Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 06/152 26 april 2007
15321 Telecommunicatiewet
Vergunning voor het gebruik van frequentieruimte
Uitspraak op het hoger beroep van:
A en Item One Media B.V., beiden te Hellouw, beiden h.o.d.n. Radio 227, (hierna: Radio 227),
gemachtigde: mr. ing. J.A.M. van Oers, advocaat te Amsterdam,
tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam (hierna: de rechtbank) van 22 december 2005, kenmerk TELEC 05/1051-WILD, in het geding tussen Radio 227
en
de Minister van Economische Zaken (hierna: de minister),
gemachtigde: mr. A.J. Boorsma, advocaat te Den Haag.
1. De procedure
Radio 227 heeft bij brief van 2 februari 2006, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, hoger beroep ingesteld tegen bovenvermelde uitspraak van de rechtbank, die is verzonden aan partijen op 23 december 2005.
Bij brief van 8 maart 2006 heeft Radio 227 de gronden van het hoger beroep aangevuld.
Bij brief van 24 mei 2006 heeft de minister een reactie op het hoger beroepschrift ingediend.
Op 15 maart 2007 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten hebben toegelicht.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De Telecommunicatiewet (hierna: Tw) luidt, voorzover thans van belang, als volgt:
"Artikel 3.1
1. Onze Minister stelt, in overeenstemming met het gevoelen van de ministerraad een frequentieplan vast, dat in ieder geval de verdeling van frequentieruimte over te onderscheiden bestemmingen alsmede over categorieën van gebruik bevat. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld ten aanzien van de inrichting van het frequentieplan.
2. (…)
Artikel 3.3
1. Voor het gebruik van frequentieruimte is een vergunning vereist van Onze Minister welke op aanvraag kan worden verleend.
2. Vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte ten behoeve van de uitvoering van vitale overheidstaken, van het verzorgen van taken op het terrein van de publieke omroep bedoeld in artikel 1, onder t, van de Mediawet, of ter uitvoering van een wettelijk voorschrift worden bij voorrang verleend. (…)
3. (…)
4. De verlening van vergunningen in andere gevallen dan bedoeld in het tweede lid geschiedt:
a. op volgorde van binnenkomst van de aanvragen;
b. door middel van een vergelijkende toets, al dan niet met inbegrip van een financieel bod, of
c. door middel van een veiling.
5. De keuze voor toepassing van een van de procedures, bedoeld in het vierde lid, geschiedt door Onze Minister, met dien verstande dat voorzover het de verlening van vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte door of ten behoeve van commerciële omroepinstellingen als bedoeld in artikel 1, onder dd, van de Mediawet betreft, de keuze geschiedt door Onze Minister in overeenstemming met Onze Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen. Daarbij wordt, met inachtneming van het frequentieplan en het beginsel van non-discriminatie, tevens nader de bestemming van de frequentieruimte bepaald waarop de keuze betrekking heeft.
6. (…)
Artikel 3.6
1. Een vergunning wordt door Onze Minister geweigerd indien:
a. verlening daarvan in strijd is met het frequentieplan;
b. (…)
f. verlening daarvan in strijd zou zijn met de bij of krachtens deze wet, dan wel bij of krachtens de artikelen 82e of 82f van de Mediawet, gestelde regels.
2. (…)
Artikel 3.7
1. Een vergunning wordt door Onze Minister ingetrokken indien:
a. (…)
2. Een vergunning kan door Onze Minister voorts slechts worden ingetrokken indien:
a. de houder van de vergunning niet meer voldoet aan de aan hem gestelde eisen om in aanmerking te komen voor een vergunning;
b. de houder van de vergunning de bij of krachtens deze wet, dan wel bij of krachtens de artikelen 82e of 82f van de Mediawet gestelde regels dan wel de aan de vergunning verbonden voorschriften niet nakomt;
c. een doelmatig gebruik van het frequentiespectrum dit vordert;
d. de vrees gewettigd is dat het van kracht blijven van de vergunning ernstig gevaar zal opleveren voor de veiligheid van de staat of de openbare orde;
e. de gronden waarop de vergunning is verleend zijn vervallen, of
f. de instandhouding van de vergunning de daadwerkelijke mededinging op de relevante markt in aanzienlijke mate zou beperken.
3. Op de gronden, genoemd in het tweede lid, kan Onze Minister in plaats van de vergunning intrekken deze ook wijzigen. "
Het Frequentiebesluit (hierna: Fb), voorzover thans van belang, luidt als volgt:
"Artikel 2
1. In het frequentieplan worden de frequentiebestemmingen onderverdeeld in de volgende hoofdcategorieën van gebruik:
a. zakelijk gebruik;
b. gebruik voor vitale overheidstaken;
c. omroep, bestaande uit de categorieën publieke en commerciële omroep;
d. overig gebruik.
2. In het frequentieplan wordt voor de hoofdcategorieën zakelijk gebruik en overig gebruik, alsmede voor de categorie commerciële omroep, per eenheid van frequentieruimte, met in achtneming van het bepaalde in het derde en vierde lid, vastgesteld of bij de verlening van een vergunning hetzij de procedure van op volgorde van binnenkomst hetzij de procedure van veiling of vergelijkende toets wordt toegepast.
3. De procedure van veiling of vergelijkende toets wordt alleen toegepast terzake van de verdeling van frequentieruimte voor de hoofdcategorie zakelijk gebruik en de categorie commerciële omroep. De hiervoor genoemde procedures worden niet toegepast indien het redelijkerwijs te verwachten is dat er met betrekking tot de vraag naar de frequentieruimte sprake zal zijn van een voldoende aanbod van de frequentieruimte.
4. In de gevallen waarin de veiling of de vergelijkende toets op grond van het derde lid niet wordt toegepast, alsmede bij de hoofdcategorie overig gebruik, geschiedt de verlening van de vergunningen op volgorde van binnenkomst van de aanvraag.
Artikel 3
1. De procedure voor het verlenen van een vergunning die door middel van een veiling of een vergelijkende toets zal worden verleend, vangt aan op een door Onze Minister te bepalen tijdstip. Hiervan wordt in de Staatscourant mededeling gedaan alsmede van het besluit van Onze Minister welke van beide procedures zal worden toegepast.
2. (…)
3. De in het eerste lid bedoelde bekendmaking houdt tevens een beschrijving in van de frequentieruimte waarop de te verlenen vergunning betrekking heeft, alsmede, in het geval de verlening geschiedt door middel van een veiling, de periode waarin de veiling plaatsvindt en de aan de vergunning te verbinden voorschriften en beperkingen.
4. (…)
Artikel 16
1. De in het belang van een goede verdeling alsmede een ordelijk en doelmatig gebruik van frequentieruimte aan een vergunning te verbinden voorschriften en beperkingen kunnen slechts betrekking hebben op:
a. het doelmatig gebruik van de toegewezen frequentieruimte;
b. (…)
Artikel 19
Onze Minister kan een vergunning en de daaraan verbonden voorschriften en beperkingen gedurende de looptijd van de vergunning slechts wijzigen:
a. op verzoek van de vergunninghouder;
b. indien de naleving van een internationale overeenkomst aangaande het gebruik van frequentieruimte dit vordert;
c. in de gevallen bedoeld in artikel 3.7, derde lid, van de wet, en
d. indien door het gebruik van de vergunning ontoelaatbare belemmeringen worden veroorzaakt in radiozend- of ontvangapparaten of in elektrische of elektronische inrichtingen. "
Met ingang van 22 maart 2005 is artikel 19 vernummerd Pro tot artikel 17.
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Op 24 december 2002 heeft de Staatssecretaris van Economische Zaken, in overeenstemming met de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen, krachtens artikel 3 Fb Pro de frequentie-uitgifte voor het gebruik voor commerciële radio-omroep bekendgemaakt (Stcrt. 2002, nr. 248, p. 67; hierna: het bekendmakingsbesluit). In de bijlage bij het bekendmakingsbesluit is onder meer opgenomen de opdeling van de beschikbare frequentieruimte voor niet-landelijke commerciële radio-omroep (kavels B1 tot en met B26). De verdeling van de frequentieruimte voor commerciële radio-omroep staat ook bekend als de zero base-verdeling.
- Radio 227 heeft voor de frequentieruimte in de kavels B6 en B7 aanvragen ingediend, die bij besluiten van respectievelijk 22 en 26 mei 2003 zijn afgewezen. Tegen het besluit van 22 mei 2003 heeft Radio 227 bezwaar gemaakt, waarop bij besluit van 11 juni 2004 is beslist. Tegen dit besluit heeft Radio 227 beroep ingesteld bij de rechtbank. Dit beroep is bij uitspraak van 10 oktober 2005 door de rechtbank niet-ontvankelijk verklaard. Tegen deze uitspraak heeft Radio 227 geen hoger beroep ingesteld.
- Bij brief van 9 september 2003 heeft Radio 227 een aanvraag ingediend voor het gebruik van twee niet-landelijke FM-frequenties met opstelplaatsen Ridderkerk en Tiel ten behoeve van niet-landelijke commerciële radio-omroep.
- De minister heeft deze aanvraag bij besluit van 25 september 2003 afgewezen.
- Hiertegen heeft Radio 227 bij brief van 5 november 2003 bezwaar gemaakt. Op 27 oktober 2004 is Radio 227 gehoord omtrent haar bezwaar. Daar heeft zij haar inleidende aanvraag uitgebreid met andere frequenties, met de opstelplaatsen Amersfoort, Breda, Elst, Etten-Leur, Gouda, Kaatsheuvel, Naaldwijk, Nuenen, Veldhoven en Zoetermeer.
- Bij besluit van 20 januari 2005, verzonden op 25 januari 2005, heeft de minister het bezwaar ongegrond verklaard.
- Hiertegen heeft Radio 227 bij brief van 2 maart 2005 beroep ingesteld bij de rechtbank.
- Vervolgens heeft de rechtbank uitspraak op het beroep gedaan.
3. De aangevallen uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard en daartoe het volgende overwogen:
"(…)
Verweerder heeft in het bestreden besluit zijn afwijzing gebaseerd op het gegeven dat op grond van het Nationaal Frequentieplan de frequenties in de frequentieband 87,5 MHz tot 108 MHz voor commerciële omroep slechts vergund kunnen worden door middel van een veiling of een vergelijkende toets, zodat de verlening niet kan geschieden op volgorde van aanvraag. Verweerder acht het voorts, conform zijn vaste beleid, niet doelmatig om tot tussentijdse verdeling van de gevraagde frequenties over te gaan.
(…)
De rechtbank overweegt het volgende.
In zijn aanvraag van 9 september 2003 heeft eiser om vergunning voor een tweetal concreet aangeduide frequenties gevraagd, alsmede andere aanvullende FM-frequenties die na onderzoek ongebruikt zouden blijven. Eiser heeft daarbij verzocht om deze frequenties bij voorrang aan hem te vergunnen.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder deze aanvraag terecht en op goede gronden heeft afgewezen en overweegt daartoe het volgende.
(…)
In het op artikel 3.1, eerste lid, van de Tw gebaseerde frequentieplan, genaamd Nationaal Frequentieplan (NFP) wordt bij de frequenties vallende binnen de bandbreedte 87,5 MHz tot 108 MHz ten aanzien van de commerciële omroep vermeld dat vergunningverlening geschiedt via veiling dan wel vergelijkende toets.
Hieruit volgt dat verweerder zich terecht op het standpunt stelt dat verlening van de door eiseres gevraagde vergunning(en) op volgorde van aanvraag is strijd is met artikel 3.6, eerste lid, onderdeel a, van de Tw.
Al hetgeen namens eiser in beroep is aangevoerd, kan niet afdoen aan het feit dat verweerder terecht en op goede gronden eisers aanvraag heeft afgewezen.
(…) "
4. Het standpunt van Radio 227 in hoger beroep
Radio 227 heeft, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd.
4.1 Radio 227 heeft in haar bezwaar aangegeven dat haar aanvraag van 9 september 2003 tevens diende te worden aangemerkt als aanvulling/onderdeel van de bezwaarschriftprocedure met betrekking tot de afwijzing van haar aanvraag in de zero base-verdeling. Volgens Radio 227 was bij de beslissing op bezwaar in de zero base-procedure al duidelijk dat er voor drie jaar dan wel langer geen restfrequenties voor verdeling beschikbaar zouden komen en dit had direct bij ontvangst van de aanvullende aanvraag dan ook moeten worden gecommuniceerd. Daarbij zijn zowel de minister als de rechtbank eraan voorbijgegaan dat de door Radio 227 gevraagde restfrequenties wel degelijk zijn gepubliceerd op de website van het Agentschap Telecom, waarbij nadrukkelijk te kennen is gegeven dat deze frequenties zullen worden toebedeeld aan niet-landelijke commerciële radio-omroepen, hetgeen bij Radio 227 gerechtvaardigd verwachtingen heeft opgewekt. Ten onrechte zijn de minister en de rechtbank voorbijgegaan aan het in bezwaar gedane aanvullende verzoek om vanwege het almaar groter worden verzorgingsgebied van de radiozender met voorrang in aanmerking te komen voor de restfrequenties met mogelijke opstelplaatsen Amersfoort, Breda, Elst, Etten-Leur, Gouda, Kaatsheuvel, Naaldwijk, Nuenen, Veldhoven en Zoetermeer.
4.2 De rechtbank is volgens Radio 227 voorts voorbijgegaan aan hetgeen Radio 227 heeft aangevoerd ter zake van het niet bestaan van schaarste op de (deel)markt voor niet-landelijke commerciële radio-omroep, zodat – anders dan in het Nationaal Frequentieplan staat – niet om die reden de procedure van veiling of vergelijkende toets hoeft te worden gevolgd en de vergunningen door middel van de procedure van volgorde van binnenkomst kunnen worden verdeeld. Bij de afweging of in onderhavig geval sprake is van schaarste of niet, komt de minister volgens Radio 227 beleids- of beoordelingsvrijheid toe en hadden dus de belangen van Radio 227 moeten worden meegewogen, hetgeen ten onrechte niet is gebeurd. In dit verband is tevens van belang dat de gehele bewijslast, om aan te tonen dat op de (deel)markt voor niet-landelijke commerciële radio-omroep geen sprake is van schaarste, zonder nadere motivering op de schouders van Radio 227 rust. Dat er geen sprake is van schaarste heeft Radio 227 aangetoond in haar bezwaar- en beroepschrift en blijkt volgens Radio 227 ook uit het rapport van KPMG "Een verkenning van het Nederlandse radiolandschap een jaar na de frequentieverdeling" en de door de Staatssecretaris van OC&W aangekondigde evaluatie van de vergelijkende toets. In ieder geval had Radio 227 er ten tijde van de beslissing op bezwaar van 20 januari 2005 op mogen vertrouwen dat de restfrequenties op volgorde van aanvraag zouden worden verdeeld. In geval dat er geen schaarste is, is het voorts niet nodig om een bekendmakingsbesluit als bedoeld in artikel 3 Fb Pro te nemen.
4.3 Ten onrechte is volgens Radio 227 voorbijgegaan aan de door haar opgeworpen grieven inzake het beschikbaar komen van de restfrequenties voor niet-landelijke commerciële radio-omroepen (hierna ook: NLCO). Hoewel reeds in het kader van de zero base-procedure – in de toelichting op de Regeling aanvraag en vergelijkende toets vergunningen commerciële radio-omroep 2003 (hierna: Regeling AVT) en met name in paragraaf 3.5 en 3.6 van het deel "Vergunningen voor het gebruik van niet-landelijke FM-frequenties voor commerciële radio-omroep" in het Aanvraagdocument – door de minister is aangegeven dat nieuwe restfrequenties met voorrang zouden worden gebruikt voor de niet-landelijke radio-omroepen, laat de verdeling daarvan nu al meer dan drie jaar op zich wachten. Dat frequenties nodig zijn voor eventuele reparaties van problemen bij de publieke omroep als gevolg van de implementatie van zero base, is geen reden om de vaart er niet in te houden, zeker niet nu deze reparaties ten tijde van het nemen van de beslissing op bezwaar goeddeels al hun beslag hadden gekregen. Door de aangekondigde verdeling zo lang voor zich uit te schuiven, geeft de minister er blijk van onvoldoende rekening te houden met de belangen van Radio 227, zeker nu steeds duidelijker wordt dat het moeilijker blijkt om de aangekondigde restfrequenties te coördineren, dan wel dat deze frequenties steeds meer blijken te worden ingezet voor reparatie- of optimalisatiedoeleinden. Ten onrechte heeft de minister dan ook geen beleid bekend gemaakt over hoe om moet worden gegaan met de bedoelde resterende en aanvullende FM-frequenties, hetgeen de rechtbank volgens Radio 227 heeft miskend in de aangevallen uitspraak.
5. Het standpunt van de minister in hoger beroep
De minister heeft in hoger beroep, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd.
5.1 Volgens de minister is Item One Media B.V., die is opgericht op 4 april 2003, de rechtsopvolgster van de eenmanszaak A en zijn de rechten en verplichtingen van laatstgenoemde overgegaan op Item One Media. Gelet hierop, heeft A geen eigen belang meer bij het in onderhavig geding bestreden besluit.
5.2 Wat betreft de stelling van Radio 227, dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan haar klacht dat haar inleidende verzoek van 9 september 2003 ten onrechte niet is aangemerkt als aanvullende (of herhaalde) aanvraag in het kader van haar aanvragen voor zero base, stelt de minister in de eerste plaats dat uit de aangevallen uitspraak niet volgt dat de rechtbank niet op dit betoog is ingegaan, maar dat dit betoog niet aan het oordeel van de rechtbank heeft kunnen afdoen. In de ogen van de minister is dit ook terecht, nu in het geheel niet duidelijk is waarom Radio 227 haar inleidende aanvraag als aanvulling op haar zero base-aanvragen zou willen zien, omdat de zero base-procedure geen betrekking had op de door Radio 227 gewenste frequenties. Daarbij zijn de twee aanvragen van Radio 227 in het kader van zero base onherroepelijk afgewezen. Evenmin deelt de minister het standpunt van Radio 227 dat voorbij is gegaan aan de door haar in bezwaar aanvullend gevraagde frequenties met tien bijbehorende mogelijke opstelplaatsen. Het oordeel van de rechtbank, dat voor de gevraagde frequenties de vergunningen niet kunnen worden verdeeld door middel van de procedure van volgorde van binnenkomst, heeft tevens betrekking op deze aanvullend aangevraagde frequenties. Dat bij Radio 227 verwachtingen zouden zijn gewekt doordat in de beslissing op bezwaar van 11 juni 2004 inzake de zero base-procedure is medegedeeld dat daarin niet het inleidend verzoek van 9 september 2003 aan de orde komt, volgt de minister niet. Het had voor Radio 227 duidelijk moeten zijn – en dat was het ook volgens de minister – dat deze mededeling betrekking had op de primaire beslissing van 25 september 2003 op het inleidend verzoek. Ook overigens vermag de minister niet in te zien hoe deze opmerking een verwachting zou kunnen wekken over het verlenen van de gewenste frequenties aan Radio 227, nog daargelaten dat die verwachting in strijd zou zijn met artikel 3.6, eerste lid, aanhef en onder a, Tw, op grond waarvan verlening van een frequentievergunning niet in strijd mag zijn met het Nationaal Frequentieplan (hierna: NFP).
5.3 Voorzover Radio 227 betoogt dat de rechtbank ten onrechte niet heeft overwogen dat geen sprake is van schaarse frequenties, zodat de procedures voor de verdeling daarvan zoals die worden voorgeschreven door het NFP ook geen toepassing hoeven vinden, stelt de minister zich op het standpunt dat ingevolge artikel 2, tweede lid, Fb per categorie van gebruik van frequentieruimte in het NFP wordt bepaald door middel van welke procedure de vergunningen worden verdeeld. Op grond van artikel 2, derde lid, Fb worden de procedures van vergelijkende toets en veiling niet toegepast indien redelijkerwijs mag worden verwacht dat er voldoende aanbod van frequentieruimte zal zijn, en uit het vierde lid volgt dat in die gevallen de verlening van vergunning op volgorde van binnenkomst van de aanvraag zal geschieden. Volgens de minister volgt hieruit dat bij het vaststellen van het NFP de keuze is gemaakt of er redelijkerwijs wel of geen sprake is van schaarste. De inhoud van het NFP kan volgens de minister niet meer worden aangevochten, nu het als een besluit van algemene strekking moet worden aangemerkt, zodat de bestemming van de frequenties in de frequentieband 87.5 MHz tot 108 MHz – commerciële radio-omroep – alsmede de bijbehorende verdelingsprocedures – vergelijkende toets of veiling – vastliggen. De rechtbank is derhalve terecht tot de conclusie gekomen dat voor toepassing van de procedure van volgorde van binnenkomst van de aanvraag geen ruimte is. De vraag die Radio 227 aan de orde wil stellen, namelijk of al dan redelijkerwijs kan worden verwacht dat sprake is van schaarste, is reeds in het NFP beantwoord, zodat thans niet meer aan de orde is of er daadwerkelijk sprake is van schaarste en de mogelijke verdelingsprocedures vastliggen.
5.4 Anders dan Radio 227 heeft gesteld, kan volgens de minister op basis van de door haar aangehaalde passage in het Aanvraagdocument niet het gerechtvaardigde vertrouwen zijn gewekt dat de door Radio 227 gewenste frequenties aan haar (op korte termijn) zouden worden vergund. In de bedoelde passage is slechts vermeld dat het Agentschap Telecom, dat valt onder de verantwoordelijkheid van de minister, ten tijde van de uitgifte van dit document aan het onderzoeken was of er naast de toen te verdelen niet-landelijke FM-frequenties nog nieuwe niet-landelijke FM-frequenties te vinden waren. Daarnaast is daarin de verwachting uitgesproken dat dergelijke frequenties zouden worden gevonden en dat na en afhankelijk van de uitkomsten van een internationale coördinatie een verdeling zou kunnen plaatsvinden medio 2004. Deze passage bevat volgens de minister zo veel voorbehouden dat deze bij Radio 227 geen gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen opwekken. Daarnaast is in maart 2003 – in overeenstemming met hetgeen de minister vanaf de implementatie van zero base steeds heeft uitgedragen – aanvullende informatie op de website van het Agentschap Telecom geplaatst, waar expliciet is medegedeeld dat de beschikbaarheid van aanvullende frequenties voor niet-landelijke commerciële radio-omroep mede afhangt van eventueel noodzakelijke reparaties van publieke omroepnetten tijdens of na de zero base-implementatie. Van enige onduidelijkheid kan in ieder geval geen sprake zijn geweest. De suggestie van Radio 227 als zou de minister de verdeling van aanvullende frequenties voor niet-landelijke commerciële radio-omroepen vertragen, verwerpt de minister ten stelligste, onder verwijzing naar hetgeen daarover gemotiveerd in eerste aanleg naar voren is gebracht.
5.5 Ter zitting van het College heeft de minister ten slotte aangevoerd dat uit de resultaten van in 2004 en 2005 uitgevoerde onderzoeken naar de beschikbaarheid van frequenties voor NLCO is gebleken dat van de in totaal 12 door Radio 227 gewenste restfrequenties, slechts de frequenties met opstleplaatsen Amersfoort en Kaatsheuvel voor uitgifte beschikbaar zijn. In deze procedure kan derhalve nog slechts de weigering om die frequenties te verlenen aan de orde zijn.
6. De beoordeling van het geschil
6.1 Ter zitting is namens A erkend dat Item One Media B.V. de rechtsopvolgster is van de eenmanszaak A. Naar het oordeel van het College heeft A, gelet hierop, geen belang meer bij de uitkomst van de onderhavige procedure en dient het hoger beroep, voorzover het mede namens hem is ingediend, derhalve niet-ontvankelijk te worden verklaard.
6.2 Voorzover Radio 227 heeft betoogd dat haar aanvraag van 9 september 2003 als een aanvulling of herhaling van haar aanvragen in het kader van de zero base-procedure had moeten worden aangemerkt, kan dit betoog geen doel treffen. Bij het bekendmakingsbesluit van 24 december 2002 is onder meer vastgesteld welke frequentieruimte is bestemd voor niet-landelijke commerciële radio-omroep. In de bijlage bij het bekendmakingsbesluit zijn de voor niet-landelijke radio-omroep bestemde kavels vermeld met de beschikbare opstelplaatsen en bijbehorende frequenties. De aanvraag van 9 september 2003 heeft betrekking op niet nader aangeduide FM-frequenties met als opstelplaatsen Ridderkerk en Tiel. Deze behoren evenwel niet tot de in het bekendmakingsbesluit vermelde kavels voor niet-landelijke commerciële radio-omroep, zodat de aanvraag van 9 september 2003 geen betrekking kan hebben op de zero base-verdeling en derhalve ook niet op de aanvragen die in dat kader door Radio 227 zijn ingediend. Dat dit door de minister niet voldoende duidelijk aan Radio 227 zou zijn gecommuniceerd, vindt het College niet. Uit de stukken blijkt dat de minister na ontvangst van de aanvraag van 9 september 2003 direct bij brief van 10 september 2003 aan Radio 227 informatie heeft verstrekt over de lopende (vervolg) verdelingsprocedure van zero base en heeft medegedeeld dat op de aanvraag van 9 september 2003 in het kader van het aanvullend onderzoek binnen acht weken apart wordt beslist. Voorts is ook de mededeling in de beslissing van 11 juni 2004, die is genomen in het kader van de zero base-procedure, naar het oordeel van het College niet voor meerdere uitleg vatbaar. De rechtbank heeft zich in de aangevallen uitspraak derhalve terecht gericht op de procedure die is ingeleid met de aanvraag van 9 september 2003. Het hoger beroep treft in zoverre geen doel.
6.3 Radio 227 heeft verzocht om een vergunning voor gebruik van frequentieruimte ten behoeve van commerciële radio-omroep, als bedoeld in artikel 3.3, eerste lid, Tw. Het College begrijpt de stellingen van Radio 227 aldus, dat volgens Radio 227 op haar aanvraag van 9 september 2003, zoals die in bezwaar kennelijk met nog een tiental frequenties is uitgebreid, de procedure van volgorde van binnenkomst van de aanvragen, als bedoeld in artikel 3.3, vierde lid, aanhef en onder a, Tw, van toepassing had moeten worden verklaard, omdat geen sprake is van schaarste op de (deel)markt voor niet-landelijke commerciële radio-omroep. Het College deelt deze stellingen niet en overweegt daartoe als volgt.
6.3.1 Uitgangspunt bij de verdeling van vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte voor commerciële radio-omroep is – zoals ook in de Europese regelgeving onderschreven – dat dergelijke vergunningen in beginsel schaars zijn en derhalve overeenkomstig de eisen van transparantie, objectiviteit en non-discriminatie efficiënt moeten worden verdeeld onder marktpartijen. Een dergelijke, efficiënte verdeling wordt gewaarborgd door onder meer de procedures van veiling en vergelijkende toets. Zou de procedure van volgorde van binnenkomst worden gehanteerd, zoals betoogd door Radio 227, dan wordt deze systematiek in zoverre doorkruist, dat niet is gegarandeerd dat de schaarse frequentieruimte op een transparante wijze in gebruik wordt gegeven aan een op dat moment efficiënte aanbieder. Naar het oordeel van het College is in overeenstemming hiermee in het NFP, overeenkomstig artikel 2, tweede, derde en vierde lid, Fb, bepaald dat de vergunningverlening voor het gebruik van frequentieruimte voor commerciële radio-omroep plaatsheeft door middel van de procedure van veiling of vergelijkende toets.
6.3.2 In hetgeen Radio 227 in bezwaar en beroep – waarnaar zij in hoger beroep heeft verwezen – heeft betoogd ter onderbouwing van haar stelling, dat in dit geval geen sprake is van schaarste, vindt het College geen enkel aanknopingspunt voor het oordeel dat de vergunningen waar Radio 227 om heeft gevraagd niet, in overeenstemming met het hierboven genoemde uitgangspunt, als schaars zouden moeten worden aangemerkt. Radio 227 heeft in bezwaar en beroep immers gewezen op de omstandigheden (-) dat niet alle vergunningen voor de zero base-kavels in één keer zijn verdeeld, waardoor een vervolgverdeling nodig was, (-) dat in 2002 restfrequenties zijn gevonden en (-) dat na verlening van de zero base-vergunningen niet alle vergunningen direct in gebruik zijn genomen door de desbetreffende vergunninghouders, zonder deze omstandigheden overigens van een enige nadere adstructie voorzien. Hieruit volgt dan ook dat voor de minister geen aanleiding bestond om het NFP in dit geval buiten toepassing te laten. Het hoger beroep is op dit punt ongegrond.
6.4 Ten aanzien van de overige stellingen van Radio 227, overweegt het College dat uit de stukken en het verhandelde ter zitting blijkt, dat de minister ten tijde van de zero base-verdeling heeft aangekondigd extra frequenties voor niet-landelijke commerciële radio-omroep uit te willen geven. Het College stelt vast dat uit zowel het Aanvraagdocument als de mededeling die op de website van het Agentschap Telecom is gepubliceerd blijkt, dat de minister de uitgifte daarvan afhankelijk heeft gesteld van nader onderzoek naar de beschikbaarheid van nieuwe frequenties – naast de reeds in 2002 gevonden frequenties – en van de benodigde internationale coördinatie en de noodzakelijke reparaties van publieke omroepnetten tijdens of na de implementatie van zero base. Na afloop van de zero base-verdeling – zo heeft de minister ter zitting onweersproken gesteld – zijn daar nog bijgekomen de verzorgingsproblemen van de nieuwe zero base-vergunningen, die de minister met voorrang heeft willen oplossen. Het College acht dit niet onredelijk. Gelet hierop, ziet het College in hetgeen Radio 227 ter zake heeft gesteld geen aanleiding voor het oordeel dat de minister, bij afweging van de betrokken belangen, zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het ten tijde van het bestreden besluit nog niet doelmatig was om een nieuwe verdelingsronde van vergunningen voor niet-landelijke commerciële radio-omroepen te starten. Het College acht het voorts, nu de restfrequenties door de minister worden ingezet ter reparatie en optimalisatie van reeds uitgegeven vergunningen – die ofwel zijn verleend op grond van het wettelijk voorkeursrecht of waarvoor, in de gevallen van de commerciële radio-omroepen, grote bedragen zijn betaald – en mede gelet op de omstandigheid dat het eerder genoemde onderzoek is afgerond en tot de vaststelling van voor verdeling beschikbare frequenties voor NLCO heeft geleid, aannemelijk dat de reeds gedolven frequenties niet nodeloos ongebruikt blijven, maar dat de minister binnen afzienbare tijd een procedure als bedoeld in artikel 3.3, vierde lid, aanhef en onder b en c, Tw zal entameren.
6.5 Uit het voorgaande volgt voorts, dat de minister terecht de door Radio 227 gewenste vergunningen heeft afgewezen. Gelet hierop, behoeft aan de ter zitting door de minister aangevoerde afwijzingsgrond, dat uit het onderzoek van 7 augustus 2006 blijkt dat de door Radio 227 gevraagde frequenties grotendeels niet beschikbaar zijn omdat deze zouden interfereren met reeds uitgegeven frequenties, wat daarvan verder zij, niet meer te worden toegekomen.
6.6 Gelet op het voorgaande, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat voor de minister geen mogelijkheid bestond de door Radio 227 gewenste frequenties ten behoeve van commerciële radio-omroep te vergunnen. Hetgeen namens Radio 227 overigens nog is aangevoerd, stuit hierop reeds af. Het hoger beroep kan niet slagen en de aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
6.7 Er zijn geen termen voor een proceskostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 Awb Pro.
7. De beslissing
Het College:
- verklaart het hoger beroep, voorzover dat is ingesteld mede namens A, niet-ontvankelijk;
- bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus gewezen door mr. C.J. Borman, mr. M. van Duuren en mr. F.W. du Marchie Sarvaas, in tegenwoordigheid van mr. J.M.W. van de Sande als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 26 april 2007.
w.g. C.J. Borman w.g. J.M.W. van de Sande