ECLI:NL:CBB:2007:BB4112 - College van Beroep voor het bedrijfsleven - Afwijzing voorlopige voorziening tegen tariefverlaging or...

Uitspraak

College van Beroep voor het bedrijfsleven

Enkelvoudige kamer voor spoedeisende zaken

AWB 07/515 en 07/535 24 september 2007

13750 Wet tarieven gezondheidszorg

Medisch-specialisten

Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaken van:

1. A, te B; C, te B; D, te E; F, te B; G, te H; I, te J; K, te L; M, te B; N, te J; O, te B, P te Q, allen lid van de Gooische Orthodondisten Kring (hierna gezamenlijk: verzoekers sub 1)

gemachtigden: K en I,

2. de Nederlandse Maatschappij ter bevordering der Tandheelkunde, gevestigd te Utrecht, en haar leden; R, te S; T, te U; V, te W; X, te Y; Z (hierna gezamenlijk: verzoekers sub 2)

gemachtigde: mr. M.E. Gelpke, advocaat te ‘s-Gravenhage,

tegen

Nederlandse Zorgautoriteit, verweerster,

gemachtigde: mr. G.R.J. de Groot, advocaat ‘s-Gravenhage.

1. De procedure

Bij tariefbeschikking 5500-1900-07-1van 21 mei 2007 heeft verweerster op grond van de Wet marktordening gezondheidszorg (hierna: Wmg) de maximumtarieven voor zorgaanbieders die mondzorg leveren zoals tandartsspecialisten in de dentomaxillaire orthopaedie die bieden en zorgaanbieders als bedoeld in artikel 1, onder c sub 2 van de Wmg – orthodontisten – per 1 juli 2007 vastgesteld.

Tegen deze tariefbeschikking hebben verzoekers sub 1 en verzoekers sub 2 respectievelijk bij brief van 29 juni 2007 en bij brieven van 27 juni 2007 en 3 juli 2007 bezwaar gemaakt.

Verzoekers sub 2 hebben bij brief van 28 juni 2007 en evenbedoelde brief van 3 juli 2007 tevens bezwaar gemaakt tegen de brief van verweerster van 22 mei 2007 voorzover daarin is bepaald dat per 1 januari 2008 het tarief met 3,9% bruto dan wel 7,5% netto zal worden gekort.

Bij verzoekschriften van 12 juli 2007, ingediend op 18 juli 2007, en 20 juli 2007 hebben respectievelijk verzoekers sub 1 en verzoekers sub 2 de voorzieningenrechter van het College verzocht een voorlopige voorziening te treffen, er – kort gezegd – toe strekkende de door verzoekers bestreden tariefkortingen ongedaan te maken.

Op 6 augustus 2007 heeft verweerster in beide zaken een schriftelijke reactie op deze verzoeken om voorlopige voorziening ingediend, onder overlegging van op de zaak betrekking hebbende stukken.

Bij brief van 3 september 2007 heeft verweerster nog een stuk in het geding gebracht.

De voorzieningenrechter van het College heeft de verzoeken behandeld ter zitting van 10 september 2007. Aldaar waren aanwezig de gemachtigden van verzoekers sub 1, de gemachtigde van verzoekers sub 2 en de gemachtigde van verweerster, alsmede ir. J.J.M. Peeters-Vergeer, werkzaam bij verweerster.

2. De grondslag van de geschillen

2.1 In de Wmg is, voorzover hier van belang, het volgende bepaald:

“Artikel 1

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

c. zorgaanbieder:

1°. de natuurlijke persoon of rechtspersoon die beroeps- of bedrijfsmatig zorg verleent;

2°. de natuurlijke persoon of rechtspersoon voor zover deze tarieven in rekening brengt namens, ten behoeve van of in verband met het verlenen van zorg door een zorgaanbieder als bedoeld onder 1°;

(…)

Artikel 3

1. Er is een Nederlandse Zorgautoriteit, die rechtspersoonlijkheid bezit.

(…)

4. De zorgautoriteit stelt bij de uitoefening van haar taken het algemeen consumentenbelang voorop.

(…)

Artikel 35

1. Het is een zorgaanbieder verboden een tarief in rekening te brengen:

(…)

c. dat niet overeenkomt met het tarief dat voor de betrokken prestatie op grond van artikel 50 of Pro 52 is vastgesteld;

(…)

Artikel 52

(…)

5. In gevallen waarin een beleidsregel als bedoeld in artikel 57 dat Pro vordert, stelt de zorgautoriteit ambtshalve een tarief vast.

(…)

Artikel 105

1. Tegen een op grond van deze wet genomen besluit kan een belanghebbende beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

(…)”

In de Memorie van toelichting van de Wmg (TK 2004-2005, 30 186, nr. 3, blz. 16 en 17) staat onder meer het volgende vermeldt:

“ 5.3.1 Reguleren tarieven

(…)

De afgelopen twintig jaar sloot de toepassing van het instrumentarium voor tariefregulering aan bij het systeem van aanbodregulering. Het stimuleert zorgaanbieders echter onvoldoende tot (micro)doelmatigheid en kostenbewust handelen. De sleutel tot verbetering ligt in het meer in evenwicht brengen van prestatie en kosten. Daarom heeft de zorgautoriteit tot opdracht in deelmarkten waar (nog) geen vrije tariefvorming mogelijk is, nieuwe vormen van tariefregulering te ontwikkelen om marktwerking na te bootsen en zo een efficiënte bekostiging van zorgaanbieders te realiseren. Dat kan onder andere door de prijs van een prestatie vast te stellen op basis van efficiëntievergelijking (maatstafconcurrentie). De meest efficiënte bedrijven vormen in dat geval de efficiëntiegrens. De vastgestelde tarieven bevatten voor de meest efficiënte bedrijven een prikkel om hun niveau van efficiëntie steeds verder te verbeteren. Minder efficiënte bedrijven krijgen een stimulans die verbetering bij te houden. De niet efficiënte bedrijven worden geprikkeld hun bedrijfsprocessen zo in te richten dat zij op het efficiënte niveau terecht komen.

Maatstafconcurrentie

Maatstafconcurrentie krijgt bijvoorbeeld vorm door voor een bepaald zorgproduct het tarief vast te stellen op de gemiddelde kosten van een bepaald percentage meest efficiënte zorgaanbieders. Aanbieders die bij de productie van dat zorgproduct hogere kosten maken dan het tarief, halen een slechter exploitatiesaldo. Dit prikkelt om ofwel de kosten omlaag te brengen, ofwel het product niet meer aan te bieden en zich te richten op producten die wel zonder verlies kunnen worden geleverd. Na een bepaalde periode werken alle aanbieders van het desbetreffende zorgproduct efficiënter. De gemiddelde kosten van de meest efficiënte zorgaanbieders zijn inmiddels gedaald, waardoor het tarief verder naar beneden kan. Zo worden zorgaanbieders constant geprikkeld om hun efficiëntie te verbeteren. In dit systeem worden efficiënte aanbieders beloond. Zij behalen een groter positief exploitatiesaldo omdat hun kosten lager zijn dan het tarief en/of zij krijgen meer volume omdat inefficiënte aanbieders een bepaald product niet meer aanbieden. In de Verenigde Staten wordt een vorm van maatstafconcurrentie succesvol gebruikt bij de bekostiging in de Medicare (CPB, Yardstick competition, theory, design, and practice, Working paper 133, 2000).

Bij deze methode wordt uiteraard rekening gehouden met structurele, niet beïnvloedbare verschillen tussen de bedrijven. Voor een goede vergelijking en beoordeling van de efficiëntie is ook informatie over de kwaliteit van zorg noodzakelijk. Efficiëntieverbetering mag immers niet ten koste gaan van de kwaliteit. Om dat te kunnen beoordelen moet de zorgautoriteit beschikken over kwaliteitsinformatie. Die betrekt zij van de IGZ. Ook maken de zorgautoriteit en IGZ afspraken over het opvragen van eventueel noodzakelijke aanvullende informatie. Voor een goede vergelijking verlaat de zorgautoriteit zich op methoden van kwaliteitsmeting die de IGZ hanteert. Het wetsvoorstel regelt dit. Zo wordt ook de administratieve lastendruk ingeperkt.

Om nieuwe vormen van tariefregulering te kunnen ontwikkelen, is het cruciaal dat zorgaanbieders kosteninformatie op uniforme wijze verzamelen en zo nodig laten controleren door een accountant. Op verzoek van de zorgautoriteit moeten zij deze informatie aan haar geven.

(…)”.

2.2 Bij de beoordeling van de verzoeken gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.

- De Nederlandse Maatschappij ter bevordering der Tandheelkunde (hierna: NMT) behartigt de algemene en collectieve tariffaire belangen van de tandartsspecialisten in de dentomaxillaire orthopedie (orthodontisten). De overige verzoekers (sub 1 en sub 2) zijn allen orthodontisten.

- In de periode 1993 – 1997 heeft verweerster met onder meer NMT overleg gevoerd over een normatieve onderbouwing van de maximumtarieven van orthodontisten. In aansluiting op een gemeenschappelijk voorstel van de daarbij betrokken partijen zijn beleidsregels vastgesteld en vervolgens zijn per 1 januari 1999 maximumtarieven voor orthodontisten vastgesteld.

- In de loop van 2002 is in de media aandacht geweest voor de tarieven van orthodontisten. Daarbij is de realiteitszin van de grondslag van die tarifering tot dan toe – een praktijk met drie behandelstoelen – in twijfel getrokken. In reactie hierop hebben NMT en Zorgverzekeraars Nederland (ZN) het plan opgevat een enquête te laten uitvoeren naar de praktijkkenmerken die een rol spelen bij de honorering van orthodontisten.

- Bij brief van 1 oktober 2002 heeft de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: minister) bericht van mening te zijn dat de tarieven onmiddellijk met ten minste 25% moeten worden verlaagd en dat hij hiertoe verweerster een aanwijzing zal geven.

- Naar aanleiding van de resultaten van een door CapGemini Ernst&Young (hierna: CGEY) in opdracht van NMT uitgevoerde enquête, heeft de minister bij brief van 19 november 2002 aangekondigd het voorgenomen kortingspercentage te verlagen van 25% naar 10% voor de periode tot 1 januari 2004. Tevens heeft de minister te kennen gegeven dat de feitelijke praktijkvoering gedegen onderzocht moet worden voor de definitieve tariefaanpassing per 1 januari 2004 en dat daarom verweerster is verzocht de Economische Controle Dienst (hierna: ECD) onmiddellijk te laten starten met een toezichthoudend onderzoek.

- Bij brief van 26 november 2002 heeft verweerster de minister onder meer bericht dat ook aan een tariefkorting van 10% een deugdelijke motivering ten grondslag moet worden gelegd.

- Bij besluit van 18 december 2002 heeft de minister een aanwijzing gegeven op grond van artikel 13 Wet Pro tarieven gezondheidszorg (hierna: Wtg). Daarbij is bepaald dat het maximumtarief, niveau definitief 2002, met ingang van 1 januari 2003 met 10 % wordt verlaagd. Dit dient volgens de aanwijzing te worden bereikt door een technische uitwerking van de rekennorm die verweerster in het kader van de tarieven voor orthodontisten hanteert, en die wordt uitgedrukt in punten met een bepaalde puntwaarde.

- Bij brief van 24 januari 2003 heeft verweerster de minister bericht dat zij de uitvoering van de aanwijzing aanhoudt onder betwisting van de bevoegdheid van de minister tot het doen van een aanwijzing die zich direct richt op de hoogte van de tarieven en van de deugdelijkheid van de onderbouwing van de korting.

- Bij brief van 17 februari 2003 heeft de minister te kennen gegeven de aanwijzing te handhaven. De eerste stap is bevriezing van de trendmatige tariefaanpassing van 3,8% per 1 januari 2003. De tweede stap bestaat uit een nader vast te stellen definitieve verlaging naar aanleiding van de resultaten van het FIOD-ECD onderzoek.

- Vervolgens heeft verweerster gewijzigde beleidsregels vastgesteld met ingangsdatum 1 januari 2003, waarin is opgenomen een verhoging van de rekennorm van 880.000 naar 978.000 punten per 1 januari 2003. In de beleidsregel is bepaald dat effectuering plaatsvindt nadat de beleidsregels voor herijking per 1 januari 2004 zijn vastgesteld en goedgekeurd.

- Bij rapport van 30 januari 2004 heeft FIOD-ECD de resultaten van het onderbouwingsonderzoek gepubliceerd. Bij brief van 8 april 2004 heeft NMT hierop gereageerd onder verwijzing naar de rapportage ‘Bevindingen FIOD/ECD rapport Onderzoek orthodontisten’ van Deloitte Consultancy van 7 april 2004. In deze rapportage komt Deloitte tot de conclusie dat het onderzoek van FIOD/ECD wegens het ontbreken van voldoende representativiteit geen juist beeld geeft van de praktijkvoering van orthodontisten.

- Deloitte heeft tevens – gelijktijdig met het FIOD/ECD onderzoek – een schaduwonderzoek verricht, teneinde de onderzoeksresultaten van de FIOD/ECD te kunnen verifiëren. In dit kader is onderzoek gedaan naar de tijdsbestedings- en productiegegevens per orthodontist en naar de jaarstukken 2001 van hun praktijk. De resultaten van dit onderzoek zijn verwerkt in een database en de geaggregeerde onderzoeksresultaten zijn in de vorm van spreadsheets op 3 september 2004 aan verweerster gepresenteerd.

- In de periode april 2004 – oktober 2004 is overleg gevoerd over de resultaten van het FIOD-ECD rapport tussen in ieder geval verweerster, NMT en ZN. In het kader van het Technisch Overleg Orthodontie (hierna: technisch overleg) heeft verweerster FIOD-ECD en Deloitte verzocht een gezamenlijke rapportage uit te brengen teneinde de verschillende resultaten van beide onderzoeken te verklaren. Bij rapport van 4 oktober 2004, hebben FIOD-ECD en Deloitte de gezamenlijke bevindingen uitgebracht.

- In de periode oktober 2004 – december 2004 is overleg gevoerd tussen verweerster, ZN en NMT over de wijze van de berekening van de tariefaanpassing. Besloten is uitvoering te geven aan een voorstel van NMT (optie 3).

- Bij brief van 14 december 2004 aan de minister heeft verweerster verzocht om goedkeuring van zeven op 13 december 2003 door haar vastgestelde beleidsregels waarin de uitgangspunten voor de tarieven voor orthodontisten per 1 januari 2003 zijn neergelegd. De uitgangspunten behelzen een tariefkorting van 8% vanaf 1 januari 2003, door middel van een verhoging van de rekennormpraktijk per 1 januari 2003. Bij brief van 21 december 2004 heeft de minister de gevraagde goedkeuring verleend.

- Bij tariefbeschikkingen van 21 december 2004 en 26 januari 2005 heeft verweerster de maximumtarieven van orthodontisten vanaf respectievelijk 1 januari 2005 en 1 februari 2005 vastgesteld. Bij uitspraak van 2 augustus 2007, AWB 06/79 en 06/94 (www.rechtspraak.nl, LJN: BB3602) heeft het College het ingestelde beroep, voorzover hier van belang, tegen de ongegrondverklaring van bezwaren tegen evenbedoelde tariefbeschikkingen, ongegrond verklaard.

- Bij brief van 22 december 2004 heeft verweerster deze tariefbeschikkingen aan onder meer NMT toegezonden. In deze brief staat het volgende vermeld:

“ (…)

CTG/ZAio concludeert dat enerzijds de uitkomsten tonen dat een korting op de tarieven in de rede ligt. Anderzijds nopen de grote verschillen tussen en de onvolledigheid van beide onderzoeken tot teveel aannames en schattingen en daarmee tot grote voorzichtigheid bij de vertaling van de uitkomsten in de tarieven. CTG/ZAio heeft daarom besloten tot een relatief gematigde korting van 8% op de tarieven met terugwerkende kracht tot

1 januari 2003, verwerkt in een verhoging van de rekennorm met terugwerkende kracht naar 1 januari 2003.

Hierbij is een aantal strakke voorwaarden geformuleerd op basis waarvan een door alle partijen ondersteund onderzoek en een grondige en totale herziening van de tariefonderbouwing per 1 januari 2007 mogelijk wordt. Eerst dan komt een einde aan de overmaat aan onduidelijkheden en aannames, waarmee de berekeningen nog steeds omgeven zijn. Indien werkende weg niet aan de voorwaarden blijkt te worden voldaan, zal CTG/ZAio de tarieven per 1 januari 2007 inclusief inhaal vanaf 1 januari 2006 in plaats van met -8% alsnog met -14,2% korten op basis van inschattingen die thans voorhanden zijn.

De door CTG/ZAio geformuleerde voorwaarden impliceren dat in de overgangsperiode naar 1 januari 2007 in de eerste plaats een reële omvang van het overwerk in kaart wordt gebracht, dat de orthodontist in zijn praktijk zou verrichten. Op de tweede plaats wordt in deze periode zicht verkregen op het investeringsniveau en de huisvestingssituatie van de orthodontist, teneinde gegevens te verkrijgen voor een reële normering. Op de derde plaats dient duidelijkheid te komen over het werkelijke kostenniveau van de praktijk.

(…).”

- Met het oog op de herziening van de tariefonderbouwing per 1 januari 2007 heeft verweerster KPMG een second opinion gevraagd en een audit te doen op de door Deloitte gehanteerde onderzoeksaanpak en de gevolgtrekking van KPMG uit dit onderzoek, omdat grote verschillen in de uitkomsten tussen de onderzoeken van de FIOD/ECD en het onderzoek van Deloitte onvoldoende onderbouwing gaven voor de vertaling van de uitkomsten in de tarieven. In oktober 2005 heeft KPMG het rapport ‘Second opinion inkomsten orthodontisten’ uitgebracht.

- Tijdens het bestuurlijk overleg op 17 november 2005 heeft verweerster kenbaar gemaakt inzage te willen krijgen in het feitelijke inkomen van de orthodontisten in 2001.

- In november 2006 heeft KPMG het rapport ‘Nederlandse Zorgautoriteit, vervolgonderzoek omzet en kosten orthodontisten’ uitgebracht. KPMG heeft uit het databestand van Deloitte (n=196) een selectie gemaakt van 44 praktijken en heeft van deze praktijken onder meer de jaarrekeningen beoordeeld. Daarnaast heeft KPMG de uitkomsten uit de steekproef van 30 praktijken ten behoeve van het eerder uitgebrachte KPMG rapport ‘Second opinion inkomsten orthodontisten’ betrokken. Op basis van het onderzoek concludeert KPMG – kort gezegd – dat (-) de gegevens in de database van Deloitte een reële weergave geven van de omzet en de kosten van 196 orthodontisten; (-) sprake is van een licht scheve verdeling en een grote mate van spreiding in de opbrengsten en kosten van praktijken van de orthodontisten;

(-) onderzoek van individuele praktijken aan de onderkant respectievelijk bovenkant van de verdeling geen aanleiding geeft individuele praktijken uit de populatie te verwijderen voor de uit te voeren analyses en (-) op basis van de gegevens verweerster verder kan met de ontwikkeling van een nieuwe tariefopbouw voor de orthodontie.

- Bij brief van 27 november 2006 is verweerster in het bezit gesteld van het rapport van Deloitte Reactie op de conceptrapportage ‘Vervolgonderzoek omzet en kosten orthodontisten’.

- Bij brief van 12 december 2006 heeft verweerster onder meer NMT bericht dat zij in evenbedoeld KPMG rapport aanknopingspunten ziet voor een tariefkorting, alsook dat haar Raad van Bestuur het voornemen heeft de orthodontietarieven, in afwachting van en in verband met de zojuist bedoelde tariefkorting, per 1 januari 2007 te ‘bevriezen’ teneinde grote schommelingen in het tarief te voorkomen.

- Bij brief van 22 december 2006 heeft verweerster onder andere NMT bericht dat op 20 december 2006 is besloten de orthodontietarieven met ingang van 1 januari 2007 niet trendmatig aan te passen. Met het oog hierop heeft verweerster de beleidsregel ‘Geen trendmatige aanpassing maximumtarieven orthodontie 2007’ vastgesteld.

- Bij brief van 13 februari 2007 heeft verweerster onder andere NMT bericht dat de Raad van Bestuur in zijn vergadering van 12 februari 2007 een voorgenomen besluit heeft genomen inzake de tariefonderbouwing orthodontie en is onder meer NMT in de gelegenheid gesteld te reageren op dit voorgenomen besluit. Het besluit is totstandgekomen op basis van het als bijlage bij deze brief gevoegde advies van de directie Zorgmarkten Cure, zoals verwoord in de notitie van 8 februari 2007 ‘Voorstel tariefonderbouwing orthodontie 2007-2009’. In deze notitie staat – kort gezegd – vermeld dat de financiële gegevens uit het KPMG rapport ‘Vervolgonderzoek omzet en kosten orthodontisten” de basis vormen voor een korting van de puntwaarde voor orthodontie en dat deze korting is gebaseerd op de gemiddelde kosten en opbrengsten van de praktijken die het meest voorkomen (met 3, 4 of 5 stoelen), alsook dat de korting kan worden doorgerekend door een ophoging van de rekennorm in vier halfjaarlijkse stappen (juli 2007 – januari 2009).

- Bij brief van 14 maart 2007 heeft NMT op het voorgenomen besluit gereageerd. Bij deze brief heeft NMT een reactie van Deloitte op evenbedoelde notitie overgelegd. Bij notitie van 20 maart 2007 heeft NMT haar bezwaren herhaald en erop gewezen dat vanaf najaar 2004 overeenstemming bestaat dat de kostenposten nader onderzocht en genormeerd dienen te worden en dat rekening dient te worden gehouden met bovennormatieve arbeidsinspanningen. Tevens heeft NMT erop gewezen dat de lage gemiddelde huisvestingslasten en de lage of zelfs positieve financieringslasten zoals blijkend uit de jaarrekeningen samenhangen met het investeren van eigen (pensioen)gelden in het pand en het werkkapitaal van de praktijk.

- Op 22 maart 2007 heeft een technisch overleg plaatsgevonden tussen onder meer de directie Zorgmarkten Cure van verweerster en vertegenwoordigers van Consumentenbond, NMT en ZN. Namens NMT is door Deloitte gewezen op de mogelijkheid dat bij orthodontisten met een werkmaatschappij en een holding een deel van de kosten verwerkt is in de jaarrekeningen van de holding. Bij brief van 5 april 2007 heeft NMT bericht dat de door verweerster gevraagde bewijslevering, inhoudende dat hiervan per individuele praktijk schriftelijk bewijs moest worden overgelegd, niet mogelijk was omdat de beschikbare gegevens uitsluitend praktijken en niet de holdings betreffen.

- Bij e-mail van 13 april 2007 heeft verweerster NMT gevraagd of NMT van plan is gegevens te verzamelen om te bewijzen dat de praktijkkosten die in het KPMG-rapport van november 2006 zijn weergegeven feitelijk niet juist zijn, welke gegevens dit dan betreft en hoe de NMT die gegevens wil verzamelen en hoeveel tijd de NMT nodig heeft om die gegevens te verzamelen.

- Bij e-mail van 17 april 2007 heeft NMT geantwoord dat zij gedurende de hele periode dat het orthodontiedossier in discussie is, heeft gesteld dat de gegevens uit de jaarrekeningen geen goed beeld geven van de werkelijke kosten. Voorts heeft NMT geantwoord dat zij niet wenst te spreken van bewijs en dat het een taak en verantwoordelijkheid is van verweerster de voorgenomen maatregel te baseren op gegevens die een getrouw beeld geven van de feitelijke situatie, alsook dat partijen gezamenlijk naar de onderliggende gegevens dienen te kijken en gezamenlijk dienen te bepalen welke aanvullende gegevens nodig zijn en hoe die gegevens kunnen worden verkregen.

- Bij notitie van 17 april 2007 met onderwerp Tariefonderbouwing orthodontie heeft verweerster de Adviescommissie Cure vrije beroepen gevraagd advies uit te brengen over de voorgenomen herziening van de maximumtarieven voor orthodontisten.

- Op 9 mei 2007 heeft verweerster als volgt besloten:

1. De maximumtarieven van orthodontisten worden verlaagd, voor het eerst op 1 juli 2007 en vervolgens op 1 januari 2008;

2. Verdere tariefaanpassingen zijn voorzien per 1 januari 2009 en 1 januari 2010;

3. Over het al dan niet effectueren van deze laatste twee tariefaanpassingen zal verweerster in 2008 een nader besluit nemen. Dit besluit is mede afhankelijk van toekomstige beleidsontwikkelingen met betrekking tot de tariefstructuur voor de gehele mondzorg;

4. Er komt geen algemene vangnetregeling voor kleine praktijken en praktijken die in de opbouw- of afbouwfase zijn.

Deze besluitvorming heeft zijn neerslag gekregen in de volgende beleidsregels:

- beleidsregel CV-5500-2.0.-4 (praktijkkostenbestanddeel);

- beleidsregel CV-5500-3.0.1.-7 (rekennorm);

- beleidsregel CV-5500-4.0.1.-6 (tariefopbouw).

- Deze beleidsregels zijn bij brief van 22 mei 2007 onder andere aan NMT toegezonden. In deze brief heeft verweerster tevens een toelichting gegeven op de beleidsregels.

- Bij de thans bestreden tariefbeschikking is uitvoering gegeven aan deze beleidsregels, voorzover het de maximumtarieven voor orthodontie per 1 juli 2007 betreft.

3. Het standpunt van verweerster

In evenvermelde brief van verweerster van 22 mei 2007 staat onder meer het volgende:

“Toelichting op de tariefberekening

Normatieve onderbouwing

De maximumtarieven van orthodontisten kenden sinds 1999 een normatieve onderbouwing: de tarieven zijn de resultante van het genormeerde inkomensdeel, het genormeerde praktijkkostenbestanddeel en de rekennormpraktijk. In deze methodiek wordt per 1 juli 2007 geen verandering gebracht

Rapport KPMG

In opdracht van CTG/ZAio heeft KPMG de omzetten, kosten en inkomens van orthodontisten over 2001 onderzocht. KPMG heeft zich gebaseerd op feitelijke gegevens, ontleend aan jaarrekeningen van orthodontisten over 2001. KPMG heeft van haar onderzoek verslag gedaan in het rapport "Vervolgonderzoek omzet en kosten orthodontisten" van november 2006. Het onderzoek had betrekking op 196 orthodontistenpraktijken. KPMG heeft onderscheid gemaakt tussen praktijken met 1 of 2 stoelen, praktijken met 3, 4 of 5 stoelen en praktijken met 6 of meer stoelen. Praktijken met 3, 4 of 5 stoelen komen verreweg het meest voor

Uitgangspunt NZa

De NZa is in haar besluitvorming uitgegaan van de gegevens van de praktijken met 3, 4 of 5 stoelen. De NZa gaat ervan uit dat bij een praktijkomvang van 3, 4 of 5 stoelen sprake is van een efficiënte en zorginhoudelijk verantwoorde bedrijfsvoering. De NZa vindt het dan ook verantwoord uit te gaan van de gemiddelde gegevens van deze groep. Hogere maximumtarieven dan nodig zouden zijn om voor de gemiddelde orthodontistenpraktijk met 3, 4 of 5 stoelen dekking te bieden voor het normatieve inkomensdeel en praktijkkostenbestanddeel, zijn uit een oogpunt van doelmatige tariefstelling en consumentenbelang niet wenselijk.

Inkomensdeel

Het inkomensdeel blijft ongewijzigd (per 1 juli 2007 € 134.826,-).

Praktijkkostenbestanddeel

Het praktijkkostenbestanddeel is nagenoeg ongewijzigd gebleven. De NZa heeft het praktijkkostenbestanddeel genormeerd op de feitelijke totale gemiddelde kosten van orthodontisten. Het praktijkkostenbestanddeel wordt per 1 juli 2007 vastgesteld op € 353.145,-.

Rekennormpraktijk

De rekennorm is verhoogd. Deze verhoging is gerechtvaardigd vanwege de vergroting van omzet en productie per gemiddelde orthondontistenpraktijk in vergelijking met de rekennorm waarvan eerder in de tariefstelling werd uitgegaan. Deze vergroting blijkt uit het rapport van KPMG. Op grond hiervan wordt de rekennorm verhoogd van 880.000 tot 1.240.000 punten per jaar.

Tariefstelling

Het vorenstaande resulteert in een tariefdaling met 29% ten opzichte van de tarieven in 2001. Dit betekent niet dat de tarieven nu in feite 29% omlaag gaan. Een deel van de tariefverlaging (8%) is geëffectueerd vanaf 2003. Bovendien wordt de tariefverlaging in feite gemitigeerd door trendmatige aanpassingen.

Fasering

De NZa acht het aangewezen bij de tariefverlaging een zorgvuldige fasering toe te passen. Daardoor kunnen orthondontistenpraktijken zich instellen op de nieuwe tarieven of hun bedrijfsvoering daaraan aanpassen. De fasering vindt als volgt plaats:

datum bruto* netto**

1 juli 2007 - 11,4% - 1,5%

1 januari 2008 - 3,9% - 7,5%

1 januari 2009 - 3,8% - 3,6%

1 januari 2010 - 5,2% - 3,8%

* bruto: de procentuele tariefwijziging voortvloeiend uit de aanpassing van de rekennorm, waarbij geabstraheerd wordt van andere tariefaanpassingen, waaronder trendmatige aanpassingen.

** netto: de procentuele tariefwijziging voortvloeiend uit de aanpassing van de rekennorm, waarbij rekening wordt gehouden met (te verwachten) andere tariefaanpassingen, waaronder trendmatige aanpassingen. Voor 2008, 2009 en 2010 is uitgegaan van prognoses.

De NZa heeft thans besloten de tariefaanpassingen per 1 juli 2007 en 1 januari 2008 te laten plaatsvinden. De twee daaropvolgende tariefaanpassingen zijn afhankelijk van nadere besluitvorming.

Onderzoek mondzorg

De NZa doet onderzoek naar een nieuwe tariefstructuur voor de totale mondzorg, waaronder orthodontie. Onderzocht wordt hoe de tariefstructuur beter recht kan doen aan veranderingen in de mondzorg, zoals taakherschikking, taakdifferentiatie en toenemende aandacht voor preventie en innovatie. Ook wordt onderzocht in hoeverre de mondzorg in aanmerking komt voor vrije prijzen. Vanzelfsprekend hecht de NZa groot belang aan de transparantie van prestaties en prijzen, de kwaliteit, de toegankelijkheid en de betaalbaarheid van de zorg. Dit onderzoek zal begin 2008 leiden tot een advies aan de Minister van VWS. Vervolgens zal de NZa in 2008 bekijken of de ontwikkeling van deze nieuwe tariefstructuur gevolgen heeft voor de orthodontietarieven. In 2008 neemt de NZa daarom een nader besluit over de inwerkingtreding van de derde en vierde stap van de tariefaanpassing.

Vangnetregeling

Bij de voorbereiding van de besluitvorming heeft de NZa uitdrukkelijk de mogelijkheid opengehouden van een vangnetconstructie voor bepaalde kleine praktijken. Met het oog daarop heeft de NZa de mogelijk daarvoor in aanmerking komende orthodontisten uitdrukkelijk uitgenodigd relevante concrete gegevens aan de NZa te verstrekken. Dergelijke gegevens zijn echter niet ontvangen.

Tegen deze achtergrond heeft de NZa geen beleidsregel vastgesteld waarin een vangnetconstructie is vervat. Dit neemt niet weg dat de NZa zich op grond van artikel 4:84 van Pro de Algemene wet bestuursrecht gehouden acht in voorkomende gevallen, desgevraagd, een afwijking van de thans vastgestelde beleidsregels te overwegen. Daartoe kan aanleiding bestaan als er sprake is van bijzondere omstandigheden waardoor onverkorte toepassing van de beleidsregels tot onevenredige gevolgen zou leiden. De orthodontisten die op deze bepaling een beroep zouden willen doen, kunnen onder overlegging van de relevante gegevens daartoe een aanvraag bij de NZa indienen. De vraag onder welke omstandigheden tot een afwijking van de beleidsregels kan worden besloten kan niet in algemene zin worden beantwoord. Dat is immers afhankelijk van concrete, individuele gegevens waarover de NZa thans niet beschikt.

(…)”

Ter zitting van de voorzieningenrechter heeft verweerster – kort samengevat – nog het volgende naar voren gebracht.

Thans is alleen de tariefwijziging per 1 juli 2007 aan de orde. Tot de tariefwijziging per 1 januari 2008 is weliswaar al besloten, maar deze moet nog in een afzonderlijke tariefbeschikking worden vastgelegd.

De verlaging per 1 juli 2007 is 11,4%. Het feitelijk effect is echter beperkt tot 1,5%, omdat per 1 juli 2007 tegelijk een gedeeltelijk achterstallige trendmatige verhoging heeft plaatsgevonden. Het belang van de orthodontisten zich daartegen te verzetten is enkel van financiële aard. Een financieel belang vormt volgens vaste jurisprudentie op zich geen reden voor een voorlopige voorziening. Van niet één orthodontistenpraktijk is aan de hand van concrete gegevens aangevoerd dat door de tariefwijziging per 1 juli 2007 de continuïteit van de bedrijfsvoering wordt bedreigd. Ook verder zijn geen concrete gegevens aangevoerd waaruit zou blijken dat nu, twee maanden na inwerkingtreding van de nieuwe tarieven, een voorlopige voorziening nodig zou zijn. Bovendien bestond en bestaat voor individuele orthodontisten die onevenredige gevolgen ondervinden, de mogelijkheid een individueel afwijkend tarief te vragen. De hoorzittingen naar aanleiding van de bezwaarschriften zullen worden gehouden op 5 oktober 2007 en de beslissingen op bezwaar worden naar verwachting op 15 oktober 2007 genomen.

Achtergrond van de tariefherziening wordt gevormd door de ontwikkelingen in de praktijkvoering van orthodontisten. Werd traditioneel in de tariefstelling uitgegaan van de solistisch werkende beroepsbeoefenaar die uitsluitend met eigen hoofd en handen patiëntenzorg verleende, bij orthodontisten is in de loop van de jaren door schaalvergroting en technologische vernieuwing een sterke productiviteitsstijging zichtbaar geworden. Daarmee is in de tariefstelling eind jaren '90 rekening gehouden door uit te gaan van drie behandelstoelen per orthodontist, maar ook dat uitgangspunt is achterhaald. Het gevolg is geweest dat orthodontisten (over)winsten hebben kunnen verwerven boven de normen waarvan in de tariefstelling werd uitgegaan. In een normale markt zouden de voordelen die ontstaan door organisatorische en technologische vooruitgang geheel, of gedeeltelijk zijn doorgegeven aan de consumenten, maar in de markt voor orthodontie is dat niet het geval geweest. Daarom is ingrijpen van verweerster nodig en gerechtvaardigd.

De tariefverlaging met 29% volgt logisch en direct uit de tariefformule:

tarief = (inkomensdeel + kostendeel) / normpraktijk. Het gaat hier niet om een wettelijk voorgeschreven, maar wel gangbare formule voor de berekening van tarieven van vrije beroepsbeoefenaren. De essentie van de formule is dat de beroepsbeoefenaar met een praktijk overeenkomstig de norm en praktijkkosten overeenkomstig de norm een inkomen overhoudt, gelijk aan hetgeen voor de betreffende categorie beroepsbeoefenaren redelijk wordt geacht. Voor elk van de componenten van de formule heeft verweerster normen vastgesteld. De wet schrijft niet voor hoe verweerster tot die normen moet komen.

Het inkomensdeel is, afgezien van trendmatige aanpassing, net zoals bij andere categorieën beroepsbeoefenaren gelijk aan het inkomensdeel dat in het verleden op basis van vergelijking met een ambtelijke functie is vastgesteld. Hierin is geen verandering gekomen. Het inkomensdeel is in feite een van te voren bepaald rendement van de onderneming, dat gemiddeld genomen door orthodontisten kan worden behaald. Niet valt in te zien, dat onredelijk zou zijn een arbeidsbeloning van bijna € 135.000,- bruto tot uitgangspunt voor de tariefstelling te nemen.

Het kostendeel is gebaseerd op de werkelijke praktijkkosten van 196 orthodontisten, zoals die uit de winst- en verliesrekeningen over 2001 blijken. Deze werkelijke kosten komen nagenoeg overeen met de norm die verweerster eerder voor de praktijkkosten hanteerde. Het kostendeel kan dan ook moeilijk ter discussie gesteld worden. Niet in te zien valt waarom verweerster zou moeten uitgaan van kosten die hoger zijn dan de gemiddelde werkelijke kosten van orthodontisten. De wet schrijft niet voor hoe het kostendeel moet worden vastgesteld. De wet laat verweerster dus ook de vrijheid het kostendeel te baseren op gemiddelde kosten. Dat gemiddelde kosten het uitgangspunt voor de tariefstelling kunnen zijn, is letterlijk terug te vinden in de Memorie van Toelichting bij de Wmg.

De normpraktijk ziet op het volume van verrichtingen waarvoor het kosten- en inkomensdeel dekking beoogt te bieden. In de tariefformule is de normpraktijk een rekenfactor waarmee de som van inkomens- en kostendeel wordt omgerekend tot een puntwaarde. Die puntwaarde is vervolgens de basis voor de maximumtarieven per verrichting. Bij de bepaling van de normpraktijk en daarmee van de tarieven, heeft verweerster bewuste keuzes gemaakt. De eerste keuze is dat is uitgegaan van praktijken met 3, 4 of 5 stoelen. Uit het KPMG-rapport blijkt dat deze praktijkvorm het meest voorkomt (74%) en is dus kennelijk een praktijkomvang die orthodontisten bij uitstek hanteerbaar en efficiënt achten. De tweede keuze is dat verweerster is uitgegaan van het gemiddelde van de praktijken met 3, 4 of 5 stoelen. Gegeven de gemiddelde omzet van deze praktijken in 2001, doet de verlaging van de tarieven met 29% er niet aan af dat het tarief dekkend is voor de totale landelijke kosten aan orthodontie en dat de orthodontisten gemiddeld genomen in de tarieven dekking vinden voor kosten overeenkomstig de norm en voor een inkomen overeenkomstig de norm.

De tariefstelling laat onverlet, dat orthodontisten die bovengemiddeld grote praktijken hebben, of bovengemiddeld efficiënt werken, of benedengemiddelde kosten hebben, een hoger inkomen zullen verwerven. Deze tariefstelling laat ook onverlet, dat orthodontisten die een kleine praktijk hebben, hoge kosten maken of anderszins niet efficiënt werken, het genormeerde inkomensdeel niet kunnen halen. Dat is volkomen normaal. Aan het hanteren van normen voor de tariefstelling is inherent, dat een beroepsbeoefenaar van wie de praktijk afwijkt van de norm, een hoger of lager inkomen zal overhouden. De normen voor de tariefstelling zijn geen garantie voor een bepaald inkomen. Feitelijke inkomens blijven altijd afhankelijk van individuele kosten en inspanningen.

Verweerster heeft een tarief vastgesteld dat de orthodontist met een gemiddelde praktijkomvang, gemiddelde praktijkkosten en een efficiënte praktijkvoering in staat stelt het inkomen te verdienen dat voor een orthodontist passend wordt geacht. Artikel 3, vierde lid, Wmg eist dat verweerster bij de uitoefening van haar taken het algemeen consumentenbelang voorop stelt. Dat belang brengt mee dat van de consument niet moet worden gevraagd meer te betalen voor orthodontistische hulp dan in een efficiënte praktijk nodig is. Het mag zo zijn dat voor bepaalde kleine of inefficiënte praktijken een hoger tarief nodig zou zijn om een inkomen te bereiken, gelijk aan het genormeerde inkomensdeel, dat betekent niet dat het uit een oogpunt van algemeen consumentenbelang gerechtvaardigd is dan hogere tarieven toe te staan, zeker niet voor alle praktijken. Zou de tariefverlaging niet hebben plaatsgevonden, dan zou het gevolg zijn dat van de consument wordt gevraagd om hetzij rechtstreeks, hetzij via premies van de aanvullende verzekering, structureel winsten uitgaande boven het genormeerde inkomensdeel te financieren. Dat is niet redelijk en niet aanvaardbaar. Dat heeft niets met 'inkomensbeleid' te maken, maar alleen met de noodzaak te voorkomen dat consumenten hogere kosten betalen dan redelijkerwijs nodig is.

De orthodontisten hebben ruim de tijd zich op de verlaging van de tarieven in te stellen. Het is de orthodontisten al sinds 2002 duidelijk dat maatregelen in voorbereiding waren. Ook was duidelijk dat de tariefverlaging op 1 januari 2005 met 8% niet meer was dan een voorlopige maatregel, die werd getroffen in afwachting van nader onderzoek en een daarop te baseren tariefherziening. Nu dat onderzoek is afgerond, vindt de verdere verlaging plaats in vier stappen over de periode 2007-2010. Daardoor wordt met de belangen van de orthodontisten ruimschoots voldoende rekening gehouden.

In redelijkheid kunnen geen aanmerkingen worden gemaakt op de gegevens waarvan verweerster is uitgegaan. Het betreft het rapport van KPMG van november 2006 dat rechtstreeks teruggaat op de winst- en verliesrekeningen van 196 orthodontisten over 2001. Op de gegevens hebben controles plaatsgevonden om te verzekeren dat de gegevens vergelijkbaar zijn en verantwoord kunnen worden gebruikt. Bovendien hebben de orthodontisten alle gelegenheid gehad om indien gewenst nadere of andere gegevens naar voren te brengen. Dat lag op hun weg omdat zij degenen zijn die over financiële praktijkgegevens beschikken.

De redenering van verzoekers dat sprake is van 'structureel overwerk' of een 'bovennormatieve tijdsbesteding' en dat om die reden tarieven gerechtvaardigd zijn die leiden tot een belangrijk hoger inkomen dan het genormeerde inkomensdeel, gaat mank. Allereerst omdat overwerk veronderstelt dat een vaste norm bestaat voor de arbeidsduur. Zo'n norm is er echter niet. Met name de beleidsregel waarin het inkomensdeel is neergelegd, legt niet een bepaalde koppeling tussen inkomensdeel en arbeidsduur. Daar komt bij dat, anders dan vermoedelijk vroeger wel het geval was, niet of nauwelijks een relatie bestaat tussen het aantal gewerkte uren en de omzet. De omzet en dus het inkomen zijn niet zozeer afhankelijk van het aantal uren dat een orthodontist werkt, als wel van het aantal stoelen en de daarbij behorende organisatie van de praktijk. Het KPMG-rapport laat zien dat in het aantal gewerkte uren een zeer grote spreiding onder de orthodontisten bestaat en dat er maar een zwak verband uren-omzet is. Uit dat oogpunt ligt dus ook niet voor de hand een rechtstreeks verband te leggen tussen een bepaald aantal te werken uren en een bepaald inkomen. Bij de normpraktijk is verweerster dan ook uitgegaan van het enige harde gegeven dat er op dit punt is: de gemiddelde productieomvang die uit de gegevens over 2001 valt af te leiden.

Ten slotte bestaat de mogelijkheid een aanvraag in te dienen voor een afwijkend, hoger tarief. Niet aannemelijk is dat concurrentiedruk de toepassing daarvan verhindert. In de orthodontie is eenvoudigweg geen sprake van prijsconcurrentie van enige betekenis.

4. Het standpunt van verzoekers sub 1

Verzoekers sub 1 stellen zich op het standpunt dat de bestreden tariefbeschikking onrechtmatig is. Omdat de bodemprocedure lang zal duren, zal na correctie van de tariefbeschikking sprake zijn van forse tarieffluctuaties. Dat is ongewenst is voor zowel consument als voor zorgaanbieder en zorgverzekeraar.

Verzoekers sub 1 hebben zeven bezwaren tegen de bestreden tariefbeschikking. Deze bezwaren luiden – kort samengevat – als volgt.

Het eerste bezwaar van verzoekers sub 1 is dat regulering door middel van een tariefmaatregel niet nodig is. De Wmg zorgt er voor dat noodzakelijke gezondheidszorg van goede kwaliteit voor alle Nederlanders toegankelijk is, ongeacht hun leeftijd, gezondheidstoestand of inkomenspositie. Dit betreft de publiek verzekerde zorg die is opgenomen in de basisverzekering (tweede compartiment) en gebonden aan budgetten. Slechts drie procent van de behandelingen die door orthodontisten worden uitgevoerd valt onder de noodzakelijke zorg binnen het tweede compartiment. De overige 97% betreft electieve (niet noodzakelijke) zorg in het derde compartiment. De noodzakelijke orthodontische zorg kent al jaren een stabiel kostenvolume, zonder overschrijding van budgetten, zodat tariefmaatregelen om die reden niet aan de orde zijn.

Als tweede bezwaar hebben verzoekers sub 1 aangevoerd dat de wijze waarop de tariefmaatregel tot stand is gekomen, in strijd is met de Wmg. Uit de totstandkominggeschiedenis van de Wmg blijkt dat de overheid terughoudend moet zijn in haar optreden en de belangen van de consument centraal moet stellen. Het is waarschijnlijk dat een tariefkorting als hier aan de orde grote gevolgen heeft voor het consumentenbelang. Verweerster heeft nagelaten hier onderzoek naar te doen waardoor onmogelijk is te concluderen dat de publieke belangen niet in gevaar komen. Verweerster heeft wel een financieel onderzoek gedaan, maar dit onderzoek verschaft geen informatie over de toegankelijkheid. kwaliteit en betaalbaarheid van de zorg. Voor het financiële onderzoek is gebruik gemaakt van aangiften inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting waardoor een divers beeld is ontstaan van zowel zakelijke als privé kosten en baten. Uit de totstandkominggeschiedenis van de Wmg blijkt echter dat de kosteninformatie op uniforme wijze verzameld had moeten worden om gebruikt te kunnen worden voor de tariefonderbouwing. Voorts geeft de Wmg geen rechtvaardiging om louter op grond van de hoogte van het inkomen te komen tot een extreme tariefkorting.

Ten derde hebben verzoekers sub 1 betoogd dat de onderbouwingmethodiek onjuist is toegepast. Verweerster heeft zowel de normkosten als de normatieve werkbelasting onjuist bepaald.

Voor het bepalen van de normkosten is niet uitgegaan van een kostenmodel. Verweerster heeft getracht de kosten te bepalen aan de hand van de belastingaangiften, maar dat is aantoonbaar onjuist gebleken, omdat verweerster uitkomt op onrealistische financieringslasten ter hoogte van € 2.209,--, terwijl verweerster deze in 2004 nog normatief bepaalde op

€ 17.574,-- . De huisvestingskosten bedragen thans volgens verweerster € 18.974,-- terwijl die in 2005 door verweerster op

€ 57.500,-- waren vastgesteld. De onjuiste vaststelling van deze twee kostenposten leidt reeds tot een onterechte tariefkorting van 9%.

Uit het onderzoek van Deloitte bleek dat orthodontisten veel meer uren werken dan de normatieve werkbelasting. Eind 2004 kwamen verweerster, ZN en NMT overeen de omzet hiervoor te corrigeren, in overeenstemming met het normatieve onderbouwingmodel. Bij de berekening van de tariefmaatregel is nagelaten deze correctie toe te passen. Dit resulteert in een onterechte tariefkorting van 17,5%

Het vierde bezwaar van verzoekers sub 1 luidt dat de maatregel niet in het belang is van de consument. Door de tariefmaatregel worden de verschillen in tarieven tussen tandartsen en orthodontisten voor dezelfde prestatie groter. Het verschil zal uiteindelijk oplopen tot 40%, terwijl er feitelijk geen verschil behoort te zijn. Het uitgangspunt van verweerster is immers één prestatie met één tarief. Bovendien is het verschil voor consumenten niet te begrijpen, omdat de consument verwacht dat het kwalitatief beste product het duurste zal zijn, zodat een verschil van 40% niet anders kan worden uitgelegd dan dat het product minder van kwaliteit is. Daar komt bij dat de consument bij zijn keuze voor een behandelaar, orthodontist of tandarts, afhankelijk is van de informatie die wordt verstrekt door de tandarts die als poortwachter optreedt tussen consument en specialist. In een concurrerende zorgmarkt spreekt het niet van zelf dat de tandarts de consument zal informeren dat de orthodontist een 40% lager tarief moet hanteren, terwijl het verschil door de tandarts goed kan worden gemotiveerd: bij de orthodontist word je immers behandeld door goedkope hulpkrachten. Met de door de beroepsorganisaties en consumentenorganisaties uitgesproken zorg heeft verweerster niets gedaan.

In hun vijfde bezwaar stellen verzoekers sub 1 dat de berekening van de tariefverlaging onjuist is. Met het aanpassen van het aantal punten van 880.000 naar 1.240.000 wordt een korting bereikt van 29%. Door daarbij ook nog de opgenomen kostenposten aan te passen daalt de puntwaarde, waardoor de korting uiteindelijk hoger uitvalt dan de beoogde 29%.

Als zesde bezwaar hebben verzoekers sub 1 aangevoerd dat verweerster zorgaanbieder en consument niet serieus neemt. Weliswaar heeft verweerster marktpartijen geconsulteerd en hen laten reageren, maar de beroepsorganisaties, de zorgverzekeraars en de consumentenvertegenwoordigers hebben veel argumenten naar voren gebracht om de maatregelen te laten heroverwegen en aan te passen waarmee verweerster niets heeft gedaan. Verweerster heeft de tariefmaatregel op hetzelfde percentage gehouden als bij de eerste aankondiging in februari 2007.

Ten slotte – het zesde bezwaar – hebben verzoekers sub 1 betoogd dat met de tariefmaatregel de ombuigingsbijdrage ten laste komt van het norminkomen. De ombuigingsbijdrage (oorspronkelijk efficiencykorting) is ingesteld om een deel van de efficiencyvoordelen in de zorgsector af te romen. Met de tariefmaatregel wordt alle efficiency al afgeroomd en gaat verweerster ervan uit dat een orthodontistenpraktijk gemiddeld niet meer mag opbrengen dan het norminkomen. Door de ombuigingsbijdrage niet op te nemen in de praktijkkosten, komen deze rechtstreeks ten laste van het norminkomen, zodat het norminkomen daarom niet kan worden gehaald. Gegeven de berekeningen van verweerster zal de ombuigingsbijdrage in 2010 uiteindelijk resulteren in een korting van 3% op het norminkomen. Dit is volstrekt onaanvaardbaar en in strijd met het gelijkheidsbeginsel, omdat de vrije beroepsbeoefenaars die de hoogste kostencomponent kennen het meest moeten afdragen aan ombuigingsbijdrage, terwijl dit niet doorberekend kan worden. Als de afdracht hoger is resteert een lager inkomen.

5. Het standpunt van verzoekers sub 2

Verzoekers sub 2 stellen zich op het standpunt dat de bestreden tariefbeschikking en de mededeling in de brief van verweerster van 22 mei 2007, inhoudende dat per 1 januari 2008 een neerwaartse aanpassing van het tarief met 3,9% bruto dan wel 7,5% netto zal plaatsvinden, evident onrechtmatig zijn. Zij hebben daartoe – kort samengevat – aangevoerd dat verweerster ten onrechte de toegezegde normatieve onderbouwing achterwege heeft gelaten. Bovendien heeft verweerster zich voor de werkelijke kosten ten onrechte gebaseerd op de jaarrekeningen over 2001, terwijl deze voor dit doel slechts ten dele geschikt zijn, heeft zij geen rekening gehouden met het feit dat de rekenkundige gemiddelden van de huisvestings- en financieringslasten a prima vista te laag zijn en heeft zij geen rekening gehouden met de verklaring daarvoor, te weten de aanwending van eigen (pensioen)vermogen. Ten slotte is verweerster ten onrechte voorbij gegaan aan de normatieve werkbelasting en de werkelijke arbeidsinspanningen van de orthodontisten.

Ter toelichting hierop hebben verzoekers sub 2 – kort samengevat – gewezen op het volgende.

In strijd met de Wmg

Het wettelijke uitgangspunt is dat de tarieven van de vrije beroepsbeoefenaren in de zorg bij voorkeur normatief worden onderbouwd, aan de hand van een norminkomen, maar tevens aan de hand van een genormeerde praktijk en de daarbij behorende genormeerde kosten. Daarmee is onverenigbaar dat verweerster thans zou kunnen kiezen voor een benadering waarin uitsluitend nog het inkomen als normerend wordt beschouwd en waarin voor de praktijkkosten en de productie uitsluitend wordt gekeken naar de werkelijke gemiddelden, die echter in het geheel geen werkelijke feitelijke gemiddelden zijn.

De korting is niet gebaseerd op een normatieve onderbouwing, maar op de wens om op korte termijn rechtstreeks in te grijpen in het gemiddelde inkomen van de orthodontisten en dit gemiddelde inkomen te fixeren op het norminkomen, ongeacht de eventuele bovennormativiteit van hun inspanningen. In feite is de nieuwe benadering van verweerster uitsluitend gericht op de hoogte van het inkomen. Dat is een afwijking van de systematiek van normatieve onderbouwing. Het is direct inkomensbeleid waarvoor de Wmg geen grondslag biedt. Weliswaar vermeldt de Memorie van toelichting op de Wmg de mogelijkheid van tarifering op basis van maatstafconcurrentie, maar verweerster gaat met de thans gekozen benadering niet uit van de meest efficiënte praktijk maar van gemiddelden. Voor maatstafconcurrentie is blijkens de Memorie van toelichting, kenmerkend dat gekeken wordt naar de meest efficiënte praktijk. Daarvoor is noodzakelijk dat gestandaardiseerde kwaliteitsvergelijking plaatsvindt en dat de kosteninformatie op uniforme wijze wordt verzameld. Aan deze condities is geenszins voldaan.

Strijd met het vertrouwensbeginsel

Indien de thans door verweerster gekozen benadering wettelijk al mogelijk zou zijn, dan behoort verweerster desalniettemin, op grond van het vertrouwensbeginsel, uitvoering te geven aan haar aangekondigde voornemens. Dit betekent dat het probleem van de bovennormatieve tijdsbesteding en van de gedeeltelijke ongeschiktheid van de beschikbare kostengegevens, conform de gewekte verwachtingen en conform de gemaakte afspraken dient te worden geadresseerd op basis van een normatieve onderbouwing. Daarbij komt dat verzoekers sub 2 uitsluitend rekening behoefden te houden met de door verweerster in haar brief van 22 december 2004 in het vooruitzicht gestelde (straf)korting van (14,2% - 8% is) 6,2%. Deze korting kan niet worden opgelegd, want het percentage van 14,2% is niet onderbouwd en bovendien is niet voldaan aan de voorwaarden waaronder deze (straf)korting zou worden opgelegd. Het onderzoek is medio 2005 afgelast op voorstel van verweerster wegens de daaraan verbonden kosten, zodat niet aan de beroepsgroep worden tegengeworpen dat het onderzoek op 1 juli 2006 niet was afgerond.

Werkelijke kosten (huisvestings- en financieringslasten)

Voor een tarifering op basis van werkelijke gemiddelde kosten, dienen de werkelijke gemiddelde kosten genoegzaam te zijn onderzocht. Tussen partijen was in confesso dat de beschikbare gegevens uit de jaarrekeningen voor het overgrote deel niet geschikt zijn om de werkelijke kosten uit af te leiden en dat de huisvestings- en financieringslasten nader beschouwd dienden te worden in verband met het feit dat deze lasten veelal worden gefinancierd met eigen (pensioen)vermogen en in dat geval niet zijn terug te vinden in de jaarrekeningen. Een financiering van het pand of van de praktijk met eigen (pensioen)vermogen mag niet leiden tot de conclusie dat de betreffende financierings- of huisvestingskosten niet worden gemaakt. Immers, als eigen (pensioen)vermogen wordt ingezet in de praktijk wordt daarmee de mogelijkheid elders rendement te behalen prijsgegeven.

Uit het KPMG rapport van november 2006 blijkt dat voor de 3, 4 en 5 stoelenpraktijk de gemiddelde huisvestingskosten, zoals blijkend uit de jaarrekeningen 2001, uitkomen op € 18.974,-. Uitgaande van een gemiddelde oppervlakte voor de 3, 4 en 5 stoelenpraktijk van ongeveer 300 m2 komen de huisvestingskosten op € 63,25 per m². Voor een huisarts wordt voor 2001 uitgegaan van een m² prijs van ruim € 180,-. Het gemiddelde bedrag van € 18.974,- kan derhalve niet kloppen. Deloitte heeft erop gewezen dat ook de gemiddelde financieringslasten zoals blijkend uit de jaarrekeningen 2001, niet juist kunnen zijn, omdat sprake is van ‘negatieve kosten’ hetgeen betekent dat in de boekhouding baten aan de praktijk worden toegerekend die niet uit praktijkuitoefening orthodontie voort kunnen komen.

NMT heeft ermee ingestemd dat geen nader onderzoek naar de werkelijke gemiddelde huisvestings- en financieringslasten zou worden gedaan omdat verweerster de kosten daarvan niet wenste te dragen, maar verweerster heeft daarbij niet aangegeven dat van de het uitgangspunt van de normatieve onderbouwing zou worden afgestapt. In het bijzonder is niet aangegeven dat zonder meer zou worden uitgegaan van de gemiddelde huisvestings- en financieringslasten zoals blijkend uit de jaarrekeningen 2001. Indien NMT daarvan medio 2005 op de hoogte zou zijn geweest, zou zij uiteraard niet positief hebben gereageerd op het voorstel van verweerster nader onderzoek naar de werkelijke gemiddelde kosten achterwege te laten.

Verweerster heeft bij brief van 29 maart 2007 gesteld dat van dit alles per individuele praktijk schriftelijk bewijs moest worden overgelegd en wel voor 6 april 2007. Verweerster handelt niet behoorlijk door op een zo laat tijdstip en op zo korte termijn naar deze gegevens te vragen, terwijl duidelijk was dat zij niet voorhanden waren en bovendien was afgesproken dat zij juist niet zouden worden verzameld. Anders dan verweerster veronderstelt is het fiscaal niet van belang of interessant voor vrije beroepsbeoefenaren om de eventuele aanwending van eigen (pensioen)vermogen in de huisvesting of de financiering van de praktijk in de jaarrekeningen van de praktijk te verwerken.

Verweerster baseert haar besluit alleen op het rapport van KPMG van november 2006 en niet op de eerdere second opinion van KPMG van oktober 2005. Het KPMG rapport van november 2006 bevat echter geen weerlegging van de door verzoekers sub 2 gestelde feiten met betrekking tot de huisvestings- en financieringslasten.

Uit de memo van Deloitte van 31 juli 2007 blijkt dat de huisvestings- en financieringslasten een percentage van 6,3 % respectievelijk 2,3 % in de per 1 juli 2007 opgelegde korting van 11,4 % vertegenwoordigt. Gegeven het feit dat volgens KPMG en Deloitte ook andere kostenposten niet voldoende helder uit de jaarrekeningen naar voren komen leidt het vorenstaande tot de conclusie dat ten minste 8,6 % van de per 1 juli 2007 opgelegde korting van 11,4 % onjuist is, althans onvoldoende onderbouwd.

Tijdbesteding

Tussen partijen is in confesso dat sprake is van structureel overwerk, dat dat gegeven van belang is voor de tarifering en dat gegeven geadresseerd zou worden in de voorgenomen normatieve onderbouwing. Met de term ‘overwerk’ wordt gedoeld op het feit dat veel orthodontisten aanzienlijk harder werken dan is voorzien in de normatieve onderbouwing van 1999 (zowel in stoelgebonden uren als in totale arbeidstijd). In confesso is dat met deze bovennormatieve inspanningen ten faveure van de beroepsgroep rekening moet worden gehouden. De discussie betreft slechts de omvang van de bovennormatieve inspanningen.

KPMG heeft in haar second opinion van oktober 2005 geconcludeerd dat de tijdbestedinggegevens in de dataset van Deloitte een indicatie geven van de werkelijke tijdsbesteding en dat de uitkomsten vergelijkbaar zijn met de uitkomsten van het eerdere door CGEY uitgevoerde onderzoek. KPMG kon echter de betrouwbaarheid van de gegevens niet vaststellen en kwam met de aanbeveling een tijdschrijfonderzoek uit te voeren of de aangeleverde gegevens nader te verifiëren. NMT heeft ermee ingestemd dat geen nader tijdbestedingsonderzoek zou plaatsvinden omdat verweerster de kosten daarvan niet wenste te dragen, maar verweerster heeft daarbij geenszins aangegeven dat de in confesso zijnde uitgangspunten en de wel beschikbare tijdbestedinggegevens als irrelevant terzijde zouden worden geschoven in het kader van een plotselinge (buitenwettelijke) inkomensgerichte benadering.

In het KPMG rapport van november 2006 heeft KPMG op basis van de tijdbestedingsgegevens van Deloitte de omzet per jaar afgezet tegen de patiëntgebonden uren van de orthodontist zelf. Uit de gegevens blijkt dat sprake is van een rechtstreeks verband tussen de gemiddelde omzet en het gemiddelde aantal patiëntgebonden uren van de orthodontist zelf. Dit laatste spreekt vanzelf, omdat naarmate de praktijk groeit gemiddeld meer wordt gedelegeerd aan lager opgeleide medewerkers. De delegatiemogelijkheden zijn niet onbeperkt. Het arbeidsvermogen van de orthodontist zelf is en blijft derhalve bepalend voor de bovengrens van de omzet.

Voorts zijn in het KPMG rapport van november 2006 de gemiddelde opbrengsten per jaar en per patiëntgebonden uur van de orthodontist berekend, vóór de implementatie van de 8% korting, op basis van de database van Deloitte. Uit de door KPMG weergegeven cijfers blijkt dat KPMG uitgaat van een gemiddelde van 1869 patiëntgebonden uren per jaar van de orthodontist zelf, in een 3, 4 en 5 stoelenpraktijk. Degelijke uitkomsten kunnen niet als irrelevant terzijde worden geschoven. De bovennormatieve inspanningen worden gegenereerd door de vraag naar orthodontie en door de bereidheid van een aantal orthodontisten tot het verrichten van bovennormatieve inspanningen. Het zou niet juist zijn deze bovennormatieve inspanningen tot norm te promoveren, zowel jegens degenen die deze bovennormatieve arbeidsinspanningen leveren, als jegens degenen die niet bereid of in staat zijn voor de rest van hun werkzame leven dergelijke arbeidsinspanningen te verrichten. Eerstgenoemden krijgen dan voor een bovennormatieve prestatie een normatieve beloning en laatstgenoemden ontvangen voor een normatieve prestatie een subnormatieve beloning en een onderdekking van de kosten. Hieraan doet niet af dat het gehanteerde norminkomen oorspronkelijk is gebaseerd op het maximum van BBRA-schaal 16.

Effecten

Een juiste normatieve onderbouwing garandeert dat de zorgaanbieder voldoende dekking heeft voor een behoorlijke praktijkuitoefening. Een te hoge korting leidt tot onderdekking van de praktijkkosten en van het inkomen van de zorgaanbieder en bedreigt de toegankelijkheid en de kwaliteit. Bij de beoordeling van de inkomensgevolgen van de tariefkorting dient te worden bedacht dat het norminkomen geen vrij besteedbaar inkomen is. In het norminkomen zijn verdisconteerd kosten van pensioenvoorzieningen, verzekeringen tegen ziekte en arbeidsongeschiktheid en ziektekosten. Deze kosten vertegenwoordigen een aanzienlijk bedrag in het norminkomen. De orthodontist met een kleinere praktijk gaat volgens verweerster een inkomen van € 66.079,- verwerven. Indien daarvan de kosten van de pensioenvoorzieningen en van de verzekeringen tegen ziekte en arbeidsongeschiktheid en ziektekosten worden afgetrokken, ongeveer € 45.000,-, blijft weinig van het inkomen over. Verweerster voorziet derhalve dat met name kleinere praktijken het norminkomen niet meer kunnen halen. Daarmee gaat verweerster nog voorbij aan het feit dat de gemiddelde werkelijke kosten niet juist zijn vastgesteld en dat niet alle orthodontisten in staat zijn permanent bovennormatieve inspanningen te verrichten.

Uit het feit dat orthodontisten met kleine praktijken niet (of nauwelijks) hebben gevraagd om een vangnetconstructie op beleidsregelniveau, noch om toepassing van artikel 4:84 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) op individueel niveau, kan niet worden afgeleid dat de tariefkorting voor orthodontisten met kleine praktijken geen probleem oplevert. Het betekent slechts dat orthodontisten met kleine praktijken geen heil zien in de door verweerster geboden oplossingen. Voor een orthodontist met een kleinere praktijk zal het in het algemeen niet zinvol zijn om zich uit de markt te prijzen met een door verweerster toegestaan maximumtarief dat hoger is dan dat van zijn concurrenten.

Indien bovennormatieve inspanningen tot norm worden gepromoveerd leidt dat ertoe dat degene die voorheen normatieve inspanningen leverde en een normatief inkomen verwierf, thans bij dezelfde inspanningen een veel lager inkomen verwerft. Tevens leidt dat tot uitval bij degenen die niet bereid of in staat zijn voor de rest van hun werkzame leven dergelijke arbeidsinspanningen te verrichten. Deze uitval kan financiële redenen hebben, maar uiteraard ook andere waaronder gezondheidsredenen. Tevens is het onder deze omstandigheden voor toetreders buitengewoon onaantrekkelijk en moeizaam, zo niet onmogelijk, zich te vestigen. Verweerster wenst orthodontisten voor te houden dat de kortingen "een prikkel vormen om efficiency te vergroten door de praktijk uit te breiden met meerdere stoelen of door samen te gaan werken met andere orthodontische praktijken". Maar anderzijds stelt verweerster "Wat in individuele gevallen de reden is voor lagere bedrijfsresultaten is niet uit de beschikbare gegevens af te leiden". Verweerster heeft derhalve geen enkel inzicht in de mogelijkheden van individuele orthodontisten om de efficiency (verder) te vergroten. De veronderstellingen die door verweerster aan haar besluiten ten grondslag worden gelegd dienen te worden getoetst op haalbaarheid voordat de besluiten worden genomen en niet daarna ten koste van de praktijken van verzoekers.

6. De beoordeling van het verzoek

6.1 Ingevolge het bepaalde bij artikel 8:81 van Pro de Awb juncto artikel 19, eerste lid van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie kan, indien tegen een besluit bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van het College een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

6.2 Met betrekking tot het omvang van onderhavig geding overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Het bezwaar van verzoekers sub 2 is niet alleen gericht tegen de tariefbeschikking van 21 mei 2007 maar tevens tegen de brief van verweerster van 22 mei 2007 voorzover daarin is meegedeeld dat per 1 januari 2008 het tarief met 3,9% bruto dan wel 7,5% netto zal worden gekort. Verweerster heeft zich op het standpunt gesteld dat weliswaar reeds tot de tariefverlaging per 1 januari 2008 is besloten, maar dat deze met inachtneming van andere tariefaanpassingen, waaronder trendmatige aanpassingen, nog in een afzonderlijke tariefbeschikking moet worden vastgelegd. Partijen verschillen derhalve van mening of de reeds in de brief van 22 mei 2007 aangekondigde tariefverlaging per 1 januari 2008 een besluit is waartegen bezwaar kan worden gemaakt en – in het verlengde hiervan – of onderhavig verzoek van verzoekers sub 2 tevens betrekking kan hebben op die tariefverlaging. De voorzieningenrechter kan de kwalificatie van dit aspect van de brief van 22 mei 2007 in het midden laten, omdat hoe dan ook geen onverwijlde spoed vereist dat thans een voorlopige voorziening wordt getroffen ten aanzien van deze aangekondigde tariefverlaging die niet onmiddellijk maar eerst per 1 januari 2008 effect kan sorteren op per deze datum toepasselijke tarieven. In zoverre dient het verzoek dan ook redes om deze te worden afgewezen.

6.3 Voorzover onderhavige verzoeken om een voorlopige voorziening betrekking hebben op de tariefbeschikking van 21 mei 2007, waarbij de maximumtarieven voor orthodontisten met ingang van 1 juli 2007 zijn vastgesteld, overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

Met betrekking tot de vraag of sprake is van een spoedeisend belang overweegt de voorzieningenrechter dat de verlaging van de tarieven voor de orthodontisten een financieel belang vertegenwoordigt. Een zodanig belang vormt volgens vaste jurisprudentie op zich geen reden om een voorlopige voorziening te treffen. Het staat verzoekers immers vrij financiële compensatie van verweerster te vorderen indien het besluit in bezwaar niet zou worden gehandhaafd dan wel indien dit besluit in bezwaar zou worden gehandhaafd en uiteindelijk na beoordeling door het College onrechtmatig zou blijken te zijn. Het treffen van een voorlopige voorziening zal echter wel aan de orde kunnen komen indien het financiële belang, gelet op bijvoorbeeld de activiteiten en/of de vermogenspositie van verzoekers, zodanig zwaarwegend is, dat hun continuïteit wordt bedreigd. Verzoekers hebben geen concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat hiervan sprake is.

De voorzieningenrechter acht evenmin een zodanig spoedeisend belang dat het treffen van een voorlopige voorziening is vereist gelegen in de enkele, door verzoekers sub 1 gestelde, omstandigheid dat een eventuele correctie van de tariefbeschikking tot forse tarieffluctuaties zou leiden. Weliswaar zijn zowel consument, als zorgaanbieder en zorgverzekeraar gebaat bij stabiele tarieven, maar verzoekers sub 1 hebben geen concrete aanknopingspunten aan de orde gesteld die zouden kunnen meebrengen dat een uitspraak in de bodemprocedure niet kan worden afgewacht. De voorzieningenrechter neemt hierbij tevens in aanmerking dat verweerster ter zitting heeft verklaard dat de hoorzittingen naar aanleiding van de bezwaarschriften zullen worden gehouden op 5 oktober 2007 en dat zij voorziet dat de beslissingen op die bezwaarschriften op 15 oktober 2007 zullen worden genomen.

6.4 Onder deze omstandigheden kunnen niettemin toch termen aanwezig zijn een voorlopige voorziening te treffen indien – ook zonder diepgaand onderzoek naar de relevante feiten en/of het recht – zeer ernstig dient te worden betwijfeld of het door verweerster ingenomen standpunt juist is en, indien het besluit in bezwaar wordt gehandhaafd, dit besluit in de bodemprocedure in stand zal blijven.

Een dergelijke situatie doet zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter, gezien hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, niet voor. Hiertoe wordt overwogen dat naar voorlopig oordeel thans niet is gebleken dat de bestreden tariefbeschikking niet in overeenstemming is met de vastgestelde beleidsregels, waaraan zij uitvoering beoogt te geven. De tariefbeschikking is derhalve naar voorlopig oordeel niet onrechtmatig, tenzij geoordeeld moet worden dat de beleidsregels zelf in rechte geen stand kunnen houden. Dienaangaande overweegt de voorzieningenrechter het volgende.

6.5 De voorzieningenrechter stelt voorop dat verweerster niet de bevoegdheid kan worden ontzegd haar beleid te wijzigen en de daarvoor in aanmerking komende beleidsregels dienovereenkomstig aan te passen. Gezien de door verweerster geschetste en op zich door verzoekers niet betwiste ontwikkelingen in de praktijkvoering van orthodontisten – in de loop van de jaren is door schaalvergroting en technologische vernieuwing een sterke productiviteitsstijging zichtbaar geworden – acht de voorzieningenrechter niet onbegrijpelijk dat verweerster op instigatie van de minister hierin aanleiding heeft gezien te komen tot een herziening van de tarieven voor de orthodontisten. Verweerster heeft terzake ook gedurende tal van jaren overleg gevoerd met onder andere vertegenwoordigers van orthodontisten. Verweerster heeft voorts het beschikbare materiaal met betrekking tot onder meer omzet en kosten van orthodontisten door (externe) deskundigen laten analyseren. Verzoekers sub 2 hebben tegen een herziening van de tarieven als zodanig ook geen bezwaren aangevoerd. Verzoekers sub 1 betogen weliswaar dat een tariefmaatregel niet nodig is omdat orthodontische zorg in het derde compartiment valt en al jaren een stabiel kostenvolume kent zonder budgetoverschrijding, maar uit de brief van de minister aan verweerster van 18 december 2002 blijkt dat het beleid van de minister er in zijn algemeenheid op is gericht de betaalbaarheid en toegankelijkheid van de zorg voor de burger – ook in het derde compartiment – te waarborgen. Ingevolge artikel 3, vierde lid, Wmg dient verweerster bij de uitoefening van haar taken het algemeen consumentenbelang voorop te stellen. Betaalbaarheid en toegankelijkheid van de orthodontistische zorg – ook in het derde compartiment – worden naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter mede bepaald door de hoogte van de maximumtarieven. Naar voorlopig oordeel valt ook niet goed in te zien dat de onderhavige korting op de maximumtarieven van orthodontisten niet te verenigen met de Wmg of in dit verband kennelijk irrelevant zou zijn, zodat het eerste bezwaar van verzoekers sub 1 niet tot de gevolgtrekking leidt dat hierom het treffen van een voorlopige voorziening geboden zou zijn.

6.6 Met betrekking tot het betoog van zowel verzoekers sub 1 als verzoekers sub 2 dat de aan de tariefbeschikking ten grondslagliggende beleidsregels in strijd zijn met de Wmg, omdat verweerster is uitgegaan van een benadering waarin voor de bepaling van de in aanmerking te nemen praktijkkosten en productie uitsluitend wordt gekeken naar de werkelijke gemiddelden, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat dit betoog geen doel treft. Verzoekers hebben niet gewezen op enige wettelijke bepaling in de Wmg of een passage in de totstandkomingsgeschiedenis van die wet waaruit ondubbelzinnig blijkt dat het verweerster niet vrij zou staan bij de totstandkoming van de tarieven voor de praktijkkosten en de productie uit te gaan van feitelijke gemiddelden. Weliswaar hebben verzoekers gewezen op de passage in de Memorie van toelichting over maatstafconcurrentie zoals hiervoor in rubriek 2.1 geciteerd, maar nog daargelaten dat uit deze passage volgt dat maatstafconcurrentie één van de vormen van tariefregulering is en derhalve niet de enige, lijkt het tarief in de door verzoekers bedoelde passage wel (mede) te worden bepaald aan de hand van gemiddelde kosten. In hetgeen verzoekers naar voren hebben gebracht ziet de voorzieningenrechter evenmin voldoende aanknopingspunten te oordelen dat sprake zou zijn van een evident met Wmg strijdige inkomenspolitiek. De tariefbeschikking waarop de verzoeken betrekking hebben laat het inkomensbestanddeel van de sinds 1999 gehanteerde normatieve tariefonderbouwing ongemoeid en berust op de opvatting van verweerster dat dit inkomen kan worden gerealiseerd met de door haar berekende gemiddelde inspanning en met in achtneming van door haar berekende gemiddelde kosten met betrekking tot orthodontistenpraktijken met 3, 4 of 5 stoelen. Verweerster heeft in dit verband ook gewicht kunnen hechten aan het belang van de consument zoals neergelegd in artikel 3, vierde lid, Wmg en dat volgens verweerster met zich brengt dat van de consument niet moet worden gevraagd méér te betalen voor orthodontistische hulp dan in een efficiënte praktijk nodig is.

6.7 Met betrekking tot het betoog dat de beleidsregels zijn vastgesteld in strijd zijn met het vertrouwensbeginsel stelt de voorzieningenrechter voorop dat het gestelde vertrouwen dat volgens verzoekers door verweerster is beschaamd, niet ziet op concrete uitkomsten maar veeleer op de procedure van totstandkomen van die uitkomsten. Aan de brief van

22 december 2004 waarin verweerster stelt dat zij de tarieven per 1 januari 2007 in plaats van met 8% met 14,2% zal korten indien niet aan de voorwaarden blijkt te worden voldaan, kan hier niet de waarde worden toegekend die verzoekers hieraan gehecht wensen te zien. Het betreft immers een aansporing van verweerster in het onderhandelingsproces met de orthodontisten om per 1 januari 2007 tot een herziening van de tariefonderbouwing te komen en behelst geen toezegging van verweerster waaraan verzoekers rechten zouden kunnen ontlenen, omdat – zoals verzoekers zelf ook al aangeven – een dergelijke korting op geen enkele wijze is onderbouwd. Daar komt bij dat in de betreffende brief het kortingspercentage wordt gerelateerd aan de op dat moment beschikbare gegevens, zodat reeds in deze brief de mogelijkheid wordt opengelaten dat nadere onderzoeken tot voortschrijdend inzicht omtrent het toe te passen kortingspercentage kunnen leiden.

In hetgeen vooral verzoekers sub 2 naar voren hebben gebracht volgt genoegzaam dat partijen zich veel inspanningen hebben getroost om te komen tot een normatieve onderbouwing van de praktijkkosten en de werklast. Daartoe hebben partijen gegevens verzameld en overleg met elkaar gevoerd. In dit licht bezien kan de voorzieningenrechter zich alleszins voorstellen dat hoewel verweerster over de voortgang van de tariefonderbouwing steeds met onder andere vertegenwoordigers van orthodontisten contact heeft gehad en de moeizame vooruitgang die hierbij werd geboekt hen ook niet kan zijn ontgaan, de keuze van verweerster over te gaan van een normatieve benadering naar een onderbouwing van feitelijke gemiddelden verzoekers rauw op het dak is gevallen. De voorzieningenrechter ziet hierin evenwel onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat de beleidsregels evident onrechtmatig zijn. Daartoe is het volgende van belang

6.8 Over het praktijkkostenbestanddeel hebben verzoekers – kort gezegd – uiteengezet dat verweerster in ieder geval de huisvestings- en financieringskosten niet goed in beeld heeft gebracht omdat deze kosten niet door alle orthodontisten in de jaarstukken van 2001 op dezelfde wijze zijn verwerkt. Volgens verzoekers heeft verweerster deze kosten aldus te laag geschat waardoor het door verweerster gehanteerde kortingspercentage niet deugt.

Ter zitting van de voorzieningenrechter heeft verweerster zich op het standpunt gesteld dat zij is uitgegaan van de werkelijke kosten zoals KPMG die uit de jaarstukken 2001 van de orthodontisten heeft gedestilleerd. Indien in die jaarstukken geen huisvestings- of financieringskosten zijn opgevoerd, gaat verweerster ervan uit dat die kosten ook niet zijn gemaakt en om die reden niet relevant zijn voor de berekening van de werkelijk gemiddelde kosten en de uiteindelijke berekening van het tarief. Verweerster heeft er bovendien op gewezen dat de gemiddelde werkelijke kosten voor praktijken van 3, 4 en 5 stoelen slechts beperkt afwijken van de praktijkkostenbestanddelen voor 2001.

De voorzieningenrechter plaatst vraagtekens bij de wijze waarop verweerster het praktijkostenbestanddeel heeft berekend, omdat deze berekening uitsluitend afhankelijk is van de wijze waarop de orthodontisten de verschillende kosten (waaronder huisvestings- en financieringskosten) in hun jaarstukken van 2001 hebben verantwoord en aldus onderscheid maakt naar gelang sprake is van financiering met eigen of vreemd vermogen en naar gelang sprake is van huisvesting in een eigen locatie dan wel gehuurde locatie. De berekening lijkt daarmee op het eerste gezicht niet in alle opzichten consequent. Van evidente onrechtmatigheid van de beleidsregels op dit punt is naar voorlopig oordeel evenwel geen sprake, omdat vaststaat dat de gemiddelde werkelijke kosten voor praktijken van 3, 4 en 5 stoelen slechts beperkt afwijken van de praktijkkostenbestanddelen voor 2001, waarin wel rekening is gehouden met genormeerde huisvestings- en financieringslasten. Verzoekers hebben ter zitting van de voorzieningenrechter weliswaar niet volledig ten onrechte betoogd dat het door hen aangegeven verschil tussen de thans vastgestelde huisvestings- en financieringskosten en die van 2001 vraagt om een verklaring, maar anderzijds rijst tevens de vraag welke normatieve kosten wel in de tarieven voor 2001 zijn opgenomen maar kennelijk niet als feitelijke kosten in de jaarstukken van 2001 zijn opgevoerd. De procedure ter verkrijging van een voorlopige voorziening leent zich evenwel onvoldoende om deze punten diepgaand te onderzoeken.

6.9 Met betrekking tot hetgeen verzoekers over tijdbesteding van orthodontisten hebben aangevoerd overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

Verweerster heeft gemotiveerd uiteengezet dat niet of nauwelijks een relatie bestaat tussen het aantal gewerkte uren en de omzet. Hieruit heeft verweerster afgeleid dat de omzet en dus het inkomen niet zozeer afhankelijk zijn van het aantal uren dat een orthodontist werkt als wel van het aantal stoelen en de daarbij behorende organisatie van de praktijk. Verweerster heeft in dit verband gewezen op figuur 4.16 van het KPMG-rapport van november 2006 dat laat zien dat in het aantal gewerkte uren een zeer grote spreiding onder de orthodontisten bestaat en dat er maar een zwak verband uren-omzet is. De voorzieningenrechter is voorlopig oordelend met verweerster van oordeel dat vanuit dat oogpunt bezien niet zonder meer voor de hand ligt een rechtstreeks verband aan te nemen tussen een bepaald aantal te werken uren en een bepaald inkomen. Gelet hierop bestaat voorshands geen grond voor de conclusie dat verweerster bij de normpraktijk ten onrechte is uitgegaan van de gemiddelde productieomvang van praktijken van 3, 4 en 5 stoelen zoals die uit de gegevens over 2001 valt af te leiden, zodat van evidente onrechtmatigheid van de beleidsregels op dit punt evenmin sprake is.

6.10 In hetgeen verzoekers sub 1 als vijfde bezwaar naar voren hebben gebracht ziet de voorzieningenrechter, mede gezien de beperkte motivering van dit bezwaar, onvoldoende grond om de onderhavige beleidsregels onrechtmatig te achten.

6.11 Verzoekers sub 1 hebben vervolgens aangevoerd dat de tariefbeschikking niet in het belang is van de consument, omdat door de tariefbeschikking het verschil in tarieven tussen tandartsen en orthodontisten voor dezelfde prestatie groter wordt. Dienaangaande overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

Uit de stukken, vooral de notitie van 8 februari 2007 ‘Voorstel tariefonderbouwing orthodontie 2007-2009’, de notitie van 17 april 2007 met onderwerp Tariefonderbouwing orthodontie, blijkt dat in de onderhandelingen tussen verweerster en onder meer NMT de gelijkschakeling van de zogenaamde D-tarieven met de orthodontistentarieven een speciaal punt van aandacht is. De tariefverschillen tussen op zich identieke orthodontistische verrichtingen zijn ontstaan onder de Wet tarieven gezondheidszorg waarbij maximumtarieven werden vastgesteld per beroepsgroep. De Wmg beoogt maximumtarieven vast te stellen per soort zorg. Aangezien ook een tandarts orthodontistische prestaties kan verrichten, kunnen voor dezelfde prestaties niet langer verschillende tarieven naast elkaar bestaan. In overleg met NMT en ZN heeft verweerster de discussie over de gelijkschakeling van D-tarieven en orthodontietarieven aangehouden totdat in het project tariefstructuurherziening mondzorg verder is uitgezocht op welke wijze de tariefstructuur zorggericht wordt vormgegeven. Uit meergenoemde brief van

22 mei 2007 blijkt vervolgens dat verweerster in 2008 zal bekijken of de ontwikkeling van deze nieuwe tariefstructuur gevolgen heeft voor de orthodontietarieven, waartoe verweerster in 2008 een nader besluit over de inwerkingtreding van de derde en vierde stap van de tariefaanpassing zal nemen.

Uit het voorgaande volgt dat verweerster onderkent dat de tarieven voor orthondontistische zorg gelijkgeschakeld moeten worden en dat verweerster die gelijkschakeling nastreeft. Dat die gelijkschakeling thans nog niet heeft plaatsgevonden betekent naar voorlopig oordeel niet dat daarmee onderhavige beleidsregels evident onrechtmatig zijn.

6.12 Verzoekers hebben voorts nog betoogd dat de tariefbeschikking – nadelige – effecten heeft voor orthodontisten en consumenten. Verzoekers hebben aangevoerd dat een behoorlijke normatieve onderbouwing garandeert dat de zorgaanbieder voldoende dekking heeft voor een behoorlijke praktijkuitoefening en dat een te hoge korting leidt tot onderdekking van de praktijkkosten en van het inkomen van de zorgaanbieder en dat dit de toegankelijkheid en de kwaliteit van de zorg bedreigt.

De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande dat de tariefbeschikking weliswaar een inkomensdaling van de orthodontisten tot gevolg zal hebben, maar dat in hetgeen verzoekers hebben aangevoerd niet aannemelijk is kunnen worden dat deze inkomensdaling zodanig is dat onderhavige tariefbeschikking leidt tot onderdekking van de praktijkkosten en van het inkomen. Bovendien heeft verweerster er op gewezen dat voor de individuele orthodontist de mogelijkheid bestaat op grond van artikel 4:84 van Pro de Awb een aanvraag in te dienen voor een afwijkend, hoger tarief. In dit verband heeft verweerster onvoldoende weersproken gesteld dat niet aannemelijk is dat concurrentiedruk een toepassing daarvan verhindert. Aangezien voorts onvoldoende aanknopingspunten naar voren zijn gebracht op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat de tariefbeschikking de toegankelijkheid van de orthodontistische zorg in gevaar brengt, ziet de voorzieningenrechter ook in evenbedoeld betoog geen grond voor de conclusie dat de beleidsregels evident onrechtmatig zijn.

6.13 Onder deze omstandigheden is voorzieningenrechter van oordeel dat geen grond bestaat voor de conclusie dat onderhavige beleidsregels in rechte geen stand kunnen houden.

6.14 Uit het vorenoverwogene volgt dat de verzoeken om een voorlopige voorziening niet voor toewijzing in aanmerking komen. De daartoe strekkende verzoeken zullen dan ook worden afgewezen.

7. De beslissing

De voorzieningenrechter wijst het verzoek af.

Aldus gewezen door mr. M.A. Fierstra in tegenwoordigheid van mr. A. Venekamp, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 24 september 2007.

w.g. M.A. Fierstra w.g. A. Venekamp

Afwijzing voorlopige voorziening tegen tariefverlaging orthodontisten door NZa

Uitspraak