Als op dat moment sprake was van een verlieslatende exploitatie, zal dat het uitgangspunt zijn, aldus betrokkene. Betrokkene heeft aangevoerd dat het verzekerde bedrijfsschadebelang in zijn rapport feitelijk is verlaagd met het verlies: het totaal van de vaste kosten plus de negatieve winst vormt het verzekerde bedrijfsbelang. Dit is volgens betrokkene gebaseerd op één van de uitgangspunten van een (bedrijfs)schadeverzekering: het indemniteitsbeginsel. Betrokkene betoogt dat hij in het deskundigenbericht geen mededeling heeft gedaan die een deugdelijke grondslag ontbeert. Voorzover al geoordeeld zou kunnen worden dat hij een steek heeft laten vallen, dan geldt dat zijn mededeling niet zozeer een deugdelijke grondslag ontbeert dat moet worden geoordeeld dat de in artikel 5 GBR Pro-1994 neergelegde norm is geschonden.
Dienaangaande overweegt het College als volgt.
3.7 Betrokkene heeft in opdracht van de rechtbank een deskundigenbericht uitgebracht. Een dergelijk bericht dient naar het oordeel van het College zo te worden opgesteld dat de rechtbank adequaat wordt voorgelicht over de punten waarvoor betrokkenes deskundigheid kennelijk is vereist en waarover de rechtbank zelf niet meent te beschikken. Dit betekent dat de door betrokkene in het deskundigenbericht gehanteerde uitgangspunten en de wijze waarop hij tot zijn zienswijze met betrekking tot de aan hem voorgelegde punten is gekomen voor de rechtbank en voor partijen transparant en inzichtelijk moeten zijn.
3.7.1 Het College is van oordeel dat het bij de uitvoering van de aan betrokkene gegeven opdracht onvermijdelijk is te verwijzen naar de van de verzekeringsovereenkomst deeluitmakende polisvoorwaarden, omdat deze immers de basis vormen voor de vaststelling van de omvang van de door klager geleden bedrijfsschade. Betrokkene dient hierbij wel grote zorgvuldigheid te betrachten. Zijn deskundigheid gaat immers niet zover dat hij de polisvoorwaarden met voorbijgaan aan andere interpretatiemogelijkheden zelf uitlegt en aldus de door hem gegeven uitleg als enige en juiste presenteert. Overeenkomsten gelden immers alleen tussen partijen en bij onduidelijkheid over de uitleg van een daarvan deeluitmakende polisvoorwaarde komt het aan op de zin die partijen hieraan over en weer redelijkerwijs hebben mogen toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In dit verband is van belang dat klager als reactie op een concept deskundigenbericht betrokkene in kennis heeft gesteld van een brief van F RA (hierna: F) van 27 april 1999, waarin F – kort gezegd – uiteen heeft gezet dat en waarom de bepaling van de hoogte van de schade gerelateerd dient te worden aan de beschrijving in de polis en niet aan de brutowinstderving, zodat betrokkene kennis had van de betekenis die door klager werd toegekend aan de desbetreffende polisvoorwaarden.
Het College stelt vast dat betrokkene in het deskundigenbericht in paragraaf ‘2. polisvoorwaarden bedrijfschadeverzekering’ de methode van brutowinstderving in abstracto heeft weergegeven, maar dat de kern van de klacht ziet op de concrete toepassing in §8. ‘Bedrijfsschadevaststelling uitgaande van twee evenementen, waarvan één na 21 augustus 1984 heeft plaatsgevonden’ en meer in het bijzonder, zoals de raad van tucht in rechtsoverweging 4.3 van de bestreden tuchtbeslissing heeft overwogen, dat betrokkene een aftrek voor verlies heeft toegepast zoals hij heeft gedaan. Volgens betrokkene maakt het voor de juistheid van de door hem vastgestelde bedrijfsschade niet uit dat hij deze heeft berekend aan de hand van door hem gekozen methode van de brutowinstderving, omdat de verzekerbare brutowinst in die methode ziet op dezelfde componenten en van dezelfde grootheid is als het totaal van lonen en salarissen, de lasten welke doorgaan na een ramp en de (negatieve of positieve) nettowinst zoals vermeld in de polisvoorwaarden. Het College stelt vast dat dit betoog uitgaat van de vooronderstelling dat in het geval van een verliessituatie de (negatieve) winst in mindering moet worden gebracht op het totaal (van de vaste lasten), zodat betrokkene het begrip (netto)winst als bedoeld in de hiervoor weergegeven polisvoorwaarden aldus uitlegt dat daaronder niet alleen een positief resultaat maar ook een negatief resultaat moet worden verstaan.
Hoewel betrokkene naar het oordeel van het College hiermee buiten zijn deskundigheid is getreden, bestaat geen grond voor de conclusie dat het deskundigenbericht om die reden zozeer een deugdelijke grondslag ontbeert dat daarmee artikel 5 GBR Pro-1994 is geschonden. Zoals het College reeds overwoog in zijn uitspraak van 21 september 2004 kan er immers niet aan worden voorbijgezien dat betrokkene niet als accountant is opgetreden, zodat aan zijn optreden minder vergaande zorgvuldigheidseisen kunnen worden gesteld dan indien wel sprake was geweest van een optreden als (openbaar) accountant.
3.7.2 Dat betrokkene een aftrek voor verlies heeft toegepast is naar het oordeel van het College niet onverdedigbaar. Betrokkene heeft immers met toepassing van het indemniteitsbeginsel, inhoudende dat een verzekerde na een schadeveroorzakende gebeurtenis door de uitgekeerde schadevergoeding niet in een duidelijk voordeliger positie mag komen te verkeren, en onder verwijzing naar literatuur met kracht van argumenten betoogt dat bij een bedrijfsschadeverzekering in geval van een verliessituatie een verlies in aftrek moet worden gebracht van de vaste lasten. Hieraan doet niet af dat de viskwekerij van betrokkene ten tijde hier van belang nog in een aanloopfase verkeerde, omdat in hetgeen klager hierover naar voren heeft gebracht niet aannemelijk is kunnen worden dat in dat geval aan evenbedoeld beginsel voorbij moet worden gegaan.
3.7.3 Dat G AA (hierna: G) op verzoek van klager bij brief van 16 september 1985 klager inzake het verzekerd belang over het schadejaar 1983/1984 heeft meegedeeld dat bij een omzet van fl. 86.387,43 de doorgaande kosten fl. 249.514,94 hebben bedragen, dat volgens de hem ter beschikking staande gegevens zonder schade de kosten en het nettoresultaat in totaal fl. 338.500 zouden hebben bedragen, zodat het verzekerd bedrag fl. 338.500,-- bedraagt en dat dit is geaccepteerd door de assurantietussenpersoon, betekent naar het oordeel van het College niet dat betrokkene de bedrijfsschade (kennelijk) onjuist heeft vastgesteld. In zijn deskundigenbericht heeft betrokkene immers gemotiveerd uiteengezet dat vanwege materiële schade-uitkeringen dan wel vorderingen met betrekking tot de schade-evenementen in 1983 en 1984 de omzet en brutowinstcijfers die blijken uit de jaarrekeningen over die jaren, niet als norm kunnen dienen voor de schadevaststelling. Betrokkene heeft vervolgens op basis van andere, minder rooskleurige cijfers de bedrijfsschade op een lager bedrag vastgesteld dan G. Gelet op het indemniteitsbeginsel treft hem hiervan geen verwijt. Dat, zoals klager betoogt, hij over het door G genoemde bedrag premie heeft betaald maakt dat niet anders, omdat, zoals betrokkene onbestreden heeft aangevoerd, indien het verzekerd bedrag achteraf bezien te hoog is vastgesteld en daarover dus te veel premie is betaald, de te veel betaalde premie wordt terugbetaald.
3.7.3 Ten slotte is het College van oordeel dat geen grond bestaat voor de conclusie dat het deskundigenbericht niet transparant dan wel niet inzichtelijk is. Het College overweegt hiertoe als volgt. In het deskundigenbericht onder ‘8. Bedrijfsschadevaststelling uitgaande van twee evenementen, waarvan één na 21 augustus 1984 heeft plaatsgevonden’ heeft betrokkene uiteengezet dat voor de vaststelling van de bedrijfsschade als gevolg van het tweede evenement met een totale schadevergoedingstermijn van 7,5 maand in de eerste plaats de normatieve omzet en de brutowinst van belang zijn, dat daarmee wordt gedoeld op de omzet en brutowinst die hadden kunnen worden verwacht in de periode na medio augustus 1984 indien het tweede evenement niet zou hebben plaatsgehad en dat hiervoor de cijfers over 1983 en het eerste halfjaar van 1984 relevant zijn. Vervolgens heeft betrokkene de omzet van de jaren over 1982, 1983, 1984 en 1985 weergegeven, als ook het brutowinstpercentage van 54% van 1985. Betrokkene heeft vermeld dat en waarom de omzet- en brutowinstcijfers die blijken uit de jaarrekeningen over 1983 en 1984, niet als norm kunnen dienen voor de bedrijfsschadevaststelling en heeft voorts uiteengezet welke cijferopstellingen hij wel als uitgangspunt heeft genomen. Aan de hand van die cijferopstellingen heeft betrokkene een (theoretische) voorraadbeweging gedurende de schadevergoedingstermijn weergegeven. Op basis hiervan heeft betrokkene de normatieve omzet in het derde en vierde kwartaal 1984 en de normatieve omzet in het eerste kwartaal 1985 berekend. De gerealiseerde omzet over de periode 25 augustus tot en met 31 december 1984 heeft betrokkene overgenomen uit de opstelling van H van 21 februari 1986 en, hoewel de over het eerste kwartaal 1985 gerealiseerde omzet niet exact uit de stukken blijkt, heeft betrokkene deze gemotiveerd vastgesteld. Vervolgens heeft betrokkene over het derde en vierde kwartaal 1984 en over het eerste kwartaal 1985 het omzetverlies vastgesteld en op basis van het brutowinstpercentage de brutowinstderving voor beide perioden berekend. Voorts heeft betrokkene duidelijk gemaakt dat en waarom een extra kostenbedrag als onderdeel van de bedrijfsschade dient te worden opgenomen en dat en waarom hij een correctie heeft toegepast op de brutowinstderving in het eerste kwartaal van 1985. Ten slotte heeft betrokkene een schematisch overzicht gegeven van de berekening van de bedrijfsschade.
Betrokkene heeft naar het oordeel van het College voorts de herkomst van bedragen en hoeveelheden duidelijk weergegeven en heeft gemotiveerd uiteengezet dat en waarom hij al dan niet van deze bedragen en hoeveelheden is uitgegaan. Dat betrokkene, zoals klager onder verwijzing naar de brieven van F van 27 april 1999 en 29 juni 1999 en het rapport van H van 18 juni 1986 betoogt, de schadevergoedingstermijn, de omzet en de voorraadbeweging en daarmee dus ook de bedrijfsschade onjuist zou hebben bepaald, leidt het College niet tot een ander oordeel. Aan waardebepalingen als hier aan de orde is inherent dat deze mede berusten op eigen schattingen en oordelen, waarbij niet kan worden uitgesloten dat andere terzake deskundige personen (gedeeltelijk) andere schattingen en oordelen verdedigbaar achten. Zoals hiervoor overwogen heeft betrokkene in zijn deskundigenbericht duidelijk uiteengezet hoe hij tot de waardebepalingen is gekomen. Niet kan worden staande gehouden dat daarbij sprake is van kennelijk onjuiste waarderingen en beoordelingen.
3.7.4 Uit het voorgaande vloeit voort dat de grieven van betrokkene slagen.
3.8 Het beroep is derhalve gegrond. Het College zal de bestreden tuchtbeslissing vernietigen en ziet aanleiding de zaak zelf af te doen. Gelet op het voorgaande zal het College de klacht ongegrond verklaren.
De hierna te vermelden beslissing berust op Titel II van de Wet RA en artikel 5 GBR Pro-1994.
4. De beslissing
Het College:
- verklaart het beroep van betrokkene gegrond;
- vernietigt de bestreden tuchtbeslissing;
- verklaart de klacht ongegrond.
Aldus gewezen door mr. M.A. van der Ham, mr. M.A. Fierstra en mr. J.H. van Kreveld in tegenwoordigheid van
mr. A. Venekamp, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 2 februari 2007.
w.g. M.A. van der Ham w.g. A. Venekamp