Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Enkelvoudige kamer voor spoedeisende zaken
AWB 06/926 24 januari 2007
29020 Wet op de kansspelen
Vergunning speelautomatenhal
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
A, te X, verzoeker,
gemachtigde: mr. T. Bijlsma, advocaat te Bolsward,
tegen
de burgemeester van Gaasterlân-Sleat, verweerder,
gemachtigde: mr. J.V. van Ophem, advocaat te Leeuwarden.
Aan welk geding voorts als partij deelneemt:
Blizzard Wizzard B.V., te Joure, (hierna: Blizzard Wizzard)
gemachtigde: mr. M.T.C.A. Smets, advocaat te Eindhoven.
1. De procedure
Verzoeker heeft bij brief van 16 november 2006 bij het College beroep ingesteld tegen verweerders besluit van 1 november 2006, waarbij de aan verzoeker verleende vergunning voor het vestigen en exploiteren van een speelautomatenhal in het pand B te X (hierna: het pand) is herroepen en is besloten een hal- en aanwezigheidsvergunning te verlenen aan Blizzard Wizzard. Dit beroep is geregistreerd onder AWB 06/838.
Bij brief van 20 december 2006 heeft verzoeker verweerder de voorzieningenrechter van het College verzocht om schorsing van voornoemd besluit van 1 november 2006.
De voorzieningenrechter heeft het besluit op 21 december 2006 geschorst totdat uitspraak is gedaan op de onderhavige verzoeken om voorlopige voorziening.
Verweerder heeft bij brief van 4 januari 2007 een reactie gegeven op het verzoek.
Bij brief van gelijke datum heeft Blizzard Wizzard gereageerd.
Er zijn nadere stukken ingediend door Blizzard Wizzard, verweerder en verzoeker bij brieven van onderscheidenlijk 17, 18 en 19 januari 2007.
Het verzoek is ter zitting behandeld op 23 januari 2007, alwaar gemachtigden van partijen zijn verschenen. Tevens was verzoeker in persoon aanwezig. Namens Blizzard Wizzard was tevens mr. S.M.J. Groenendaal, bedrijfsjuriste, aanwezig.
2. De grondslag van het geschil
Voor een uitgebreide weergave van de relevante regelgeving en feiten en omstandigheden verwijst de voorzieningenrechter naar de uitspraak van het College van 7 juni 2006 (AWB 05/606, <www.rechtspraak.nl> LJN: AX8369). Ter aanvulling hierop zijn nog de volgende feiten van belang.
- Lehmann Vastgoed B.V heeft bij brief van 28 april 2004 verzoekster bericht dat de overeenkomst tot huur van het pand op 30 april 2005 van rechtswege zal eindigen dan wel, voor zover nodig, de huurovereenkomst tegen deze datum opgezegd.
- Eind maart 2005 zijn op verzoek van verzoeker de automaten uit het pand verwijderd. Vervolgens is de exploitatie van de speelautomatenhal beëindigd.
- Verzoekster heeft verweerder bij brief van 3 november 2005 verzocht om toestemming om een “verklaring van geen bezwaar op voorhand” voor het vestigen van een amusementscentrum in de vrijkomende gebouwen van TPG Post aan de C te X.
- De kantonrechter te Leeuwarden heeft bij beschikking ex artikel 7:230a van het Burgerlijk Wetboek van 25 november 2005 het verzoek van verzoekster om de ontruimingstermijn met een jaar te verlengen afgewezen, terwijl gelijktijdig het tijdstip van ontruiming van het pand is bepaald op 31 januari 2006, om 16:00 uur.
- Verweerder heeft bij brief van 14 december 2005 uitgesproken het, in afwachting van de uitkomst van een bij het College aanhangig beroep, niet wenselijk te achten zich uit te spreken over het verzoek van 3 november 2005.
- Bij vonnis ex artikel 254, vierde lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van 18 september 2006 heeft de kantonrechter te Leeuwarden verzoeker veroordeeld om het pand te ontruimen.
- Op 20 september 2006 heeft de Commissie van advies voor de bezwaar- en beroepschriften (hierna: de Commissie) partijen opnieuw gehoord. Daarop heeft de Commissie advies uitgebracht aan verweerder
- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit van 1 november 2006 genomen.
- Op 14 november 2006 is het pand door de gerechtsdeurwaarder ontruimd.
- Bij besluit van 19 december 2006 heeft de Raad van de gemeente Gaasterlân-Sleat afgewezen een verzoek van verzoekster tot verwijdering van de aan het pand klevende horecabestemming, die het exploiteren van de speelautomatenhal in het pand planologisch mogelijk maakt.
- Het College van Burgemeester en Wethouders van genoemde gemeente heeft bij besluit van 8 januari 2007 een verzoek van verzoekster tot verlening van tijdelijke vrijstelling ex artikel 17 van Pro de Wet op de Ruimtelijke Ordening voor de vestiging van een speelautomatenhal in het pand D te X.
3. Het bestreden besluit en het advies van de Commissie
3.1 Bij het bestreden besluit heeft verweerder, onder verwijzing naar en overneming van het advies van de Commissie, onder meer het bezwaar van Blizzard Wizzard tegen het verlenen van een vergunning voor het vestigen en exploiteren van een speelautomatenhal aan verzoeker gegrond verklaard, deze vergunningverlening herroepen en alsnog aan Blizzard Wizzard een vergunning verleend als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Verordening Speelautomatenhallen Gaasterlân-Sleat (hierna: de Verordening) juncto artikel 30c van de Wet op de Kansspelen en een aanwezigheidsvergunning als bedoeld in artikel 30b, eerste lid van deze wet.
3.2 De Commissie heeft in haar advies opgemerkt dat op grond van de geconstateerde feiten en omstandigheden genoegzaam is gebleken dat verzoeker niet meer kan worden aangemerkt als ondernemer in de zin van de Verordening die de speelautomatenhal feitelijk exploiteert c.q. kan exploiteren. Blizzard Wizzard moet thans als zodanig worden gezien. Dat betekent dat de vergunning voor het vestigen en exploiteren van de speelautomatenhal ten onrechte aan verzoeker en niet aan Blizzard Wizzard is toegekend.
4. Het standpunt van verzoeker
Verzoeker heeft in zijn verzoekschrift opgemerkt dat de vergunning dient te worden geschorst. Hij wijst er in dit verband op dat de gemeenteraad van Gaasterlân-Sleat tijdens zijn vergadering van 21 november 2006 unaniem heeft ingestemd met schorsing van de werking van de vergunning totdat op het beroep daartegen zal zijn beslist en dat de loco-burgemeester heeft toegezegd dat verweerder aan deze wens gehoor zou geven. Verzoeker mocht er dan ook op vertrouwen dat verweerder tot schorsing zou overgaan.
Toen de vergunning eerder op naam van verzoeker stond heeft verweerder verzoeker ook niet de gelegenheid gegeven om te exploiteren, toen hij de wens uitsprak om dat – tijdelijk – op een andere locatie dan in het pand te doen.
Verzoeker heeft voorts aangegeven te vrezen dat hij voor voldongen feiten zal komen te staan, indien een definitieve beslissing op zijn beroep tegen de vergunning lang uitblijft. Blizzard Wizzard zal dan gestart zijn met de exploitatie, nadat zij daartoe de nodige investeringen zal hebben gedaan. Het zal dan moeilijk zijn voor verweerder om de vergunning alsnog aan hem toe te kennen, ook als het beroep positief voor hem uitpakt.
5. Het standpunt van Blizzard Wizzard
In haar schriftelijke reactie heeft Blizzard Wizzard gewezen op de ontruiming van het pand op 14 november 2006, waardoor het A niet langer is toegestaan om het pand te exploiteren. Het pand is aan Blizzard Wizzard ter beschikking gesteld en is inmiddels opnieuw ingericht als speelautomatenhal. De exploitatie is gestart op 8 december 2006, dus vóór het indienen van het verzoek om een voorlopige voorziening. Als gevolg van de staking van de exploitatie door de schorsing door de voorzieningenrechter lijdt Blizzard Wizzard aanzienlijke omzetschade. Zij heeft dan ook een groot belang bij opheffing van de voorlopige schorsing, terwijl verzoeker geen enkel belang heeft bij schorsing. Verzoeker beschikt niet over de benodigde vergunningen en kan daarnaast feitelijk niet tot exploitatie van de hal overgaan.
6. Het standpunt van verweerder
In zijn schriftelijke reactie heeft verweerder nog het volgende naar voren gebracht.
Van belang zijn de ontwikkelingen sinds voorjaar van 2005 en niet wat is voorgevallen in de periode 1984 – 2005. Verzoeker heeft de hal op last van de rechter moeten verlaten en kan niet langer als ondernemer van de hal worden aangemerkt. Aangezien verzoeker geen recht of titel op gebruik van de hal heeft, is hij geen belanghebbende en zijn het beroep en het verzoek niet-ontvankelijk.
De gemeenteraad bezit niet de bevoegdheid om de vergunning te schorsen, aangezien het om een door verweerder verleende vergunning gaat. Tijdens de raadsvergadering van 21 november 2006 is de loco-burgemeester op de vergunningverlening ingegaan. Gezien de breed gedragen politieke wens van de raad heeft hij gesteld dat, als het mogelijk is om de vergunning niet te effectueren voordat op het beroep is beslist, daaraan zal worden tegemoet gekomen. Hij heeft voorts ingestemd met de conclusie om bij het college van burgemeester en wethouders het verzoek neer te leggen om het effectueren van de vergunning op te schorten totdat de beroepsprocedures zijn afgerond. Hij heeft slechts gezegd dat de vergunning moest worden geschorst als daarvoor gronden zouden zijn. Deze gronden zijn er echter niet, althans verweerder ziet niet op grond waarvan zij gerechtigd was of is om de vergunning te schorsen.
Verzoeker heeft voorts ten onrechte gesteld dat de werking van de in het verleden aan hem verleende vergunning op enigerlei wijze door verweerder zou zijn geschorst. Dat hij de hal niet heeft kunnen exploiteren was een gevolg van civielrechtelijke geschillen. Verweerder heeft slechts geweigerd mee te werken aan het voor een ander pand verlenen van een halvergunning. In de gemeente is op grond van de Verordening slechts ruimte voor één speelhal en verweerder heeft niet willen vooruitlopen op de gevolgen van de uitkomst van het toen aanhangige beroep tegen de aan verzoeker verleende vergunning. Verweerder was zeker niet gehouden zijn medewerking te verlenen aan exploitatie in een andere hal.
Verweerder vermag tenslotte niet in te zien dat er aanleiding bestaat om te vrezen voor voldongen feiten. Verzoeker heeft sedert geruime tijd geen zeggenschap meer over de hal. Het al dan niet geschorst zijn van de vergunning verandert aan deze omstandigheid niets. Er is ook geen reëel uitzicht dat deze omstandigheid op korte termijn gaat veranderen. Een schorsing kan voorts niet voorkomen dat Wizzard Blizzard investeringen in het pand doet. Dat ten tijde van de onderhavige vergunningverlening geen sprake was van exploitatie was het gevolg van het feit dat zij de hal niet mocht gebruiken, omdat zij niet over een vergunning beschikte. Deze was voorafgaand aan dit tijdstip immers aan verzoeker toegekend.
7. De beoordeling van het geschil
Hangende beroep bij het College kan de voorzieningenrechter op grond van artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie juncto artikel 8:81, eerste lid, van de Awb een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed dat, gelet op de betrokken belangen, vereist. Voorzover een oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van het besluit van 1 november 2006, is sprake van een voorlopig oordeel dat het College niet bindt in een eventuele bodemprocedure.
Allereerst overweegt de voorzieningenrechter dat het bestreden besluit onder meer inhoudt de herroeping van een aan verzoeker toegekende vergunning. Dit brengt met zich dat verzoeker belanghebbende is bij dit besluit.
Verzoeker heeft zich beroepen op een volgens hem tijdens de raadsvergadering van 21 januari 2006 gedane toezegging over schorsing van de vergunning in afwachting van de uitkomst van het beroep. De voorzieningenrechter overweegt hieromtrent het volgende.
Partijen zijn het erover eens dat het door verweerder overgelegde verslag van de raadsvergadering van 21 november 2006 een correcte weergave is van hetgeen is gezegd. Het College constateert dat in de vergadering de betrokken wethouder ermee heeft ingestemd het unanieme raadsverzoek om de vergunning op te schorten, bij het college van burgemeester en wethouders neer te leggen. Door deze instemming wordt evenwel niet verweerder als ter zake bevoegd bestuursorgaan gebonden om op een bepaalde wijze te handelen, nog daargelaten dat geen sprake is van een jegens verzoeker gedane toezegging.
De voorzieningenrechter vindt in hetgeen is voorgevallen op de raadsvergadering dan ook geen aanleiding voor het treffen van een voorziening.
Dat verzoeker de halvergunning in de periode direct voorafgaand aan de herroeping niet heeft gebruikt, brengt niet mee dat ook Blizzard Wizzard in afwachting van de uitspraak in de hoofdzaak haar vergunningen niet zou mogen gebruiken. Zowel voor verzoeker (tot het moment van de herroeping) als voor Blizzard Wizzard (vanaf het moment van vergunningverlening aan haar) gold en geldt dat verweerders besluitvorming jegens hen er niet aan in de weg stond dat zij van de verleende vergunningen gebruik maakten. Dat het verzoeker indertijd, kennelijk tengevolge van de rechtsverhouding tussen hem en de verhuurder van het pand, niet mogelijk was om zijn vergunning feitelijk te gebruiken, is een omstandigheid die zijn eigen positie betreft en die er niet aan in de weg staat dat Blizzard Wizzard de aan haar verleende vergunning wél gebruikt, indien zij hiertoe feitelijk wel in staat is.
Verzoeker heeft ten slotte aangevoerd dat voorkomen moet worden dat exploitatie door Blizzard Wizzard hangende het beroep voldongen feiten creëert voor het geval het beroep in de bodemprocedure gegrond zal blijken te zijn. De voorzieningenrechter ziet ook hierin geen grond voor schorsing en overweegt hiertoe als volgt.
Blizzard Wizzard dient er rekening mee te houden dat haar vergunningen nog onderwerp van een lopend beroep zijn en neemt dientengevolge dan ook een zeker risico door kosten te maken om de vergunning te gaan gebruiken. Het staat haar evenwel vrij hiertoe te besluiten. Verweerder heeft aangegeven dat hij, in het geval het College de beslissing op bezwaar opnieuw zou vernietigen en niet zelf zou bepalen aan wie de vergunningen zouden moeten toekomen, bij een nieuw te nemen besluit tot een objectieve beoordeling zal overgaan, waarbij het gegeven dat Blizzard Wizzard hangende het beroep haar vergunningen heeft gebruikt op zichzelf geen omstandigheid vormt die haar aanspraak op te verlenen vergunningen zou vergroten. Ook de enkele mogelijkheid dat een toekomstige uitspraak van de civiele rechter tot gevolg zou kunnen hebben dat verzoeker weer de beschikking krijgt over het pand, rechtvaardigt niet dat in de tussentijd de verleende vergunningen onbenut zouden moeten blijven. In dit verband is van belang dat verweerder heeft verklaard in zodanig geval te zullen beoordelen of er aanleiding bestaat de aan Blizzard Wizzard verleende vergunningen in te trekken.
Onder deze omstandigheden rechtvaardigt de vrees voor voldongen feiten evenmin het treffen van een voorlopige voorziening.
Uit het voorgaande blijkt dat er geen aanleiding bestaat tot het treffen van een voorlopige voorziening, zodat het verzoek wordt afgewezen. Met deze beslissing komt de voorlopige schorsing waartoe de voorzieningenrechter had besloten op 21 december 2006 te vervallen.
Van omstandigheden op grond waarvan een der partijen dient te worden veroordeeld in de kosten van een andere partij, is de voorzieningenrechter niet gebleken.
8. De beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek af.
Aldus gewezen door mr. C.J. Borman, in tegenwoordigheid van mr. R. Meijer als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 24 januari 2007.
w.g. C.J. Borman w.g. R. Meijer