Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 06/821 7 maart 2007
15300 Telecommunicatiewet
Uitspraak in de zaak van:
1) Conduit Enterprises Ltd., gevestigd te Dublin (Ierland; hierna: Conduit),
2) telegate AG, gevestigd te München-Martinsried (Duitsland; hierna: telegate),
3) Voice Data Bridge B.V., gevestigd te IJsselstein (hierna: Voice Data Bridge),
gemachtigde: mr. R.D. Chavannes, advocaat te Amsterdam,
appellanten van de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Rotterdam
van 27 september 2006 met kenmerk TELEC 06/3224/3158/3173 HRK in het geding tussen
(onder meer) appellanten
en
de Minister van Economische Zaken (hierna: de Minister),
gemachtigde: mr. E. Simon, werkzaam bij het Ministerie van Economische Zaken.
Aan dit geding wordt voorts als partij deelgenomen door:
1) Koninklijke KPN N.V., gevestigd te Den Haag,
2) T-Mobile Netherlands B.V., gevestigd te Den Haag,
3) Vodafone Libertel N.V., gevestigd te Den Maastricht,
(hierna gezamenlijk: KPN c.s.),
gemachtigden: mr. C. Borba Lefèvre en mr. J.B. van Dijk, advocaten te Amsterdam.
1. De procedure
Bij brief van 7 november 2006 hebben appellanten bij het College beroep ingesteld tegen voornoemde uitspraak van 27 september 2006. Bij deze uitspraak heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank), voorzover hier van belang, met toepassing van artikel 8:86 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de beroepen van telegate en Voice Data Bridge tegen het besluit van 28 april 2006 van de Minister tot wijziging van het Nummerplan voor telefoon en ISDN diensten (hierna: Nummerplan) niet-ontvankelijk verklaard en het beroep van Conduit tegen dat besluit ongegrond verklaard.
Appellanten hebben bij brief van 10 november 2006 de gronden van hun hoger beroep ingediend.
De Minister heeft bij brief van 6 december 2006 een schriftelijke uiteenzetting over de zaak gegeven.
KPN c.s., die in de gelegenheid zijn gesteld als partij aan het geding deel te nemen, hebben bij brief van 22 december 2006 een schriftelijke uiteenzetting over de zaak gegeven.
Bij brief van 12 januari 2007 hebben appellanten hun beroep nader aangevuld.
Het onderzoek ter zitting heeft, tezamen met dat in de procedure AWB 06/740, plaatsgevonden op 24 januari 2007, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden – de gemachtigde van de Minister werd bijgestaan door D. de Vries en mr. drs. R.A. Diekema –het woord hebben gevoerd. Na de zitting is de behandeling van de twee procedures weer gesplitst.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In de preambule van Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van
7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (Pb 2002, L 108, blz. 33; hierna: Kaderrichtlijn) is onder meer het volgende overwogen.
" 20. De toegang tot nummervoorraden op basis van transparante, objectieve en niet-discriminerende criteria is essentieel voor ondernemingen die in de elektronische-communicatiesector willen concurreren. Alle elementen van de nationale nummerplannen zouden door de nationale regelgevende instanties moeten worden beheerd (…)
21. Lidstaten kunnen onder meer gebruikmaken van selectieprocedures op basis van mededinging of van vergelijking voor de toewijzing van (…) nummers met een uitzonderlijke economische waarde. Bij het beheer van dergelijke regelingen dienen de nationale regelgevende instanties rekening te houden met de bepalingen van artikel 8."
In de Kaderrichtlijn is onder meer het volgende bepaald.
" Artikel 1
Toepassingsgebied en doelstelling
1. Bij deze richtlijn wordt een geharmoniseerd kader voor de regulering van elektronische-communicatiediensten, elektronische-communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten en bijbehorende diensten vastgesteld. (…)
Artikel 2
Definities
Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:
(…)
c) "elektronische-communicatiedienst": een gewoonlijk tegen vergoeding aangeboden dienst die geheel of hoofdzakelijk bestaat in het overbrengen van signalen via elektronische-communicatienetwerken, waaronder telecommunicatiediensten en transmissiediensten op netwerken die voor omroep worden gebruikt, doch niet de dienst waarbij met behulp van elektronische-communicatienetwerken en -diensten overgebrachte inhoud wordt geleverd of redactioneel wordt gecontroleerd. Hij omvat niet de diensten van de informatiemaatschappij zoals omschreven in artikel 1 van Pro Richtlijn 98/34/EG, die niet geheel of hoofdzakelijk bestaan uit het overbrengen van signalen via elektronische-communicatienetwerken;
(…)
e) "bijbehorende faciliteiten": de bij een elektronische-communicatienetwerk en/of een elektronische-communicatiedienst behorende faciliteiten die het aanbieden van diensten via dat netwerk en/of dienst mogelijk maken en/of ondersteunen. Daartoe behoren ook systemen voor voorwaardelijke toegang en elektronische programmagidsen;
(…)
Artikel 8
Beleidsdoelstellingen en regelgevingsbeginselen
1. De lidstaten zorgen ervoor dat de nationale regelgevende instanties bij de uitvoering van de in deze richtlijn en de bijzondere richtlijnen omschreven regelgevende taken alle redelijke maatregelen treffen die gericht zijn op de verwezenlijking van de in de leden 2, 3 en 4 genoemde doelstellingen. Die maatregelen dienen in evenredigheid te zijn met die doelstellingen.
(…)
2. De nationale regelgevende instanties bevorderen de concurrentie bij de levering van elektronische-communicatienetwerken en -diensten en de bijbehorende faciliteiten en diensten, onder meer op de volgende wijze:
(…);
b) zij zorgen ervoor dat er in de sector elektronische communicatie geen verstoring of beperking van de concurrentie is;
(…)
Artikel 10
Nummering, naamgeving en adressering
1. De lidstaten zorgen ervoor dat de nationale regelgevende instanties toezicht uitoefenen op de toewijzing van alle nationale nummervoorraden en het beheer van de nationale nummerplannen. De lidstaten zorgen ervoor dat voor alle openbare elektronische-communicatiediensten adequate nummers en nummerreeksen worden aangeboden. De nationale regelgevende instanties stellen objectieve, transparante en niet-discriminerende procedures op voor de toewijzing van de nationale nummervoorraden.
2. De nationale regelgevende instanties zorgen ervoor dat nummerplannen en -procedures zo worden toegepast dat alle aanbieders van openbare elektronische-communicatiediensten gelijk worden behandeld. In het bijzonder zorgen de lidstaten ervoor dat een onderneming waaraan een nummerreeks is toegewezen, andere aanbieders van elektronische-communicatiediensten niet discrimineert wat de nummersequenties betreft die worden gebruikt om toegang te geven tot hun diensten.
(…)"
In de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) was, ten tijde hier van belang, onder meer het volgende bepaald:
" Artikel 1.1
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
a. Onze Minister: Onze Minister van Economische Zaken;
b. college: college, genoemd in artikel 2 van Pro de Wet Onafhankelijke post- en telecommunicatieautoriteit;
(…)
Artikel 4.1
1. Onze Minister stelt, na overleg met het college, nummerplannen vast waarin in ieder geval de bestemming van de daarin opgenomen nummers wordt aangegeven.
2. Op de voorbereiding van een nummerplan is afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht van toepassing.
3. Het is verboden voor een bestemming die voorkomt in een nummerplan andere nummers te gebruiken dan de nummers die in dat plan voor die bestemming zijn opgenomen.”
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Op 9 december 2005 heeft de Minister in de Staatscourant (nr. 240, blz. 11) kennis gegeven van het ontwerpbesluit tot wijziging van het Nummerplan en daarbij meegedeeld dat in de periode van 9 december 2005 tot 15 januari 2006 de openbare consultatie zal plaatsvinden.
- Nadat diverse zienswijzen naar voren waren gebracht, heeft de Minister zijn besluit van 28 april 2006 genomen. Het besluit is gepubliceerd in de Staatscourant van 17 mei 2006 (nr. 96, blz. 16).
- In de Staatscourant van 23 juni 2006 (nr. 120, blz. 9) heeft de Minister met betrekking tot zijn besluit van 28 april 2006 onder meer het volgende medegedeeld.
" Het Besluit (…) is op 17 mei 2006 integraal in de Staatscourant gepubliceerd (…). Abusievelijk is een mededeling omtrent terinzagelegging van dit besluit achterwege gebleven. Door middel van deze kennisgeving wordt alsnog mededeling gedaan van terinzagelegging van dit besluit. Dit besluit met de toelichting ligt vanaf de dag van dagtekening van de Staatscourant waarin deze kennisgeving wordt geplaatst, gedurende 6 weken ter inzage bij (…)"
3. Het besluit van 28 april 2006
De Minister heeft bij het besluit van 28 april 2006 een nummerreeks ingevoerd voor abonnee-informatiediensten. Het gaat om viercijferige nummers, beginnend met de cijfercombinatie 18 (hierna: 18xy-nummers), waarbij 1818 niet wordt uitgegeven. Voorts heeft de Minister het bestaande informatienummer 118 uitgefaseerd, waarbij het volgende tijdspad is bepaald. Tot 17 januari 2007 blijft 118 als abonnee-informatiedienst actief. Tussen 17 januari 2007 en 17 mei 2007 wordt de beller van 118 door middel van een automatische boodschap op commercieel neutrale en non-discriminatoire wijze geïnformeerd over de vervanging van 118 door 18xy-nummers. Vanaf 17 mei 2007 is 118 in het Nummerplan gesloten.
Ter toelichting op dit besluit is in de Staatscourant van 17 mei 2006 onder meer het volgende vermeld.
" § 1. Algemeen
Met deze wijziging van het nummerplan voor telefoon- en ISDN-diensten worden nummers voor abonnee-informatiediensten beschikbaar gesteld en wordt het nummer 118 uitgefaseerd. Door de introductie van een viercijferige reeks komt er ruimte voor in totaal 99 aanbieders om onder een kort nummer abonnee-informatiediensten aan te bieden.
Het bestaande nummer 118 kan maar één maal per netwerk worden gebruikt. Aanbieders van abonnee-informatiediensten die niet over een eigen netwerk beschikken kunnen derhalve onder het nummer 118 niet hun abonnee-informatiedienst aanbieden. Zij hebben te kennen gegeven belemmeringen te ondervinden bij het in de markt zetten van hun diensten. Het feit dat er maar één kort nummer (118) beschikbaar is voor deze dienst, vormt het grootste obstakel. De aanbieders van abonnee-informatiediensten zonder eigen netwerk moeten daarom een nummer in de 0800 of 0900-reeks gebruiken. Hierbij ondervinden zij het nadeel dat korte telefoonnummers commerciële voordelen bieden boven lange nummers. Consumenten herkennen en onthouden korte nummers beter, zodat deze vaker worden gebeld dan lange nummers.
Met de invoering van 18xy wil ik aan alle aanbieders van abonnee-informatie diensten een vergelijkbaar nummer voor een vergelijkbare dienst beschikbaar stellen. Deze doelstelling is in overeenstemming met het bepaalde in Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en -diensten (Kaderrichtlijn).
Om aan de wens van marktpartijen tegemoet te komen, heb ik ervoor gekozen het nummer 1818 buiten de reeks te houden omdat dit nummer het risico in zich bergt om een nieuw monopolie te creëren. Dat komt omdat 1818 het enige repetitieve nummer is uit de reeks. Hierdoor is het voor consumenten verreweg het makkelijkst te onthouden. Ervaringen in andere Europese landen tonen aan dat het repetitieve nummer inderdaad het grootste marktaandeel heeft of dat het niet is toegekend om het ontstaan van een nieuw monopolie te voorkomen.
§ 2. Uitfaseren 118
Om voor alle aanbieders van abonnee-informatiediensten gelijke omstandigheden te creëren wat nummerlengte betreft, wordt het nummer 118 uitgefaseerd en komt voor alle aanbieders van abonnee-informatiediensten een nieuw viercijferig nummer beschikbaar in de reeks 18xy.
De belangrijkste bezwaren tegen het behouden van 118 zijn dat:
- dit de concurrentie en marktontwikkeling frustreert;
- dit de keuzevrijheid van de consument beperkt;
- Nederland uit de pas loopt met de wijze waarop andere landen in Europa een nieuwe reeks voor abonnee-informatiediensten hebben geïntroduceerd.
Vrijwel alle landen in Europa die reeds nieuwe telefoonnummers voor abonnee-informatiediensten hebben geïntroduceerd, hebben het bestaande voorkeursnummer uitgefaseerd. In deze landen zijn nieuwe partijen actief geworden en gebleven en is er sprake van gevarieerde nieuwe diensten. In een land waarvan bekend is dat het het bestaande voorkeursnummer niet heeft uitgefaseerd, was aanvankelijk maar één nieuwe partij actief maar die is niet gebleven. Concurrentie is uitgebleven en de markt voor abonnee-informatiediensten is hier nog in handen van de ex-monopolist (incumbent).
Voor de consument lijkt uitfasering op termijn de beste optie te zijn omdat hij meer keuzevrijheid krijgt als gevolg van meer concurrentie en een breder dienstenaanbod.
§ 3. Abonnee-informatiedienst
De abonnee-informatiedienst behelst primair het aanbieden van telefoonnummers van abonnees. In elk geval dient de dienstverlening minimaal de UD-inlichtingendienst te omvatten, d.w.z. het verstrekken van opgevraagde (geografische, mobiele en persoonlijke) telefoonnummers van abonnees - voor zover deze nummers niet geheim zijn – aan de hand van gegevens van de abonnee zoals de naam in combinatie met het adres en huisnummer, postcode of de woonplaats. Daarnaast geldt voor de aanbieder van de universele dienst de verplichting van de betaalbaarheid van de abonneeinformatiedienst: op grond van artikel 2.6, tweede lid, van het Besluit universele dienst en eindgebruikersbelangen, mogen de kosten niet hoger dan redelijk zijn.
Marktpartijen hebben verzocht om naast de UD-inlichtingendienst ook abonnee-informatie diensten te mogen aanbieden die in het verlengde liggen van de UD-inlichtingendienst. Aan dit verzoek is tegemoet gekomen. Naast genoemde minimumvereiste staat het de aanbieder vrij om aanvullende abonnee-informatie diensten aan te bieden zoals het verschaffen van e-mail adressen, het doorverbinden met het opgevraagde nummer (call completion), het verstrekken van het opgevraagde nummer per SMS of locatiegebonden zoekopdrachten (location based searches). Het spreekt voor zich dat uitgebreidere abonnee-informatie diensten (dan de UD-inlichtingendienst) alleen mogen worden aangeboden voor zover mogelijk binnen de grenzen van de wet (bijv. dataprotectie, toestemming reversed search).
Voor andere informatiediensten dan abonnee-informatie diensten moeten 0800 en 090x nummers worden gebruikt. De reeks 18xy bevat te weinig nummers om andere informatiediensten dan abonnee-informatiediensten toe te staan. Met een bredere bestemming dan abonnee-informatiediensten zou schaarste ontstaan, hetgeen in strijd is met de verplichting om te zorgen voor adequate nummers en nummerreeksen.
(…)
§ 5. Uitzonderlijke economische waarde
De nummers voor abonnee-informatiediensten worden aangewezen als nummers van uitzonderlijke economische waarde. (…)
(…)
§ 6. Tijdsplanning migratie
Het nummer 118 blijft als abonnee-informatie dienst actief tot 17 januari 2007. Tussen 17 januari en 17 mei 2007 is de bestemming van 118 een automatische boodschap. De automatische boodschap bevat een gesproken tekst waarmee de consument op commercieel neutrale en non-discriminatoire wijze wordt geïnformeerd over de vervanging van 118 door de nieuwe nummers. Het spreekt voor zich dat het automatisch doorschakelen van 118 naar een ander nummer voor abonnee-informatie diensten (bijvoorbeeld in de 0900-reeks) niet is toegestaan. Daarnaast wijs ik erop dat reclameboodschappen op 118 momenteel ook niet zijn toegestaan omdat dit buiten de reikwijdte van de universele dienst valt. Vanaf 17 mei 2007 is het nummer 118 in het nummerplan gesloten.
(…)
§ 8. Overlegplatform Post en Telecommunicatie
(…)
Een onderzoek naar de markt voor abonnee-informatiediensten in Nederland is reeds verricht. (…) Kernvraag was of de huidige bestemming van en de toegang tot telefoonnummers die voor abonneeinformatiediensten kunnen worden gebruikt, juridische of mededingingsgerelateerde belemmeringen opwerpen voor alternatieve aanbieders van dergelijke diensten.
Uit dit onderzoek is gebleken dat er inderdaad een aantal belemmeringen te onderscheiden zijn:
- Het nummer 118 is in de praktijk alleen te gebruiken als een netwerkgebonden dienst waardoor slechts één aanbieder van 118 diensten per netwerk mogelijk is.
- De 0800 en 0900 nummers hebben een achterstandspositie op een kort nummer als 118.
- Alleen netwerkaanbieders zijn in staat andere korte nummers in gebruik te nemen, overigens zonder toestemming waardoor de toekomst van deze nummers en diensten onzeker is.
- KPN heeft een dominante positie op de huidige markt voor abonnee-informatiediensten middels o.a. de nummers 118 en 0900-8008.
Als de twee beste oplossingsrichtingen worden voorgesteld:
- Introductie van een nieuwe nummerreeks (i.c. 18xy) met uitfasering van 118
- Introductie van een nieuwe nummerreeks (i.c. 18xy) zonder uitfasering van 118
Om uit deze twee oplossingsrichtingen een keuze te kunnen maken, heb ik een onderzoek laten verrichten naar de ervaringen van andere landen in Europa met de liberalisering van de markt voor abonnee-informatiediensten d.m.v. de introductie van een nieuwe nummerreeks en het al dan niet uitfaseren van de bestaande korte kiescode zoals 118.
Uit dit onderzoek is gebleken dat het behoud van een bestaande korte kiescode zoals 118 een substantiële belemmering zal blijven voor toetreding van nieuwe marktpartijen tot de markt voor abonnee-informatiediensten en voor de ontwikkeling van een competitieve markt met innovatieve diensten voor consumenten. Daarmee wordt dus niet tegemoet gekomen aan de initiële doelstelling van het ter beschikking stellen van de nieuwe nummerreeks, namelijk het wegnemen van de belemmering van ongelijke nummerlengte voor de toetreding tot de markt voor abonnee-informatie diensten.
Over het wel of niet uitfaseren van 0900-8008 het volgende. Ten eerste heeft 0900-8008 geen bijzondere status in het nummerplan en het nummer is reeds toegekend aan een marktpartij. Deze partij heeft het informatienummer in gebruik genomen om er een DQS informatiedienst onder aan te bieden, hetgeen uiteraard mogelijk is en blijft in een generieke reeks voor informatiediensten. Dat er een gelijkenis is met vroegere DQS nummers (008, 8008, 06-8008) is een feit, maar vormt geen reden om het nummer 0900-8008 uit te faseren. Het is een gewoon nummer in de 0900 reeks dat voor informatiediensten kan worden gebruikt door de marktpartij die het nummer in gebruik heeft genomen. Er kunnen ook andere nummers uit de 0900 reeks door marktpartijen worden aangevraagd die een gelijkenis vertonen met vroegere nummers voor informatiediensten. Ook is het toegestaan om onder deze 0900 nummers een vergelijkbare informatiedienst aan te bieden als de vroegere bestemming. Het nummer 0900-8008 is in dit opzicht geen bijzonder nummer. Ten tweede is 0900-8008 geen korte kiescode, maar een achtcijferig telefoonnummer. De nummerlengte biedt derhalve geen voorsprong op de nieuwe 18xy nummers en valt buiten de doelstelling van deze nummerplanwijziging, namelijk het wegnemen van de belemmering van ongelijke nummerlengte voor de toetreding tot de DQS markt.
Op grond van deze bevindingen is ervoor gekozen om de nieuwe nummerreeks 18xy in te voeren met gelijktijdige uitfasering van 118 en met behoud van de bestaande 0900 nummers voor betaalde informatie (waaronder abonnee-informatiediensten)."
4. De uitspraak van de rechtbank
In zijn uitspraak van 27 september 2006 heeft de rechtbank, voorzover hier van belang, het beroep van telegate en Voice Data Bridge niet-ontvankelijk verklaard en het beroep van Conduit ongegrond verklaard. Daartoe is, samengevat, het volgende overwogen.
Het beroep van Voice Data Bridge is op grond van artikel 6:13 Awb Pro niet-ontvankelijk, omdat zij pas op 30 januari 2006, en aldus niet binnen de in artikel 3:16 Awb Pro gestelde termijn, haar zienswijze heeft gegeven, terwijl van verschoonbaarheid van de termijnoverschrijding niet is gebleken.
Telegate beschikt niet over een 18xy-nummer en heeft daarvoor ook geen aanvraag ingediend. Zij onderscheidt zich derhalve onvoldoende van ieder ander om als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 Awb Pro te kunnen worden aangemerkt. Ook haar beroep is niet-ontvankelijk.
Appellanten stellen dat naast het uitfaseren van 118 tevens de 0900-nummers waarmee abonnee-informatiediensten worden aangeboden, in het bijzonder het nummer 0900-8008, moeten worden uitgefaseerd vanwege het onevenredige marktvoordeel voor de huidige aanbieders ten opzichte van de nieuwkomers op deze markt.
Gelet op hetgeen bij de voorbereiding van het besluit van 28 april 2006 door verschillende partijen naar voren is gebracht, houdt dit besluit tevens een impliciete weigering in om 0900–8008 uit te faseren. Het wegbestemmen van een nummer is een discretionaire bevoegdheid. De Minister heeft in de toelichting bij het besluit gemotiveerd aangegeven waarom hij niet tot uitfasering van dit nummer is overgegaan. De impliciete weigering om het 0900–8008 nummer uit te faseren doorstaat een marginale toetsing. Daarbij komt dat de informatie die via 0900–8008 wordt verstrekt slechts 25% bedraagt van de totale informatie die via dit nummer en 118 tezamen wordt verstrekt.
Gelet op het voorgaande wordt geoordeeld dat de Minister bij het nemen van het besluit niet zijn bevoegdheid te buiten is gegaan. Het beroep van Conduit is ongegrond.
5. Het standpunt van appellanten in hoger beroep
Appellanten hebben ter onderbouwing van hun hoger beroep, samengevat, het volgende aangevoerd.
De beroepen van telegate en Voice Data Bridge zijn ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard.
Telegate is een grote internationale aanbieder van abonnee-informatiediensten. Zij heeft sedert 2001 deelgenomen aan diverse overleggen en consultaties over de introductie in Nederland van de 18xy-nummerreeks en heeft ook naar aanleiding van het ontwerpbesluit een zienswijze naar voren gebracht. Telegate heeft steeds duidelijk gemaakt dat zij de markt slechts zou betreden, indien de marktordening dat toelaat. Dat is eerst het geval na het uitfaseren van 0900–8008. Het belang van telegate onderscheidt zich dan ook in voldoende mate van dat van anderen. Juist de onrechtmatigheid van het besluit van 28 april 2006 is de reden om de markt vooralsnog niet te betreden. Van haar kan in redelijkheid niet worden gevergd dat zij een 18xy-nummer aanvraagt, louter om als belanghebbende te kunnen worden aangemerkt. Dat zou in strijd zijn met het uitgangspunt van doelmatig gebruik van de nummervoorraad. Telegate is voorts inmiddels in het bezit van een 18xy-nummer.
Voice Data Bridge was vertegenwoordigd op een consultatiebijeenkomst in 2003. In december 2005 heeft de heer Pepping van het Ministerie van Economische Zaken een aantal mogelijke belanghebbenden een emailbericht gestuurd inzake de consultatie over het ontwerpbesluit. Daarmee is recht gedaan aan het dynamische karakter van de telecommunicatiemarkt en aan de geest van de verplichting om kennis te geven van het ontwerpbesluit. Er is sprake van vele potentiële toetreders: nieuwe kleine ondernemingen zonder professionele rechtsbijstand. Het emailbericht is door de spamfilter van Voice Data Bridge als ongewenste post aangemerkt en in een spambox geplaatst. Daarvan is automatisch bericht gezonden aan de afzender, waardoor ook de Minister kon weten dat het emailbericht niet was ontvangen. Pas in een gesprek met een andere ambtenaar van het Ministerie, op 16 januari 2006, is de heer Veehof van Voice Data Bridge op de hoogte gesteld van de consultatie, waarvan de reactietermijn de dag ervoor was afgelopen. De heer Veehof werd echter nadrukkelijk uitgenodigd de zienswijze van Voice Data Bridge alsnog te geven. Diezelfde middag heeft hij alsnog van de kennisgeving van de Minister over de consultatie kennis genomen en op 30 januari 2006 is de zienswijze van Voice Data Bridge alsnog per email naar voren gebracht. De Minister heeft kennisgenomen van deze reactie en deze ook opgenomen in de op de zaak betrekking hebbende stukken. De vertraging in de reactie kan haar redelijkerwijs niet worden verweten. Er is derhalve geen sprake van schending van artikel 6:13 Awb Pro.
Daarnaast zou het laten afstuiten van beroepen als de onderhavige op nationaalrechtelijke formele hobbels in strijd zijn met de Kaderrichtlijn en met het Europeesrechtelijke effectiviteitsbeginsel. Het gaat voorts in beide gevallen om omstandigheden waarvan de andere partijen enige last hebben ervaren.
De rechtbank heeft ten onrechte toepassing gegeven aan artikel 8:86, eerste lid, Awb. Ten tijde van de uitspraak was de termijn voor het aanvullen van de gronden van beroep nog niet verstreken en hadden appellanten de gronden nog niet aangevuld. Het was dan ook zeer wel mogelijk dat appellanten nog andere gronden hadden willen aanvoeren.
Er is sprake van strijd met artikel 4.1, derde (thans: vierde) lid, Tw. Met de beschikbaarstelling van een nummerreeks specifiek voor abonnee-informatiediensten, is het niet langer toelaatbaar om voor dergelijke diensten nummers uit andere reeksen, zoals de 0900-nummerreeks, te gebruiken. Het in artikel 4.1 Tw opgenomen verbod is onder meer bedoeld ter vergroting van de duidelijkheid en transparantie. Het ligt voor de hand dat waar voor een dienst een speciale nummerreeks wordt gecreëerd, de bestemming van een algemene nummerreeks wordt beperkt, waardoor deze niet langer mag worden benut voor deze dienst. De stelling valt te verdedigen dat de Minister geen aparte beslissing behoeft te nemen over de toekomst van 0900–8008, maar dat OPTA handhavend zal moeten optreden als dit nummer in strijd met de wet in gebruik blijft voor het aanbieden van abonnee-informatiediensten. Dat thans via de 0900-nummerreeks abonnee-informatiediensten worden aangeboden, is een gevolg van de omstandigheid dat voor de introductie van de 18xy-nummerreeks voor de aanbieders geen alternatief bestond. Het besluit van 28 april 2006 kan voorts de effectieve handhaving van deze bepaling door OPTA bemoeilijken.
De rechtbank heeft miskend dat het niet uitfaseren van 0900–8008 in strijd is met de artikelen 8 en 10 van de Kaderrichtlijn. De doelstellingen en verplichtingen van deze artikelen zoals die inzake concurrentiebevordering en gelijke behandeling, zijn ook rechtstreeks van toepassing op het besluit van 28 april 2006. Dit volgt onder meer uit het feit dat abonnee-informatiediensten moeten worden beschouwd als onderdeel van de telefoondienst en als bijbehorende diensten als bedoeld in de aanhef van artikel 8 van Pro de richtlijn. Dat abonnee-informatiediensten onlosmakelijk zijn verbonden met de levering van telefoondiensten, blijkt ook uit het feit dat voor deze dienst een nummer in het Nummerplan was gereserveerd, dat in Europees verband geharmoniseerd is: 118. Artikel 4.1 Tw is bedoeld ter implementatie van het oude ONP-richtlijnenkader, dat nog niet de verplichting bevatte concurrentie te bevorderen. Met de inwerkingtreding van de Kaderrichtlijn heeft artikel 4.1 Tw echter een bredere grondslag gekregen, waardoor de Minister verplicht is de concurrentie op het gebied van abonnee-informatiediensten te bevorderen. Dat kan slechts door 0900–8008 een andere bestemming te geven.
De doelstelling van de Minister om de door ongelijke nummerlengte ontstane belemmering voor de toetreding tot de markt weg te nemen, is derhalve te eng. Hij dient ook belemmeringen voor de toetreding tot de markt weg te nemen, die worden veroorzaakt door andere omstandigheden, zoals een oneerlijke voorsprong die voortkomt uit een historische monopoliepositie. De blijvende beschikbaarheid van oude, bekende nummers na de introductie van de nieuwe reeks, is een ernstige verstoring en beperking van de concurrentie. Het uitfaseren is niet disproportioneel. Voorzover 0900–8008 een financiële waarde vertegenwoordigt, is dat KPN in de schoot geworpen. In de toelichting op het besluit wordt opgemerkt dat bijna alle Europese landen bestaande voorkeursnummers hebben afgeschaft, en dat waar dat niet is gebeurd, géén concurrentie is gekomen. De Minister trekt daaruit echter niet de logische consequentie dat álle bestaande nummers moeten worden uitgefaseerd.
De situatie, waarbij KPN naast 118 beschikt over 0900–8008 met een vanuit een historische monopoliepositie opgebouwd volume, is in Europa uniek. Dat verklaart waarom de diverse onderzoeksrapporten slechts verwijzen naar het concurrentieverstorende effect van het behouden van de bestaande korte codes van de oude monopolisten. 0900–8008 is echter een integraal onderdeel van KPN. Uit publicaties van het Ministerie van Economische Zaken blijkt zelfs dat 0900–8008 bij consumenten meer bekendheid geniet dan 118. Derhalve is nummerlengte niet de enige factor die de aantrekkelijkheid bepaalt. Vanaf het netwerk van KPN gaat meer verkeer naar 0900–8008 dan naar 118. Ook stappen consumenten pas over, als de oude nummers niet meer werken en zij een nieuwe aanbieder moeten kiezen.
De concurrentiebeperking zit niet in het marktaandeel van 0900–8008, maar in de historisch bepaalde bekendheid van dat nummer, dat de logische uitkomst is van een ontwikkeling van 008 naar 0900–8008. Het is dus geen willekeurig, relatief lang nummer, maar van oudsher hét nummer voor abonnee-informatiediensten. Dat blijkt uit de problemen van andere aanbieders om een positie op deze markt op te bouwen. Door de historische omstandigheden en het tot voor kort ontbreken van een specifieke nummerreeks voor abonnee-informatiediensten heeft KPN een dominante positie kunnen opbouwen. Toen 0900–8008 werd toebedeeld, was het andere ondernemingen dan KPN niet eens toegestaan om een telefonische abonnee-informatiedienst aan te bieden. De 118-nummers van de andere netwerkaanbieders zijn slechts aankiesbaar op hun eigen netwerken. Nu KPN 95% van de vaste en 50% van de mobiele aansluitingen levert, is haar dominantie evident. De Minister blokkeert bovendien 1818, “omdat dit nummer het risico in zich bergt om een nieuw monopolie te creëren.” Als deze redenering geldt voor een nog niet bestaand nummer zonder bekendheid en marktaandeel, geldt dat zeker voor 0900–8008. Bij liberalisering van de markt met instandhouding van 0900–8008 wordt de oude monopolist grotendeels met rust gelaten. Dat is in strijd met artikel 8 van Pro de Kaderrichtlijn, omdat het leidt tot “verstoring of beperking van de concurrentie” en met artikel 10 van Pro de Kaderrichtlijn. Zonder afschaffing van 0900–8008 is geen sprake van gelijke behandeling. Dat klemt te meer, nu is nagelaten enige beperking te stellen aan de mogelijkheid voor KPN om 0900–8008 mede te gebruiken om reclame te maken voor haar 18xy-nummer.
Artikel 4.7, eerste lid, Tw begrenst de bevoegdheid van OPTA om nummers in te trekken, niet die van de Minister om een nummerplan vast te stellen of te wijzigen. Het is niet nodig 0900–8008 geheel in te trekken, maar slechts om te bepalen dat de 0900-nummerreeks niet mag worden gebruikt voor het aanbieden van abonnee-informatiediensten.
De consumenten zijn gebaat bij één nummerreeks voor abonnee-informatiediensten. De verwarring die het gevolg zal zijn van het beschikbaar blijven van deze dienst via 0900-nummers, is niet in het belang van consumenten, want zal leiden tot verminderd gebruik van abonnee-informatiediensten en het niet ontstaan van wezenlijke concurrentie.
Ten slotte heeft de Minister zijn impliciete weigering om 0900–8008 uit te faseren, onvoldoende gemotiveerd. Zo is er sprake van een inconsistente toepassing van de eigen redenering. Voorts is er ten onrechte geen onderzoek gedaan naar de noodzaak tot het uitfaseren van 0900–8008. Het besluit steunt dan ook niet op enig empirisch onderzoek.
6. Het standpunt van de Minister in hoger beroep
De Minister heeft, samengevat, het volgende naar voren gebracht.
De Minister refereert zich aan het oordeel van het College ten aanzien van de niet-ontvankelijk verklaarde beroepen van telegate en Voice Data Bridge.
De rechtbank heeft terecht toepassing gegeven aan artikel 8:86, eerste lid, Awb.
In het besluit van 28 april 2006 wordt de bestemming van 0900–8008 niet gewijzigd. In die zin is het besluit niet op rechtsgevolg gericht. De Minister heeft de zienswijze van appellanten niet gezien als een aanvraag om voornoemde bestemming wel te wijzigen.
De Europese richtlijnen spelen een belangrijke rol bij het opstellen van nummerplannen. De Europese regelgeving is echter als zodanig niet ten grondslag gelegd aan het besluit en verplicht de Minister ook niet tot uitfasering van 0900–8008. Op hem rust slechts de verplichting te zorgen voor een adequaat nummerplan. De doelstelling van het besluit, het voor vergelijkbare diensten beschikbaar stellen van vergelijkbare nummers, is in overeenstemming met het bepaalde in de Kaderrichtlijn. 0900–8008 is een gewoon nummer, waarmee KPN Telecom B.V. (thans: KPN B.V.) weliswaar succes heeft behaald, maar dat niet korter is dan de 18xy-nummers. Door het besluit is gelijke toegang tot gelijke diensten gegarandeerd. Het bevorderen van de concurrentie is mogelijk zonder de uitfasering van 0900–8008, zodat het wel uitfaseren disproportioneel zou zijn.
Anders dan appellanten stellen is 118 geen Europees geharmoniseerd nummer.
Er is geen sprake van strijd met artikel 4.1, derde lid, Tw. Het gebruik van nummers uit de 0900-nummerreeks voor een abonnee-informatiedienst is volledig in overeenstemming met de bestemming van die reeks in het Nummerplan. Artikel 4.1, derde lid, Awb is bedoeld voor het geval een nummer niet conform de bestemming wordt gebruikt, maar verzet zich er niet tegen dat voor één type dienst meerdere nummerreeksen beschikbaar zijn. Na de inwerkingtreding van het besluit van 28 april 2006 kunnen abonnee-informatiediensten zowel onder de 18xy-nummerreeks als onder de 0900-nummerreeks worden aangeboden. OPTA heeft geen enkele opmerking gemaakt over eventuele handhavingsproblemen.
Aanbieders die thans via een 0900-nummer een abonnee-informatiedienst aanbieden, moeten straks concurreren met aanbieders met een korter nummer. Zij moeten de afweging maken of zij het bestaande nummer handhaven, willen investeren in een nummer in de 18xy-nummerreeks of wellicht beide. Ook appellanten hadden een 0900-nummer kunnen aanvragen. Dat zij dit hebben nagelaten, kan de Minister niet worden verweten. Het faciliteren van de markt staat voorop. Uitgangspunt is dat nummerreeksen beschikbaar worden gesteld waaraan de markt behoefte heeft. De markt heeft behoefte aan een ruime bestemming van de 0900-nummerreeks. Er bestaat geen reden om de
abonnee-informatiediensten uit de 0900-nummerreeks te halen, te minder daar aan het aanbieden van deze dienst onder de 18xy-nummerreeks bepaalde verplichtingen zijn verbonden, die voor de 0900-nummerrreeks niet gelden. Aanbieders die niet aan deze verplichtingen willen voldoen, zijn aangewezen op de 0900-nummerreeks.
Het uitsluitend uitfaseren van 0900–8008 zou één partij treffen, KPN B.V.. Het feit dat een partij gedurende langere tijd op de markt actief is, is op zich geen reden om dat nummer uit te faseren. Dat is voor het bereiken van de doelstelling van de nummerplanwijziging ook niet noodzakelijk. Het uitsluitend uitfaseren van 0900–8008 zou voorts de facto neerkomen op het intrekken van dit nummer. Artikel 4.7 Tw biedt daarvoor echter geen grondslag.
Uitfasering van 0900–8008 is van een andere orde dan uitfasering van 118, een zeer bijzondere nummerreeks. Het gaat voorts om de uitfasering van een gehele bestemming. Voor 118 geldt naast de bekendheid van het nummer ook dat het om een kort nummer gaat dat moet worden uitgefaseerd om voor alle aanbieders een gelijk speelveld te creëren. Omdat 0900–8008 een gewoon nummer is, bestond er geen aanleiding een onderzoek te verrichten naar de uitfasering van dit nummer. De Minister heeft bij zijn beslissing alle betrokken, vaak zeer uiteenlopende belangen tegen elkaar afgewogen. De weerslag van deze afweging is opgenomen in de toelichting op het besluit.
7. Het standpunt van KPN c.s. in hoger beroep
KPN c.s. hebben, samengevat, het volgende aangevoerd.
De rechtbank heeft telegate en Voice Data Bridge terecht niet ontvangen in hun beroep. Evenzeer terecht heeft de rechtbank gebruik gemaakt van haar bevoegdheid ingevolge artikel 8:86, eerste lid, Awb. Enkele van de partijen hebben de rechtbank verzocht van de in deze bepaling gegeven bevoegdheid gebruik te maken en appellanten hebben hiertegen, hoewel de rechtbank daarom expliciet heeft gevraagd, geen bezwaren geuit.
Appellanten stellen ten onrechte dat het niet uitfaseren van 0900–8008 in strijd is met de Kaderrichtlijn. Deze richtlijn is niet van toepassing op de abonnee-informatiedienst, want heeft geen betrekking op de inhoud van de diensten die van netwerken worden geleverd. Een abonnee-informatiedienst is een inhoudelijke dienst. Deze dienst is voorts geen bijbehorende faciliteit of dienst. Dat het in de Universeledienstrichtlijn wellicht anders is geregeld, is niet relevant. Zelfs indien echter de Kaderrichtlijn wel van toepassing zou zijn, volstaat de introductie van de 18xy-nummerreeks.
Aangezien de Kaderrichtlijn geen betrekking heeft op abonnee-informatiediensten, gold voor de Minister geen verplichting om de concurrentie op de markt voor deze dienst te verbeteren.
Het marktaandeel van 0900–8008 is lager dan 20% en dalend, zodat er geen sprake is van een machtspositie. Het paste alleen al daarom niet in de doelstellingen van de Minister om 0900–8008 uit te faseren. Het is niet zo dat het succes van dat nummer slechts te danken is aan de voormalige monopoliepositie van KPN. Het is een gewoon nummer, als andere nummers uit deze nummerreeks en het succes is wel degelijk te danken aan de inspanningen van KPN.
De Minister heeft 1818 niet in het Nummerplan opgenomen omdat het een repetitief nummer is. De vergelijking met 0900-8008 loopt dan ook spaak. De stelling dat KPN met rust wordt gelaten, is suggestief en niet onderbouwd. Dat KPN haar 0900–8008 zou kunnen gebruiken om haar toekomstige 18xy-nummer te promoten, is voorbarig en evenmin onderbouwd. Appellanten beroepen zich ter onderbouwing van hun stelling dat consumenten zijn gebaat bij slechts één nummerreeks voor abonnee-informatiediensten op een enkele zin uit een inmiddels sterk verouderd rapport.
Artikel 4.1, derde lid, Tw brengt niet mee dat een bepaalde dienst niet onder meerdere bestemmingen kan vallen. Abonnee-informatiediensten vallen ontegenzeggelijk onder de bestemming voor de 0900-nummerreeks, betaalde informatiediensten. Deze categorie is breed inzetbaar en abonnee-informatiediensten vallen niet onder de uitzonderingen.
8. De beoordeling van het geschil
8.1 Het College dient allereerst te beoordelen of de rechtbank het beroep van telegate en Voice Data Bridge terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard.
8.1.1 Het beroep van telegate is niet-ontvankelijk verklaard, omdat zij geen belanghebbende zou zijn bij het besluit van 28 april 2006.
Onder belanghebbende wordt op grond van artikel 1:2, eerste lid, Awb verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.
Uit de stukken blijkt dat telegate in het buitenland actief is op de markt van het aanbieden van abonnee-informatiediensten. Sinds 2001 heeft zij op inhoudelijke wijze deelgenomen aan de diverse overleggen en consultaties over de invoering van 18xy-nummers in Nederland, waaronder de openbare consultatie naar aanleiding van het ontwerpbesluit. Zij heeft onweersproken gesteld dat zij daarbij steeds duidelijk heeft gemaakt dat zij de Nederlandse markt wilde betreden, maar dit slechts op verantwoorde wijze zou kunnen doen, indien de ordening van de markt dat toeliet, en dit voor haar slechts het geval zou zijn na het uitfaseren van 118 én het specifieke nummer 0900–8008.
Het College is, gelet op deze omstandigheden, van oordeel dat het belang van telegate rechtstreeks bij het besluit is betrokken en dat het enkele feit dat telegate ten tijde van de behandeling van het beroep nog geen houder was van een 18xy-nummer en ook nog geen aanvraag hiertoe had ingediend, niet meebrengt dat haar belang zich onvoldoende van ieder ander onderscheidt. Overigens heeft telegate inmiddels een 18xy-nummer aangevraagd en verkregen.
De rechtbank heeft het beroep van telegate dan ook ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard.
8.1.2 Het beroep van Voice Data Bridge is op grond van artikel 6:13 Awb Pro niet-ontvankelijk verklaard, omdat zij pas op 30 januari 2006, en aldus niet binnen de in artikel 3:16 Awb Pro gestelde termijn, haar zienswijze naar voren heeft gebracht, terwijl de rechtbank van verschoonbaarheid van de termijnoverschrijding niet is gebleken.
Ingevolge artikel 6:13 Awb Pro kan geen beroep worden ingesteld door een belanghebbende aan wie redelijkerwijs kan worden verweten dat hij geen zienswijze als bedoeld in artikel 3:15 naar Pro voren heeft gebracht.
Vaststaat dat Voice Data Bridge niet binnen de in artikel 3:16, eerste lid, Awb gestelde termijn van zes weken haar zienswijze over het ontwerpbesluit naar voren heeft gebracht. Aangezien in artikel 3:16, derde lid, Awb slechts de artikelen 6:9 en 6:10 van overeenkomstige toepassing zijn verklaard, en niet mede artikel 6:11, is de zienswijze van Voice Data Bridge door de enkele termijnoverschrijding van de zienswijze, ongeacht de reden ervan, niet-ontvankelijk. Blijkens de wetsgeschiedenis is uitdrukkelijk afgezien van het van overeenkomstige toepassing verklaren van artikel 6:11 Awb Pro, aangezien het karakter van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure – met vaste beslistermijnen – zich moeilijk verdraagt met de situatie dat in een later stadium alsnog rekening moet (of had moeten) worden gehouden met zienswijzen van personen die deze pas na afloop van de inspraakperiode naar voren hebben gebracht (memorie van toelichting, TK 1999-2000, 27 023, nr. 3, blz. 12).
Het College is van oordeel dat voor de toepassing van artikel 6:13 Awb Pro onder “geen zienswijze als bedoeld in artikel 3:15” mede dient te worden begrepen een te laat ingediende, niet-ontvankelijke zienswijze. Aldus komt ingevolge artikel 6:13 Awb Pro geen beroepsrecht toe aan een belanghebbende aan wie redelijkerwijs kan worden verweten dat hij zijn zienswijze te laat naar voren heeft gebracht.
Voice Data Bridge heeft onweersproken het volgende aangevoerd. Pas in een gesprek met een ambtenaar van het Ministerie, op 16 januari 2006, is de heer Veehof van Voice Data Bridge op de hoogte gesteld van de consultatie, waarvan de reactietermijn de dag ervoor was afgelopen. De heer Veehof werd echter nadrukkelijk uitgenodigd de zienswijze van Voice Data Bridge alsnog te geven. Diezelfde middag heeft hij alsnog van de kennisgeving van de Minister over de consultatie kennis genomen en op 30 januari 2006 is de zienswijze van Voice Data Bridge alsnog per email naar voren gebracht.
Het College overweegt allereerst dat het aan een marktdeelnemer als Voice Data Bridge is ervoor zorg te dragen dat kennis wordt genomen van een kennisgeving over een consultatie naar aanleiding van een ontwerpbesluit. Dat Voice Data Bridge op de hoogte raakte van de kennisgeving van de Minister van 9 december 2005 toen de daarin opgenomen periode waarbinnen een zienswijze naar voren kon worden gebracht – de periode van 9 december 2005 tot 15 januari 2006 – reeds was verstreken, komt dan ook voor haar risico. Het College stelt echter vast dat op de dag dat Voice Data Bridge van de kennisgeving kennisnam, op 16 januari 2006, de wettelijke termijn om een zienswijze naar voren te brengen nog niet was verstreken. Ingevolge artikel 3:16 juncto Pro artikel 6:9 Awb Pro verstreek deze termijn immers pas op 20 januari 2006. In de kennisgeving van de Minister is aldus in strijd met deze bepalingen meegedeeld dat de openbare consultatie in de periode van 9 december 2005 tot 15 januari 2006 plaatsvindt. Als gevolg hiervan verkeerde Voice Data Bridge op 16 januari 2006 ten onrechte in de veronderstelling dat de wettelijke termijn voor het naar voren brengen van een zienswijze reeds was verstreken. Ook de ambtenaar waarmee de heer Veehof op 16 januari 2006 heeft gesproken en die hem heeft uitgenodigd alsnog een zienswijze naar voren te brengen, heeft nagelaten erop te wijzen dat de wettelijke termijn nog niet was verstreken. Het College acht aannemelijk dat Voice Data Bridge nog tijdig een zienswijze naar voren zou hebben gebracht, indien in de kennisgeving een juiste termijn was vermeld dan wel de betrokken ambtenaar op 16 januari 2006 erop had gewezen dat, anders dan de kennisgeving van de Minister vermeldt, de wettelijke termijn nog niet was verstreken. Het College is dan ook van oordeel dat in het licht van de omstandigheden van dit geval Voice Data Bridge niet kan worden verweten dat zij haar zienswijze te laat naar voren heeft gebracht.
Dit leidt tot de conclusie dat de rechtbank het beroep van Voice Data Bridge ten onrechte met toepassing van artikel 6:13 Awb Pro niet-ontvankelijk heeft verklaard.
8.2 De grief van appellanten dat in de aangevallen uitspraak ten onrechte toepassing is gegeven aan artikel 8:86, eerste lid, Awb faalt. Dat ten tijde van de aangevallen uitspraak de termijn voor het aanvullen van de gronden van het beroep nog niet was verstreken en appellanten wellicht nog andere gronden hadden willen aanvoeren, kan niet tot de conclusie leiden dat geen toepassing aan artikel 8:86, eerste lid, Awb had mogen worden gegeven. Dit geldt te minder nu onweersproken is gesteld dat de voorzieningenrechter ter zitting expliciet heeft gevraagd of er bezwaren bestonden tegen toepassing van artikel 8:86, eerste lid, Awb en appellanten geen bezwaren hebben geuit.
8.3 Het besluit van 28 april 2006 bevat twee, nauw samenhangende, elementen, te weten de invoering van de 18xy-nummerreeks en de daarmee gepaard gaande uitfasering van 118. Het College verstaat het beroep van appellanten aldus dat de Minister zijn besluit niet had mogen nemen zonder daarbij tevens 0900-8008 uit te faseren.
8.4 Appellanten zijn van opvatting dat artikel 4.1, derde lid, Tw, zoals dat luidde tot 13 december 2006, meebrengt dat met het beschikbaar stellen van de 18xy-reeks specifiek voor abonnee-informatiediensten niet langer is toegestaan dat voor deze diensten nummers uit andere reeksen worden gebruikt, zoals het nummer 0900–8008. Het College deelt dit standpunt niet. Artikel 4.1, derde lid, Tw bepaalt niet meer en niet minder dan dat het verboden is voor een bestemming die voorkomt in een nummerplan andere nummers te gebruiken dan de nummers die in dat plan voor die bestemming zijn opgenomen. Zo lang de 0900-reeks de huidige bestemming houdt, verzet artikel 4.1, derde lid, Tw zich niet tegen het gebruik van een 0900-nummer voor het aanbieden van abonnee-informatiediensten. Aan deze bepaling kan derhalve rechtens geen argument worden ontleend voor de opvatting dat de Minister het besluit van 28 april 2006 niet had mogen nemen zonder daarbij tevens 0900-8008 uit te faseren.
8.5 Appellanten zijn voorts van opvatting dat de Minister op grond van de artikelen 8 en 10 van de Kaderrichtlijn bij zijn besluit van 28 april 2006 tevens 0900-8008 had moeten uitfaseren.
Het College stelt vast dat partijen van mening verschillen over de vraag of de Kaderrichtlijn van toepassing is op abonnee-informatiediensten. Het antwoord op deze vraag is evenwel niet beslissend voor de onderhavige zaak. Immers, ook indien ervan uit moet worden gegaan dat de Kaderrichtlijn op abonnee-informatiediensten van toepassing is, nopen de door appellanten ingeroepen bepalingen van de Kaderrichtlijn niet tot de conclusie dat de Minister bij zijn besluit van 28 april 2006 tevens 0900-8008 had moeten uitfaseren. Hiertoe wordt het volgende overwogen.
8.5.1 Het beroep van appellanten op de laatste volzin van artikel 10, eerste lid, van de Kaderrichtlijn, kan hen reeds niet baten, aangezien deze betrekking heeft op het opstellen van procedures voor toewijzing van de nationale nummervoorraden – de nummers die op grond van de vastgestelde nummerplannen voorradig zijn – en niet op de vaststelling en wijziging van nummerplannen als zodanig. Artikel 10, tweede lid, van de Kaderrichtlijn ziet evenmin op de vaststelling en wijziging van nummerplannen, zoals in het geval van het besluit van 28 april 2006, maar op het toepassen van nummerplannen en –procedures.
8.5.2 Wat betreft artikel 8 van Pro de Kaderrichtlijn, beroepen appellanten zich op het tweede lid, aanhef en onder b: de nationale regelgevende instanties bevorderen de concurrentie bij de levering van elektronische-communicatienetwerken en -diensten en de bijbehorende faciliteiten en diensten, onder meer door ervoor te zorgen dat er in de sector elektronische communicatie geen verstoring of beperking van de concurrentie is.
Het College overweegt dat het besluit van 28 april 2006 is gebaseerd op artikel 4.1, eerste lid, Tw en dat het deze bepaling zoveel mogelijk dient uit te leggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de Kaderrichtlijn, teneinde het hiermee beoogde resultaat te bereiken (arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 13 november 1990, C-106/89, Marleasing, Jur. Blz. I-4135).
De taakstelling van artikel 8, tweede lid, aanhef en onder b, van de Kaderrichtlijn om ervoor te zorgen dat er in de sector elektronische communicatie geen verstoring of beperking van de concurrentie is, laat ruimte aan de nationale regelgevende instanties om daaraan nadere invulling te geven.
De Minister heeft bij zijn besluit van 28 april 2006 als uitgangspunt gehanteerd dat alle aanbieders die gelijke abonnee-informatiediensten aanbieden, toegang moeten hebben tot gelijke nummerreeksen (gelijk speelveld). Op basis van bedoeld uitgangspunt heeft de Minister besloten tot invoering van een 18xy-nummerreeks en uitfasering van 118. Hiermee heeft hij bewerkstelligd dat alle aanbieders van abonnee-informatiediensten gelijkelijk kunnen beschikken over een kort viercijferig nummer. Op basis van bedoeld uitgangspunt heeft hij voorts van uitfasering van 0900-8008 kunnen afzien. Anders dan 118, dat slechts één maal per netwerk kan worden gebruikt tengevolge waarvan aanbieders van abonnee-informatiediensten die niet over een netwerk beschikken hun abonnee-informatiediensten niet onder het korte 118 kunnen aanbieden, is 0900-8008 immers een nummer uit de 0900-reeks waarvan de nummers voor elke aanbieder van
abonnee-informatiediensten ter beschikking stonden en staan. In dit opzicht heeft de Minister terecht betoogd dat het nummer 0900-8008 een gewoon nummer is als alle andere nummers uit de 0900-reeks.
Het feit dat 0900-8008 vanwege historische redenen een nummer met een grote bekendheid is en daardoor thans economisch aantrekkelijker is dan andere 0900-nummers en de nieuwe 18xy-nummers, betekent niet dat de Minister gehouden was om door middel van wijziging van het Nummerplan in die marktsituatie in te grijpen en tevens 0900-8008 uit te faseren. Er zijn het College geen feiten of omstandigheden gebleken die de conclusie rechtvaardigen dat de Minister niet met het creëren van een gelijk speelveld, op de wijze zoals in het besluit van 28 april 2006 is geschied, heeft kunnen volstaan om concurrentie tussen de aanbieders van abonnee-informatiediensten te waarborgen.
Het voorgaande leidt het College tot de conclusie dat de Minister binnen de ruimte is gebleven die hem geboden wordt door artikel 4.1, eerste lid, Tw, uitgelegd in het licht van artikel 8, tweede lid, aanhef en onder b, van de Kaderrichtlijn.
8.6 Het College ziet ook overigens geen grond voor het oordeel dat de Minister bij zijn besluit van 28 april 2006 tevens 0900-8008 had moeten uitfaseren.
De Minister komt bij een besluit tot vaststelling van nummerplannen ingevolge artikel 4.1, eerste lid, Tw een ruime discretionaire bevoegdheid toe. Gelet hierop dient het besluit van 28 april 2006 marginaal te worden getoetst. Dit betekent dat in het kader van de onderhavige zaak de vraag moet worden beantwoord of de Minister bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid zijn besluit van 28 april 2006 heeft kunnen nemen, zonder daarbij tevens 0900-8008 uit te faseren.
Het College is van oordeel dat het besluit van 28 april 2006 een zodanige toetsing kan doorstaan. De Minister heeft bij de besluitvorming het rechtens te respecteren uitgangspunt gehanteerd dat alle aanbieders die gelijke abonnee-informatiediensten aanbieden, toegang moeten hebben tot gelijke nummerreeksen. Op grond van dit uitgangspunt is er, gelet op hetgeen onder 8.5.2 over 0900-8008 is overwogen, geen grond voor het oordeel dat hij niet in redelijkheid zijn besluit van 28 april 2006 heeft kunnen nemen, zonder daarbij tevens dit nummer uit te faseren. Hierbij komt dat blijkens de niet bestreden stelling van KPN c.s. ongeveer 75% van alle abonnee-informatiediensten plaatsvindt via 118 en slechts ongeveer 25% via 0900-nummers, waaronder (voornamelijk) 0900-8008. Dat 0900-8008 met het oog op het belang van de consumenten zou moeten worden uitgefaseerd, is niet aannemelijk gemaakt. Anders dan appellanten menen, is er, gelet op het voorgaande, voorts geen reden voor het oordeel dat de Minister eerst nader onderzoek had moeten verrichten alvorens te beslissen dat 0900-8008 niet hoeft te worden uitgefaseerd.
8.7 In de toelichting op het besluit is uitvoerig en genoegzaam aangegeven op welke uitgangspunten en argumenten het besluit stoelt en waarom er geen reden was voor uitfasering van 0900-8008. Uit de aangevallen uitspraak blijkt dat de rechtbank de onderbouwing van het besluit tot de hare heeft gemaakt en daaraan nog een argument heeft toegevoegd. Dit brengt mee dat er geen grond is voor het oordeel dat de aangevallen uitspraak onvoldoende is gemotiveerd.
8.8 Uit al het voorgaande volgt dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd, voorzover telegate en Voice Data Bridge niet-ontvankelijk zijn verklaard in hun beroep, en dient te worden bevestigd, voorzover het beroep van Conduit ongegrond is verklaard.
Het College zal voorts met toepassing van artikel 29 van Pro de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie het beroep van telegate en Voice Data Bridge alsnog ongegrond verklaren.
8.9 Het College acht ten slotte termen aanwezig om de Minister met toepassing van artikel 8:75 Awb Pro te veroordelen in de door telegate en Voice Data Bridge gezamenlijk gemaakte proceskosten. Deze kosten worden op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644,-, te weten 1 punt voor het indienen van een hoger beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting van het College, met wegingsfactor 1, ad € 322,- per punt.
9. De beslissing
Het College
- vernietigt de aangevallen uitspraak, voorzover het beroep van telegate en Voice Data Bridge niet-ontvankelijk is verklaard;
- verklaart hun beroep alsnog ongegrond;
- bevestigt de aangevallen uitspraak, voorzover het beroep van Conduit ongegrond is verklaard;
- veroordeelt de Minister in de door telegate en Voice Data Bridge in hoger beroep gezamenlijk gemaakte kosten tot een
bedrag van € 644,-, (zegge: zeshonderdvierenveertig euro) onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als de
rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden;
- bepaalt dat de Staat der Nederlanden het door telegate en Voice Data Bridge betaalde griffierecht van € 422,-- (zegge:
vierhonderdtweeëntwintig euro) vergoedt.
Aldus gewezen door mr. E.J.M. Heijs, mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir en mr. M.J. Kuiper, in tegenwoordigheid van mr. R. Meijer als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 7 maart 2007.
w.g. E.J.M. Heijs w.g. R. Meijer