Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 05/606 7 juni 2006
29020 Wet op de kansspelen
Vergunning speelautomatenhal
Uitspraak in de zaak van:
Blizzard Wizzard B.V, te Joure, appellante (verder ook te noemen: Blizzard Wizzard),
gemachtigden: mr. M.T.C.A. Smets en mr. S.M.J. van Groenendael-Rijken, advocaten te Eindhoven en Tilburg,
tegen
de burgemeester van Gaasterlân-Sleat, verweerder,
gemachtigde: mr. J.V. van Ophem, advocaat te Leeuwarden,
aan welk geding voorts als partij deelneemt:
A, te X (verder te noemen: A),
gemachtigde mr. T. Bijlsma, advocaat te Bolsward.
1. De procedure
Appellante heeft bij brief van 8 augustus 2005, bij de rechtbank Leeuwarden binnengekomen op 9 augustus 2005 en vervolgens doorgezonden naar het College, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder op grond van de Wet op de Kansspelen, gedateerd 29 juni 2005 en verzonden op 30 juni 2005.
Bij dit besluit heeft verweerder beslist op de bezwaren die appellante heeft gemaakt tegen twee in rubriek 2.2 nader omschreven besluiten van verweerder van 20 september 2004.
Bij brief van 9 september 2005 heeft A verzocht als partij aan het geding deel te mogen nemen, welk verzoek het College bij brief van 15 september 2005 heeft ingewilligd.
Bij brief van 7 december 2005 heeft verweerder een verweerschrift ingediend, waarop A bij brief van 22 december 2005 heeft gereageerd.
Op 26 april 2006 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader hebben toegelicht. Bij die gelegenheid is A tevens vertegenwoordigd door J.P.A. Leenen.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De Wet op de kansspelen (hierna: de Wet) bepaalt, voor zover hier van belang:
“Artikel 30b
1. Het is verboden, behoudens het in deze Titel bepaalde, zonder vergunning van de burgemeester een of meer speelautomaten aanwezig te hebben
a. op of aan de openbare weg;
b. op voor het publiek toegankelijke plaatsen;
(…).
Artikel 30c
1. De vergunning kan slechts worden verleend, indien zij betreft het aanwezig hebben van een of meer speelautomaten:
a. in een laagdrempelige inrichting;
b. in een hoogdrempelige inrichting;
c. in een inrichting, anders dan onder a of b, bestemd om het publiek de gelegenheid te geven een spel door middel van speelautomaten te beoefenen, indien het houden van een zodanige inrichting krachtens een vergunning van de burgemeester bij gemeentelijke verordening is toegestaan.
2. Bij gemeentelijke verordening wordt het aantal speelautomaten vastgesteld waarvoor per inrichting, als bedoeld in het eerste lid, vergunning wordt verleend (…).”
De Verordening inzake speelautomatenhallen van de gemeente Gaasterlân-Sleat (hierna: de Verordening) bevat onder meer de volgende bepalingen:
“Begripsbepalingen
Artikel 1
Voor de toepassing van deze verordening wordt verstaan onder:
(…)
g. ondernemer: de natuurlijke of rechtspersoon die de speelautomatenhal exploiteert;
h. beheerder: degene die met het dagelijks toezicht en de onmiddellijke leiding in de speelautomatenhal is belast;
(…).
Artikel 2
1. Het is verboden zonder vergunning van de burgemeester een speelautomatenhal te vestigen of te exploiteren.
2. De burgemeester kan voor maximaal 1 speelautomatenhal een vergunning verlenen.
Artikel 3
De ondernemer dient de vergunning aan te vragen onder overlegging van:
a. een nauwkeurige beschrijving van de inrichting waarbij is opgenomen de oppervlakte daarvan, alsmede een plattegrond waarin is aangegeven op welke plaats in de speelautomatenhal en in welk aantal kansspel- en/of behendigheidsautomaten worden opgesteld;
b. een bewijs van inschrijving bij de kamer van koophandel en fabrieken;
c. een verklaring waaruit blijkt dat hij gerechtigd is over de ruimte te beschikken;
d. een verklaring omtrent het gedrag:
- van de ondernemer dan wel, indien de ondernemer een rechtspersoon is, van degene(n) die de onderneming krachtens de (eventueel bij te voegen) statuten vertegenwoordigt(en) en
- van de beheerder.
Artikel 5
1. De vergunning kan uitsluitend worden gesteld ten name van de ondernemer en is niet overdraagbaar.
2. In de vergunning wordt de naam van de beheerder vermeld.
3. Aan de vergunning worden voorschriften en beperkingen verbonden. Deze hebben in elk geval betrekking op:
a. de sluitingstijden van de speelautomatenhal;
b. het toezicht in de speelautomatenhal;
c. het aantal en type speelautomaten dat mag worden opgesteld;
d. de exploitatie van de hal.
Artikel 6
1. De verguning wordt geweigerd indien:
a. het maximaal aantal af te geven vergunningen voor speelautomatenhallen is verleend;
b. de speelautomatenhal niet uitsluitend rechtstreeks vanaf de openbare weg voor het publiek toegankelijk is;
c. de beheerder(s), de leeftijd van 25 jaar nog niet heeft (hebben) bereikt;
d. de ondernemer of de beheerder(s) onder curatele staat (staan) of bewind is ingesteld over één of meer aan hen toebehorende goederen, als bedoeld in Boek 1, titel 19, van het Burgerlijk Wetboek;
e. door de aanwezigheid van de speelautomatenhal naar het oordeel van de burgemeester de leef- en woonsituatie in de naaste omgeving of het karakter van de winkelstraat/winkelbuurt op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed;
f. de exploitatie of vestiging van de speelautomatenhal strijd oplevert met het geldende bestemmingsplan, dan wel een stadsvernieuwingsplan c.q. leefmilieuverordening in de zin van de Wet op de stads- en dorpsvernieuwing.
2. De burgemeester kan ontheffing verlenen van het leeftijdsvereiste, gesteld in het vorige lid, onder c.
Artikel 9
1. Indien een ondernemer komt te overlijden dient, indien voortzetting van de exploitatie wordt beoogd, binnen 13 weken een nieuwe vergunning te worden aangevraagd.
2. In alle andere gevallen van wisseling van ondernemer dient binnen 4 weken na overname van de speelautomatenhal een nieuwe vergunning te worden aangevraagd.
3. Zolang op een tijdig ingediende aanvrage niet is beslist is voortzetting van de exploitatie toegestaan, met inachtneming van de voorschriften en beperkingen, verbonden aan de van rechtswege vervallen vergunning.”
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- A exploiteert vanaf 1984 onder de naam Pinball Wizzard een speelautomatenhal aan de B te X, ten behoeve waarvan hem op 12 juni 1984 door verweerder een vergunning op grond van de Wet is verleend.
- Op 1 juli 1993 hebben A en Friesland Automaten B.V. (thans onderdeel van de JVH Groep, verder: JVH) als exploitanten van speelautomatenhallen een intentie-verklaring getekend. Daarin zijn partijen ondermeer overeengekomen dat Blizzard Wizzard, een door partijen op te richten onderneming waarin ieder voor de helft zal deelnemen, de exploitatie van speelautomatenhal te X overneemt en de benodigde vergunningen aanvraagt.
- In deze intentie-verklaring zijn partijen verder overeengekomen dat Pegro B.V. (eveneens thans onderdeel van de JVH Groep, verder: JVH) de speelautomatenhal in eigendom verkrijgt en het achterstallig onderhoud voor haar rekening neemt, waarbij A het pand van JVH huurt en dit vervolgens in gebruik geeft aan Blizzard Wizzard. Partijen komen tevens tot zakelijke afspraken over de modernisering van de speelhal, de exclusieve levering van de speelautomaten door JVH en de gezamenlijke verdere exploitatie en winstdeling.
- Bij besluit van 19 april 1994 heeft verweerder aan Blizzard Wizzard een vergunning als bedoeld in artikel 2 van Pro de Verordening verleend voor de exploitatie van de speelautomatenhal aan de B te X.
- Op 13 mei 1995 hebben A en JVH een huurovereenkomst getekend, inhoudende ondermeer dat A als huurder de speelhal mede in gebruik geeft aan Blizzard Wizzard en zich tevens verbindt in de hal uitsluitend speelautomaten te plaatsen welke afkomstig zijn van JVH.
- Verweerder heeft bij besluit van 16 juni 1999 het verzoek van Blizzard Wizzard, om de zogenaamde halververgunning te verlengen, ingewilligd. De vergunning geldt tot 19 april 2004.
- Bij brief van 17 december 2003 heeft A verweerder bericht dat hij zijn aandelen in Blizzard Wizzard heeft overgedragen aan JVH, in verband waarmee hij niet langer geldt als (mede-)houder van de vergunning. A verzoekt verweerder de vergunning voor de exploitatie van de speelautomatenhal op zijn naam te stellen.
- Bij brief van 1 april 2004 heeft Blizzard Wizzard verweerder verzocht de halvergunning op haar naam te verlengen, dan wel haar een nieuwe vergunning voor de exploitatie van de speelautomatenhal te verlenen.
- Bij besluit van 20 september 2004, verzonden op 13 oktober 2004, heeft verweerder Blizzard Wizzard niet-ontvankelijk verklaard in haar aanvraag om vergunning.
- Bij besluit van gelijke datum heeft verweerder A de gevraagde vergunning voor de speelautomatenhal te X verleend.
- Tegen beide besluiten heeft Blizzard Wizzard bij brieven van 22 november 2004 bezwaarschriften ingediend.
- Op 13 april 2005 is een hoorzitting gehouden, waarna de Commissie voor de bezwaar- en beroepschriften van de Gemeente Gaasterlân-Sleat aan verweerder advies heeft uitgebracht.
- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit
Bij het bestreden besluit heeft verweerder, voor zover thans nog van belang, het bezwaar van appellante tegen het besluit tot verlening van de halvergunning aan A ongegrond verklaard en de aanvraag van appellante alsnog geweigerd. Samengevat heeft verweerder daartoe het volgende overwogen.
Geplaatst voor de keuze tussen verlening van de halvergunning aan A dan wel Blizzard Wizzard, heeft verweerder aansluiting gezocht bij artikel 5, eerste lid, juncto artikel 1, aanhef en onder g, van de Verordening, waaruit volgt dat de vergunning uitsluitend toekomt aan de natuurlijke of rechtspersoon die de speelautomatenhal feitelijk exploiteert. Onderzoek door verweerder heeft uitgewezen dat A in het handelsregister staat ingeschreven onder de naam “Pinball Wizzard Amusementshal A” en onder die naam reeds vanaf 1984 de speelhal aan de B te X feitelijk voor eigen rekening exploiteert. Weliswaar hebben A en Friesland Automaten B.V. in 1993 een intentieverklaring getekend met het oog op gezamenlijke exploitatie van de speelhal door de daartoe opgerichte gezamenlijke onderneming Blizzard Wizzard, aan dat voornemen blijkt echter slechts in beperkte mate uitvoering te zijn gegeven. Zo is A niet in dienst getreden van Blizzard Wizzard, heeft hij zijn onderneming niet aan Blizzard Wizzard overgedragen en staat niet Blizzard Wizzard maar A als huurder van de speelhal geregistreerd, zodat bij A de feitelijke zeggenschap over de ruimte berust. Dat A’s rol meer is dan die van beheerder blijkt uit het feit dat de netto-opbrengst van de speelautomaten wordt gedeeld tussen JVH en A, waarbij alleen A het ondernemersrisico draagt, aangezien uitsluitend hij van de opbrengst de huur en alle overige exploitatiekosten moet voldoen. De betrokkenheid van Blizzard Wizzard bij de exploitatie van de hal is beperkt tot het feit dat de vergunning op haar naam staat. Bij Blizzard Wizzard zijn geen personen in dienst; het zijn de werknemers van de moedermaatschappij JVH die de speelautomaten plaatsen, de boekhouding doen en de speelwinsten incasseren. Het is ook JVH op wier naam de exploitatievergunning staat.
Verweerder concludeert uit het geheel van de door haar onderzochte feiten en omstandigheden, dat A de speelhal exploiteerde vóór het aangaan van de overeenkomsten in 1993-1995 en dat in deze positie geen wijziging van betekenis is gekomen, zodat A ondernemer in de zin van de Verordening is gebleven en als enige voor vergunningverlening in aanmerking komt.
4. Het standpunt van appellante
Appellante heeft ter ondersteuning van het beroep, samengevat weergegeven en voorzover hier van belang, het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd.
Verweerder heeft ten onrechte A en niet Blizzard Wizzard als de ondernemer die de speelautomatenhal exploiteert aangemerkt. Sinds 1994 beschikt appellante over de voor de exploitatie noodzakelijke vergunningen ingevolge de Wet, hetgeen voortvloeit uit de tussen A en JVH gesloten samenwerkingsovereenkomsten. Partijen hebben hun zakelijke afspraken over de exploitatie van de speelhal vastgelegd in een intentie-verklaring, een exploitatieovereenkomst en een huurovereenkomst, waaruit blijkt dat Blizzard Wizzard de hoofdexploitant is. Feitelijk heeft A zijn onderneming ingebracht bij Blizzard Wizzard. Na de aandelenoverdracht door A in 2003 is JVH zelfs de enige aandeelhoudster in Blizzard Wizzard, zodat niet valt in te zien waarom juist A en niet appellante voor vergunningverlening in aanmerking komt. A was slechts belast met de dagelijkse leiding in de speelautomatenhal, waarvoor hij geen loon, maar een aan de omzet gerelateerde vergoeding ontving. Over de wijze van afrekenen tussen partijen zijn destijds afspraken gemaakt, waaraan geenszins de betekenis moet worden toegekend dat Blizzard Wizzard geen ondernemersrisico loopt. Daar komt bij dat het pand, waarin de speelautomaten staan opgesteld, eigendom is van JVH en dat in de hal uitsluitend speelautomaten mogen worden geplaatst die worden afgenomen van JVH. A beschikt bovendien niet over de exploitatievergunning als bedoeld in artikel 30h van de Wet.
Vanwege een onoverbrugbaar verschil van mening tussen Blizzard Wizzard en A hebben partijen de buitengerechtelijke ontbinding ingeroepen van de exploitatieovereenkomst, heeft Blizzard Wizzard op 31 maart 2005 de speelautomaten uit de hal verwijderd en is de huurovereenkomst onbonden. Sindsdien is de speelautomatenhal niet meer in bedrijf.
Overigens betwist appellante dat verweerder A in het primaire besluit, naast de halvergunning, tevens een aanwezigheidsvergunning als bedoeld in artikel 30b van de Wet heeft verleend.
5. Het standpunt van A
A kan zich vinden in de argumentatie van verweerder en onderschrijft diens beslissing om hem de gevraagde vergunning te verlenen.
6. De beoordeling van het geschil
6.1 Het College oordeelt als volgt over de vraag of verweerder de halvergunning terecht en op goede gronden aan A heeft verleend en aan Blizzard Wizzard heeft geweigerd.
Het College stelt vast dat in de Verordening niet is geregeld welke uitgangspunten of voorwaarden gelden bij de beoordeling van de vraag of de vergunninghouder, indien zijn vergunning voor de exploitatie van de speelautomatenhal vanwege tijdsverloop expireert, voor verlenging van de vergunning in aanmerking komt. Desgevraagd heeft verweerder aangegeven dat het geen vast beleid is om verzoeken om verlenging van vergunningen op grond van de Wet standaard en zonder nadere beoordeling in te willigen. Een vergunning wordt in ieder geval geweigerd indien zich de weigeringsgronden van artikel 6 van Pro de Verordening voordoen. In het onderhavige geval, geconfronteerd met de aanvragen van twee concurrerende ondernemers die elkaars aanspraken op voortzetting van de onderneming betwisten, heeft verweerder kennelijk tot uitgangspunt genomen dat de aanvraag wordt toegewezen aan degene die kan worden beschouwd als de ondernemer in de zin van artikel 1, aanhef en onder g, van de Verordening en van wie komt vast te staan dat hij de speelautomatenhal feitelijk heeft geëxploiteerd.
Uitgaande van deze beleidskeuze van verweerder, komt het College op grond van de navolgende overwegingen tot de conclusie dat de speelautomatenhal feitelijk door beide aanvragers gezamenlijk werd gedreven en dat de vergunningverlening aan A en de weigering van de aanvraag van Blizzard Wizzard derhalve niet draagkrachtig is gemotiveerd.
6.2 Uit de stukken blijkt dat A in 1993 - kennelijk uit financiële overwegingen - met een andere speelautomatenexploitant tot overeenstemming is gekomen over de gezamenlijke voortzetting van de exploitatie van de speelhal, die tot dan door A alleen werd gedreven. De halvergunning werd vervolgens op naam gezet van de daartoe opgerichte B.V. Blizzard Wizzard, waarin zowel A als JVH voor 50% participeerden. De wederzijdse verbondenheid en onderlinge afhankelijkheid bij de exploitatie van de onderneming komt ondermeer tot uitdrukking in de huurovereenkomst die partijen met betrekking tot het gebruik van de speelhal en de plaatsing van de speelautomaten sloten en uit de exploitatieovereenkomst tussen A en Blizzard Wizzard met ingang van 1 juli 1994. In zijn brief van 12 juli 2004 aan verweerder, waarin hij zijn aanvraag nader toelicht, verwijst A naar de totstandkoming van deze overeenkomst en uit niets in deze brief blijkt dat hij niet conform de overeenkomst heeft gehandeld. Integendeel, A gaat er daarin vanuit dat hij en Blizzard Wizzard zijn te beschouwen als mede-exploitanten van de speelhal.
Er is geen grond om het thans door A ingenomen standpunt, dat alleen hij de hal feitelijk heeft geëxploiteerd, te volgen. Om Blizzard Wizzard, waarvan thans A geen deel meer uitmaakt en JVH enig aandeelhoudster is, als de ondernemer die feitelijk de hal heeft geëxploiteerd aan te merken, doet evenmin recht aan de situatie zoals die gold tot het moment dat A en Blizzard Wizzard zakelijk uit elkaar gingen. Het staat genoegzaam vast dat de samenwerking tussen A en JVH jarenlang heeft voortgeduurd, hetgeen zelfs heeft geresulteerd in een verlenging van de vergunning op naam van Blizzard Wizzard in 1999 voor de duur van vijf jaar. De conclusie dient dan ook te zijn dat A en Blizzard Wizzard gezamenlijk de hal hebben geëxploiteerd.
6.3 Uit het vorenstaande volgt dat verweerder het besluit om de halvergunning aan A als ‘ondernemer’ te verlenen en de aanvraag van appellante te weigeren op onjuiste gronden heeft genomen. Het bestreden besluit ontbeert in zoverre een deugdelijke motivering als bedoeld in artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Het beroep van appellante dient derhalve gegrond te worden verklaard en het bestreden besluit moet worden vernietigd.
6.4 Verweerder zal opnieuw op de bezwaren van appellante dienen te beslissen, met inachtneming van deze uitspraak.
Het College ziet aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75 Awb Pro te veroordelen in de door appellante gemaakte kosten voor rechtsbijstand ten bedrage van € 644,--.
Beslist wordt derhalve als volgt.
6. De beslissing
Het College:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- bepaalt dat verweerder opnieuw beslist op appellantes bezwaarschriften van 22 november 2004, gericht tegen verweerders
besluiten van 20 september 2004 tot verlening van de vergunning aan A en tot weigering van de door appellante
aangevraagde vergunning;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 644,-- (zegge: zeshonderdvierenveertig
euro), onder aanwijzing van de gemeente Gaasterlân-Sleat als rechtspersoon die deze kosten aan appellante dient te
vergoeden;
- bepaalt dat de gemeente Gaasterlân-Sleat het door appellante betaalde griffierecht van € 276,-- (zegge
tweehonderdzesenzeventig euro) vergoedt.
Aldus gewezen door mr. E.J.M. Heijs, mr. F. Stuurop en mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir, in tegenwoordigheid van mr. M.S. Hoppener, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 7 juni 2006.
w.g. E.J.M. Heijs w.g. M.S. Hoppener