Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 06/676 25 september 2007
15334 Telecommunicatiewet
Verplichtingen als bedoeld in hoofdstuk 6A
Uitspraak in de zaak van:
Broadcast NewCo Two B.V., te Terneuzen (hierna: Broadcast), appellante,
gemachtigde: mr. P. Burger, advocaat te Amsterdam
tegen
Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA), verweerster,
gemachtigden: mr. M. Dijkstra en mr. M.D. Hes, beiden advocaat te Den Haag.
Waaraan voorts als partij deelneemt:
KPN B.V. (rechtsopvolgster van KPN Telecom B.V.), te Den Haag (hierna beide: KPN),
gemachtigde: mr. A.Th. Meijer, advocaat in dienst van KPN.
1. De procedure
Bij brieven van 24 augustus 2006 en 28 augustus 2006, door het College beide op dezelfde dag ontvangen, hebben KPN en Nozema Services N.V. (hierna: Nozema), respectievelijk Broadcast, beroep ingesteld tegen het besluit van 17 juli 2006 van OPTA over de wholesalemarkten voor de doorgifte van analoge radiosignalen via de ether via kortegolf, middengolf en FM-frequenties.
Op 3 november 2006 heeft Broadcast de gronden van het beroep ingediend.
Bij schrijven van 10 november 2006 heeft Broadcast het College nog een op de zaak betrekking hebbend stuk doen toekomen.
Bij brief van 4 december 2006 heeft het College Broadcast alsmede KPN en Nozema aangemerkt als partij in elkaars beroepsprocedures.
Bij brief van 22 december 2006 heeft OPTA stukken ingediend, onderverdeeld in A- en B-stukken. Met verwijzing naar artikel 8:29 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft OPTA medegedeeld dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van de B-stukken.
Op 19 januari 2007 heeft OPTA een verweerschrift ingediend.
Op 2 maart 2007 heeft Broadcast een nader stuk ingediend.
Eveneens op 2 maart 2007 heeft KPN het College een schrijven doen toekomen, waarin zij meedeelt dat Nozema op 20 oktober 2006 als gevolg van een fusie is opgegaan in KPN, die de procedure zal voortzetten, en waarin zij tevens reageert op het beroepschrift van Broadcast.
Bij beschikking van 19 maart 2007 heeft het College beperking van de kennisneming van een aantal onderdelen van de B-stukken niet gerechtvaardigd geacht. Het College heeft OPTA verzocht een gewijzigde openbare versie van de in de beschikking genoemde onderdelen van de B-stukken bij het College in te dienen, waarin de informatie ten aanzien waarvan beperkte kennisname niet gerechtvaardigd is geoordeeld leesbaar is. Het College heeft de beperking van de kennisneming voor het overige gerechtvaardigd geoordeeld. Het College heeft KPN/Nozema verzocht om kenbaar te maken of zij ermee instemt dat het College mede op grondslag van stuk B0, B2, B4, B5, B6 en B8 tot en met B11 uitspraak doet op het onderhavige beroep. Het College heeft Broadcast verzocht om kenbaar te maken of zij ermee instemt dat het College mede op grondslag van stuk B0 tot en met B3, B5 en B7 uitspraak doet op het onderhavige beroep. Het College heeft hierbij overwogen dat het toestemmingsvereiste van artikel 8:29, vijfde lid, Awb niet geldt ten aanzien van een partij die de stukken al kent.
Bij schrijven van 28 maart 2007 heeft OPTA aan het verzoek van het College voldaan.
De gevraagde instemming is door partijen gegeven.
Bij brief van 1 mei 2007 heeft KPN haar beroep ingetrokken en daarbij aangegeven als derde belanghebbende partij betrokken te willen blijven in de onderhavige procedure.
Op 24 mei 2007 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen, vertegenwoordigd door hun gemachtigden, hun standpunten hebben toegelicht.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en diensten (Kaderrichtlijn) (Pb 2002, L 108, blz. 33) is onder meer het volgende bepaald:
"Artikel 6
Raadpleging en transparantie
Behoudens in gevallen die onder de artikelen 7, lid 6, 20 of 21 vallen, zorgen de lidstaten ervoor dat de nationale regelgevende instanties die voornemens zijn maatregelen in overeenstemming met deze richtlijn of de bijzondere richtlijnen te nemen die aanzienlijke gevolgen voor de relevante markt hebben de belanghebbenden in staat stellen om binnen een redelijke termijn hun zienswijzen te geven op de ontwerpmaatregel. (…)
Artikel 7
Consolidatie van de interne markt voor elektronische communicatie
(…)
3. Indien de nationale regelgevende instantie, naast de raadpleging als bedoeld in artikel 6, voornemens is een maatregel te nemen die:
a) valt onder de artikelen 15 of 16 van de onderhavige richtlijn, de artikelen 5 of 8 van Richtlijn 2002/19/EG (toegangsrichtlijn) of artikel 16 van Pro Richtlijn 2002/22/EG (universeledienstrichtlijn); en
b) van aanzienlijke invloed is op de handel tussen de lidstaten, stelt zij de Commissie en de nationale regelgevende instanties in de andere lidstaten in kennis van de ontwerpmaatregel, tezamen met de motivering voor de maatregel (…) Nationale regelgevende instanties en Commissie kunnen de betrokken nationale regelgevende instantie hun opmerkingen meedelen binnen maximaal één maand of binnen de in artikel 6 genoemde Pro termijn indien deze langer is. (…)
(…)
5. De betrokken nationale regelgevende instantie houdt zoveel mogelijk rekening met opmerkingen van andere nationale regelgevende instanties en van de Commissie en kan, uitgezonderd in de in lid 4 genoemde gevallen, de uiteindelijke ontwerpmaatregel goedkeuren en, in voorkomend geval, aan de Commissie meedelen.
(…)
Artikel 12
Collocatie en gedeeld gebruik van faciliteiten
1. Wanneer een onderneming die elektronische-communicatienetwerken aanbiedt, krachtens de nationale wetgeving het recht heeft om faciliteiten te installeren op, over of onder openbaar of particulier eigendom (…), moedigen de nationale regelgevende instanties het gedeeld gebruik van die faciliteiten of dat eigendom aan.
2. Met name wanneer ondernemingen geen toegang hebben tot haalbare alternatieven vanwege de noodzaak om het milieu, de volksgezondheid of de openbare veiligheid te beschermen of om stedenbouwkundige en planologische redenen, kunnen de lidstaten aan een onderneming die een elektronische-communicatienetwerk exploiteert, het gedeeld gebruik van faciliteiten of eigendom (met inbegrip van fysieke collocatie) voorschrijven (…)
Artikel 14
Ondernemingen met aanmerkelijke marktmacht
1. Wanneer de bijzondere richtlijnen voorschrijven dat de nationale regelgevende instanties overeenkomstig de procedure van artikel 16 moeten Pro bepalen of exploitanten een aanmerkelijke markt macht hebben, zijn de leden 2 en 3 van dit artikel van toepassing.
2. Een onderneming wordt geacht een aanmerkelijke machtspositie te hebben, wanneer zij, alleen of samen met andere, een aan machtspositie gelijkwaardige positie, dit wil zeggen een economische kracht bezit die haar in staat stelt zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, klanten en uiteindelijk consumenten te gedragen.
Wanneer de nationale regelgevende instanties beoordelen of twee of meer ondernemingen gezamenlijk een machtspositie op de markt innemen, dienen zij meer in het bijzonder de communautaire wetgeving in acht te nemen en zich zeer zorgvuldig te houden aan de ‘Richtsnoeren voor de marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht’, die de Commissie bekend heeft gemaakt uit hoofde van artikel 15. (…)
3. Wanneer een onderneming aanmerkelijke marktmacht op een specifieke markt bezit, kan zij ook worden aangemerkt als onderneming met een aanmerkelijke marktmacht op een nauw verwante markt als de koppelingen tussen beide markten van dien aard zijn dat de marktmacht op de ene markt op de andere markt zo kan worden gebruikt dat de marktmacht van de onderneming wordt vergroot.
Artikel 15
Procedure voor marktdefinitie
1. Na openbare raadpleging en overleg met de nationale regelgevende instanties neemt de Commissie een aanbeveling aan inzake relevante markten voor producten en diensten (…). Daarin worden (…) de markten voor producten en diensten in de sector elektronische communicatie vermeld waarvan de kenmerken zodanig kunnen zijn dat het opleggen van wettelijke verplichtingen als beschreven in de bijzondere richtlijnen gerechtvaardigd kan zijn, onverminderd markten die in bepaalde gevallen uit hoofde van het mededingingsrecht kunnen worden gedefinieerd. De Commissie definieert de markten overeenkomstig de beginselen van het mededingingsrecht.
(…)
2. De Commissie publiceert (…) richtsnoeren voor marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht (…), in overeenstemming met de beginselen van het mededingingsrecht.
3. De nationale regelgevende instanties bepalen, zoveel mogelijk rekening houdend met de aanbeveling en de richtsnoeren, de relevante markten die overeenkomen met de nationale omstandigheden, met name relevante geografische markten binnen hun grondgebied, overeenkomstig de beginselen van het mededingingsrecht.
(…)
Artikel 16
Marktanalyseprocedure
1. Zo spoedig mogelijk na de aanneming van de Aanbeveling of een bijwerking daarvan voeren de nationale regelgevende instanties, zoveel mogelijk met inachtneming van de richtsnoeren een analyse van de relevante markten uit. (…)
2. Wanneer een nationale regelgevende instantie krachtens de artikelen 16, 17 (…) van Richtlijn 2002/22/EG (universeledienstrichtlijn) (…) moet bepalen of ten aanzien van ondernemingen verplichtingen moeten worden opgelegd, gehandhaafd, gewijzigd of ingetrokken, bepaalt zij overeenkomstig de richtsnoeren op basis van haar analyse volgens lid 1 van dit artikel of een relevante markt daadwerkelijk concurrerend is.
3. Wanneer een nationale regelgevende instantie concludeert dat de markt daadwerkelijk concurrerend is, mag zij niet een van de specifieke wettelijke verplichtingen als beschreven in lid 2 opleggen of handhaven. (…)
4. Wanneer een nationale regelgevende instantie vaststelt dat een relevante markt niet daadwerkelijk concurrerend is, gaat zij na welke ondernemingen op die markt een aanmerkelijke marktmacht (…) hebben en legt zij de ondernemingen in kwestie passende specifieke wettelijke verplichtingen op (…)"
In de Aanbeveling van de Commissie van 11 februari 2003 betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronischecommunicatiesector die overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen (Pb 2003, L 114, blz. 45; hierna: de Aanbeveling) is de nationale regelgevende instanties aanbevolen, bij het vaststellen van de relevante markten in overeenstemming met artikel 15, derde lid, van de Kaderrichtlijn de producten- en dienstenmarkten te analyseren die in de bijlage van de Aanbeveling worden opgesomd. Onder punt 18 van de bijlage van de Aanbeveling is als markt op wholesaleniveau aangewezen de markt voor omroeptransmissiediensten, voor het leveren van omroepinhoud aan eindgebruikers.
In de Tw was, ten tijde van het bestreden besluit, onder meer het volgende bepaald:
"Artikel 1.3
1. Het college draagt er zorg voor dat zijn besluiten bijdragen aan het verwezenlijken van de doelstellingen als bedoeld in artikel 8, tweede, derde en vierde lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG in elk geval door:
a. het bevorderen van concurrentie bij het leveren van elektronische communicatienetwerken, elektronische communicatiediensten, of bijbehorende faciliteiten, onder meer door efficiënte investeringen op het gebied van infrastructuur aan te moedigen en innovaties te steunen;
(…)
c. het bevorderen van belangen van eindgebruikers wat betreft keuze, prijs en kwaliteit.
(…)
4. Indien het college een besluit neemt, dat aanzienlijke gevolgen voor de desbetreffende markt heeft, onderbouwt het college, onder andere op basis van een verantwoording van de voorzienbare relevante gevolgen, zowel in kwalitatieve, als voor zover redelijkerwijs mogelijk in kwantitatieve zin dat de maatregel noodzakelijk is voor het bereiken van de in het eerste lid genoemde doelstellingen en dat een andere minder ingrijpende maatregel niet effectief is.
Artikel 3.11
(…)
3. De houder (…) en de derde die op grond van het tweede lid gehouden is toestemming te verlenen, stellen het medegebruik ter beschikking tegen een redelijke vergoeding.
4. De houders van een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte die is bestemd voor het verspreiden van programma's, alsmede degenen die in opdracht van die houders door middel van hun openbaar elektronisch communicatienetwerk dat bestaat uit radiozendapparaten die geschikt zijn voor het verspreiden van programma's een programma verspreiden, zijn over en weer verplicht te voldoen aan redelijke verzoeken tot het medegebruik van antenne-opstelpunten, antennesystemen en antennes. Hierbij worden in ieder geval de technische mogelijkheden in acht genomen. Het tweede en derde lid zijn van overeenkomstige toepassing.
Artikel 6a.1
1. Het college bepaalt in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht de relevante markten in de elektronische communicatiesector waarvan de product- of dienstenmarkt overeenkomt met een in een aanbeveling als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG vermelde product- of dienstenmarkt. (…)
2. Het college bepaalt in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht andere dan de in het eerste lid bedoelde relevante markten in de elektronische communicatiesector indien hier naar zijn oordeel aanleiding toe is (…)
3. Het college onderzoekt de overeenkomstig het eerste en tweede lid bepaalde relevante markten zo spoedig mogelijk.
(…)
5. Het in het derde (…) lid bedoelde onderzoek is er in ieder geval op gericht om vast te stellen:
a. of de desbetreffende markt al dan niet daadwerkelijk concurrerend is en of hierop ondernemingen die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbieden actief zijn die beschikken over een aanmerkelijke marktmacht, en
b. welke verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 en 6a.12 tot en met 6a.15 passend zijn voor de onder a bedoelde ondernemingen die beschikken over een aanmerkelijke marktmacht.
6. Nadat het onderzoek als bedoeld in het derde (…) lid is afgerond, geeft het college zo spoedig mogelijk uitvoering aan de artikelen 6a.2, eerste lid, of 6a.3.
(…)
Artikel 6a.2
1. Indien uit een onderzoek als bedoeld in artikel 6a.1, derde (…) lid, blijkt dat een relevante markt (…) niet daadwerkelijk concurrerend is, stelt het college vast welke ondernemingen die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbieden, beschikken over een aanmerkelijke marktmacht, en:
a. legt hij ieder van hen, voor zover passend, verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 of 6a.12 tot en met 6a.15 op;
(…)
3. Een verplichting als bedoeld in het eerste lid, is passend indien deze gebaseerd is op de aard van het op de desbetreffende markt geconstateerde probleem en in het licht van de doelstellingen van artikel 1.3 proportioneel en gerechtvaardigd is.
(…)
Artikel 6.a.6
1. Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, de verplichting opleggen om te voldoen aan redelijke verzoeken tot door het college te bepalen vormen van toegang, onder andere indien het college van oordeel is dat het weigeren van toegang of het stellen van onredelijke voorwaarden met eenzelfde effect, de ontwikkeling van een door duurzame concurrentie gekenmerkte eindgebruikersmarkt zou belemmeren of niet in het belang van de eindgebruiker zou zijn.
(…)
3. Het College kan aan de verplichting, bedoeld in het eerste lid, voorschriften verbinden betreffende billijkheid, redelijkheid en opportuniteit.
Artikel 6a.7
1. Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, voor door het college te bepalen vormen van toegang een verplichting opleggen betreffende het beheersen van de hiervoor te rekenen tarieven of kostentoerekening indien uit een marktanalyse blijkt dat de betrokken exploitant de prijzen door het ontbreken van werkelijke concurrentie op een buitensporig hoog peil kan handhaven of de marges kan uithollen, in beide gevallen ten nadele van de eindgebruikers. (…)
2. Een verplichting als genoemd in het eerste lid kan inhouden dat voor toegang een kostengeoriënteerd tarief moet worden gerekend of dat een door het college te bepalen of goed te keuren kostentoerekeningssysteem moet worden gehanteerd.
3. Indien het college een onderneming heeft verplicht om voor toegang een kostengeoriënteerd tarief te rekenen, toont de onderneming aan dat haar tarieven werkelijk kostengeoriënteerd zijn.
(…)
Artikel 6.a.8
Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, voor door het college te bepalen vormen van toegang de verplichting opleggen om deze toegang onder gelijke omstandigheden onder gelijke voorwaarden te verlenen. Deze verplichting houdt tevens in dat de onderneming gelijke voorwaarden toepast als die welke onder gelijke omstandigheden gelden voor haarzelf, haar dochterondernemingen of haar partnerondernemingen.
Artikel 6b.1
1. Op de voorbereiding van een besluit van het college als bedoeld in de artikelen (…) 6a.2 (…), is afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht van toepassing.
(…)"
Met ingang van 7 februari 2007 luidt artikel 3.11 Tw als volgt:
“1. De houders van een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte die bestemd is voor het aanbieden van openbare telecommunicatienetwerken of openbare telecommunicatiediensten, zijn over en weer verplicht te voldoen aan redelijke verzoeken tot het medegebruik van antenne-opstelpunten. Hierbij worden in ieder geval de technische mogelijkheden in acht genomen.
2. In het geval dat voor het verlenen van medegebruik toestemming van een derde is vereist, is deze daartoe slechts gehouden indien het een redelijk verzoek betreft en hij:
a. direct of indirect een relevant economisch belang heeft in de houder, bedoeld in het eerste lid, tot wie het verzoek is gericht;
b. deel uitmaakt van een groep als bedoeld in artikel 24b van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek waartoe een andere groepsmaatschappij als bedoeld in dat artikel behoort, die een direct of indirect relevant economisch belang heeft in de houder van een vergunning.
3. De houder, bedoeld in het eerste lid, en de derde die op grond van het tweede lid gehouden is toestemming te verlenen, stellen het medegebruik ter beschikking tegen een redelijke vergoeding.
4. Aanbieders van elektronische communicatienetwerken die bestaan uit radiozendapparaten die geschikt zijn voor het verspreiden van programma's, alsmede aanbieders van antenne-opstelpunten welke bestemd zijn om genoemde netwerken te ondersteunen, voldoen aan redelijke verzoeken tot medegebruik van antenne-opstelpunten, antennesystemen of antennes. Het tweede en derde lid zijn van overeenkomstige toepassing.”
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Per 1 januari 2005 is het voormalige, op grond van de Radio-Omroep-Zender-Wet 1935 opgerichte, bedrijf Nozema N.V. (Nederlandse Omroep Zender Maatschappij) door de Minister van Economische Zaken gesplitst in een dienstenbedrijf, Nozema Services N.V. dat zendernetwerkdiensten ten behoeve van transmissie van radiosignalen via de ether verricht, en het door de Nederlandse Staat opgerichte mastenbedrijf NOVEC B.V. (hierna: NOVEC) dat de statutaire taak heeft op de bij haar ondergebrachte zendmasten hoger dan 40 meter mastruimte ter beschikking te stellen ten behoeve van omroeptransmissiediensten.
- Op 25 augustus 2005 heeft OPTA het ontwerp van het besluit met betrekking tot de wholesalemarkten voor de doorgifte van analoge radiosignalen via de ether via kortegolf, middengolf en FM-frequenties (hierna: het ontwerpbesluit) aan de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa) gestuurd.
- Bij brief van 1 september 2005 heeft de NMa medegedeeld de conclusies van OPTA zoals weergegeven in het ontwerpbesluit te onderschrijven.
- Op 21 september 2005 heeft OPTA het ontwerpbesluit ter inzage gelegd. In het ontwerpbesluit heeft OPTA, voorzover hier van belang:
- als relevante wholesalemarkten aangemerkt:
1. de wholesalemarkten, kleiner dan nationaal, voor levering van toegang tot onderbouwen in eigendom van één aanbieder;
2. de wholesalemarkten, kleiner dan nationaal, voor levering van toegang tot hoge antenne-opstelpunten in eigendom van één aanbieder;
3. de lokale wholesalemarkten voor levering van toegang tot FM-antennesystemen in individuele hoge antenne-opstelpunten;
4. de lokale wholesalemarkten voor levering van toegang tot een individueel antenne-opstelpunt voor de middengolf ten behoeve van hoge zendvermogens;
5. de lokale wholesalemarkten voor levering van toegang tot antennesystemen voor de middengolf in individuele antenne-opstelpunten ten behoeve van hoge zendvermogens.
- onderzocht of deze markten daadwerkelijk concurrerend zijn en of op deze markten ondernemingen actief zijn die beschikken over aanmerkelijke marktmacht (hierna: AMM);
- ten aanzien van NOVEC vastgesteld dat zij over AMM beschikt op een aantal van de onder 2. en 4. vallende markten en haar verplichtingen opgelegd inzake toegang, kostenoriëntatie en non-discriminatie;
- ten aanzien van Nozema vastgesteld dat zij over AMM beschikt op een aantal van de onder 2., 3. en 5. vallende markten en haar verplichtingen opgelegd inzake toegang, kostenoriëntatie en non-discriminatie;
- ten aanzien van KPN vastgesteld dat zij over AMM beschikt op een aantal van de onder 1. en 2. vallende markten en haar verplichtingen opgelegd inzake toegang, kostenoriëntatie en non-discriminatie.
- Broadcast, KPN, Nozema en NOVEC hebben zienswijzen op het ontwerpbesluit naar voren gebracht.
- In december 2005 heeft KPN het voornemen tot overname van het zendbedrijf Nozema ter toetsing aangemeld bij de NMa, waarbij zij heeft aangegeven ten behoeve van een neutrale derde afstand te doen van het beheer van en de controle over de toegang tot (de betonnen onderbouw van en in drie gevallen de zendgebouwen naast) de hoge zendmasten die haar eigendom zijn en die gebruikt worden voor de doorgifte van analoge FM-radio.
- Bij besluit van 6 maart 2006 heeft de NMa op grond van de overdracht door KPN aan NOVEC van het beheer van en de controle over de hoge zendmasten conform de door de NMa goedgekeurde beheerovereenkomst met NOVEC geconcludeerd dat voor wat betreft zendernetwerkdiensten voor analoge FM-radio ten gevolge van de aangemelde concentratie geen economische machtspositie kan ontstaan of worden versterkt.
- Mede als gevolg van bovengenoemd fusiecontrolebesluit heeft OPTA het ontwerpbesluit herzien en in een nieuw (ontwerp)besluit geconcludeerd dat de daarin afgebakende markten daadwerkelijk concurrerend zijn. Dit besluit, zoals weergegeven in rubriek 3 van deze uitspraak, heeft OPTA op 31 mei 2006 voorgelegd aan de NMa voor advies.
- Bij brief van 2 juni 2006 heeft de NMa haar advies uitgebracht en medegedeeld dat zij de conclusies van OPTA kan onderschrijven.
- Op 8 juni 2006 heeft OPTA het (ontwerp van het herziene) besluit genotificeerd bij de Commissie.
- Bij brief van 10 juli 2006 heeft de Commissie hierop gereageerd en daarbij onder meer het volgende opgemerkt:
“Alhoewel OPTA de drie criteria test niet expliciet heeft toegepast met betrekking tot de infrastructuurmarkten, blijkt uit OPTA’s argumentatie dat het mededingingsrecht (met inbegrip van de structurele afscheiding die opgelegd werd als een remedie in de context van fusiecontrole) samen met andere wetgevende voorzieningen als voldoende kan worden beschouwd om een mogelijk marktfalen op deze markt aan te pakken. Bijgevolg, en op basis van de hierboven opgesomde elementen, kan de Commissie akkoord gaan met OPTA’s conclusie dat de infrastructuurmarkten niet zijn onderworpen aan ex ante regelgeving.”
- Vervolgens heeft OPTA op 17 juli 2006 het bestreden besluit genomen (gepubliceerd op www.opta.nl).
3. Het bestreden besluit
Bij het bestreden besluit heeft OPTA de wholesalemarkt voor omroeptransmissiediensten, voor het leveren van omroepinhoud aan eindgebruikers (markt 18 in de Aanbeveling), bepaald. Hierin heeft OPTA geconcludeerd dat er – voor de doorgifte van analoge radiosignalen via de ether – twee relevante markten bestaan:
- de nationale markt voor het leveren van transmissiediensten van analoge radiosignalen (hoge vermogens) via de middengolf aan programma-aanbieders; en
- de nationale markt voor de levering van transmissiediensten van analoge radiosignalen via de FM aan programma-aanbieders.
OPTA heeft vastgesteld dat deze markten daadwerkelijk concurrerend zijn en op deze markten geen partij afzonderlijk of gezamenlijk met andere partijen over AMM beschikt. Op grond hiervan heeft OPTA besloten geen specifieke verplichtingen in de zin van artikel 6a.2, eerste lid, Tw op te leggen aan partijen die op de markt voor middengolf-transmissiediensten en/of op de markt voor FM-transmissiediensten actief zijn.
OPTA heeft onderzocht of er aanleiding bestaat om naast de in de Aanbeveling opgenomen markten voor de levering van transmissiediensten aparte relevante infrastructuurmarkten te bepalen, zoals de markt voor het leveren van toegang tot hoge antenne-opstelpunten en antennesystemen ten behoeve van FM-transmissiediensten en de markt voor het leveren van toegang tot antenne-opstelpunten en antennesystemen ten behoeve van middengolf-transmissiediensten met hoge zendvermogens. OPTA heeft vastgesteld dat de betreffende markten niet voor ex ante-regulering in aanmerking komen.
Ten aanzien van de wholesale transmissiediensten voor kortegolf heeft OPTA geconcludeerd dat op deze productmarkt geen mededingingsproblemen bestaan, zodat het uitvoeren van een marktanalyse en dominantieanalyse gericht op de kortegolf niet relevant is.
4. Het standpunt van Broadcast
Broadcast heeft, verdeeld over elf grieven, haar beroepsgronden aangevoerd. Bij de weergave hiervan beperkt het College zich tot een samenvatting van die grieven die voor de uitspraak van belang zijn.
4.1 De eerste twee grieven worden door Broadcast onder de titel “formele beroepsgronden” aangevoerd.
4.1.1 In grief 1 betoogt Broadcast dat OPTA ten onrechte geen nieuwe consultatie heeft georganiseerd over de inhoud van het bestreden besluit. Op de voorbereiding van het bestreden besluit is – op grond van artikel 6b.1, eerste lid, Tw – afdeling 3.4 van de Awb van toepassing. Na de terinzagelegging van het ontwerpbesluit heeft Broadcast een zienswijze ingediend. Ten gevolge van hetgeen klaarblijkelijk een interne koerswijziging is van OPTA, is het bestreden besluit volstrekt tegenstrijdig aan het ontwerpbesluit. De door onder andere Broadcast ingediende zienswijzen hebben hierdoor geen enkele relatie met het bestreden besluit. OPTA had belanghebbenden in staat moeten stellen zienswijzen in te dienen tegen het bestreden besluit, zodat zij konden reageren op de voortschrijdende inzichten. Nu OPTA openbare consultatie van haar volledig andere besluit achterwege heeft gelaten, heeft zij haar besluit in strijd met artikel 3:2 Awb Pro onzorgvuldig voorbereid en tevens gehandeld in strijd met artikel 6b.1, eerste lid, Tw.
4.1.2 Grief 2 van Broadcast luidt dat OPTA geen volledige reactie heeft gegeven op de argumenten en stellingen die zij in de voorfase heeft aangevoerd. Broadcast heeft als antwoord op vragen van OPTA, in reactie op het ontwerpbesluit en ook nadien, vele argumenten aangedragen en vele documenten overgelegd. Annex 1 van het bestreden besluit bevat slechts een zeer beperkt overzicht van de bedenkingen van Broadcast en de reactie hierop van OPTA. De feitelijke bewijzen die Broadcast voor haar stellingen heeft aangevoerd, heeft OPTA niet weersproken. OPTA heeft aldus gehandeld in strijd met de op haar rustende bewijslast.
4.2 Vervolgens heeft Broadcast een aantal grieven aangevoerd die strekken ten betoge dat OPTA op de markten voor transmissiediensten geen daadwerkelijke marktanalyse heeft uitgevoerd en geen partijen met AMM heeft aangewezen, met als gevolg dat op deze markten ten onrechte geen verplichtingen zijn opgelegd.
4.2.1 Volgens grief 3 heeft OPTA ten onrechte bepaald dat er geen mededingingsproblemen zijn ten aanzien van kortegolf distributie. OPTA onderbouwt haar besluit om de kortegolf niet te reguleren door er op te wijzen dat Radio Nederland Wereldomroep (hierna: RNW) de enige aanbieder is op de kortegolf en er sprake zou zijn van overcapaciteit. Het mededingingsprobleem van toegangsweigering zou zich volgens OPTA derhalve niet voordoen.
OPTA miskent hiermee dat RNW haar vraag naar kortegolf-transmissiediensten binnenkort opnieuw gaat aanbesteden. Als Broadcast de aanbesteding wint en namens RNW toegang verzoekt, zal het probleem van toegangsweigering gedurende de reguleringsperiode wel degelijk aanwezig zijn. Het probleem heeft zich zelfs al gemanifesteerd. Broadcast heeft Nozema en KPN verzocht om onder meer prijsinformatie inzake het (mede)gebruik van de kortegolf infrastructuur indien Broadcast de aanbesteding zou winnen. Nozema/NOVEC heeft de prikkel om haar bezit van de noodzakelijke infrastructuur te misbruiken door het veroorzaken van een prijssqueeze. Zo kan Nozema Broadcast voor toegang tot de kortegolf infrastructuur evenveel of zelfs meer laten betalen dan zij aan de dienstenafnemer RNW vraagt op de transmissiemarkt.
Aan OPTA’s stelling dat er voldoende overcapaciteit is, ligt geen onderzoek ten grondslag.
4.2.2 Volgens grief 4 van Broadcast heeft OPTA bij haar analyse van de transmissiemarkten ten onrechte geen rekening gehouden met de ontwikkelingen van digitale televisie en radio. De betreffende diensten spelen in de nabije toekomst een rol op de wholesale transmissiemarkt. Nozema heeft alle antennesystemen voor deze diensten in handen. Bovendien bestaat er ten aanzien van KPN een potentieel probleem van koppelverkoop op de markt voor transmissie van DAB en die voor FM-transmissie.
4.2.3 In grief 5 voert Broadcast aan dat OPTA in het bestreden besluit ten onrechte niet heeft bepaald dat sprake is van een partij met AMM op de markten voor transmissiediensten voor FM en middengolf. OPTA stelt vast dat zowel Nozema als Broadcast op beide markten significante marktposities innemen, maar zegt niet te kunnen bepalen of daadwerkelijk sprake is van een AMM-positie. In vijf subgrieven bestrijdt Broadcast de argumenten die OPTA hiervoor aanvoert en betoogt zij dat aan Nozema ten onrechte geen verplichtingen zijn opgelegd.
Subgrief 5.1 houdt in dat OPTA ten onrechte stelt dat sprake is van een periodiek bestaan van de markten en een beperkte dynamiek. In de eerste plaats miskent OPTA verschillende aanbestedingen die in de reguleringsperiode zullen plaatsvinden. Het betreft de aanbestedingen inzake de transmissie ten behoeve van de publieke omroep en inzake de transmissie van de publieke regionale zenders. Bovendien is volgens Broadcast na de zero base-verdeling in 2003 de dynamiek op de radiomarkt geenszins verdwenen, hetgeen zij illustreert door te wijzen op onder meer veranderingen in eigendomsverhoudingen alsmede op de intrekking en gewijzigde toekenning van frequenties voor zowel FM- als middengolfradio.
Overigens kan ook in de tussen de aanbestedingen liggende periode sprake zijn van misbruik van een dominante positie op de transmissiemarkten. Nozema heeft getracht aanbieders van FM-programma’s naar haar te laten overstappen door aan Broadcast capaciteit te weigeren en tegelijkertijd klanten van Broadcast te benaderen om hun wel die capaciteit aan te bieden.
In subgrief 5.2 betoogt Broadcast dat OPTA ten onrechte heeft vastgesteld dat op de markten voor transmissiediensten geen sprake is van verticale integratie. Nozema is zoals OPTA in het ontwerpbesluit terecht heeft geconstateerd zowel actief in de levering van transmissiediensten als in de levering van antennesystemen en toegang tot hoge opstelpunten. Het ontwerpbesluit bevat de correcte analyse dat Nozema door deze verticale integratie in staat is zichzelf te bevoordelen wat betreft de levering van antennesystemen. In het bestreden besluit heeft OPTA anders geoordeeld omdat door de splitsing van Nozema in – het nadien door KPN overgenomen – Nozema Services en NOVEC, 40 van de 44 hoge antenne-opstelpunten die worden gebruikt ten behoeve van FM-transmissiediensten in handen zijn van anderen dan de aanbieders van transmissiediensten. OPTA miskent hierbij dat de splitsing van Nozema enkel de overdracht van antenne-opstelpunten tot gevolg heeft gehad en niet die van antennesystemen. Broadcast is volledig afhankelijk van toegang tot de antennesystemen van Nozema. In vrijwel alle gevallen zijn deze antennesystemen geplaatst op de hoogtes die zijn voorgeschreven in de frequentievergunningen en om de betreffende vergunninghouder te kunnen bedienen, is toegang voor Broadcast dan ook onontbeerlijk. Bovendien bezit Nozema nog steeds antenne-opstelpunten die van belang zijn. Weliswaar zijn deze lager dan 40 meter, maar zij staan wel op gebouwen met een grote hoogte.
In subgrief 5.3 voert Broadcast aan dat, anders dan OPTA betoogt, het biedkarakter van de markt geen relevant criterium is. OPTA hangt haar conclusie dat zij niet kan beoordelen of er partijen met AMM zijn op de transmissiemarkten, onder andere op aan de stelling dat sprake is van een biedmarkt die slechts periodiek bestaat. Er is echter geen sprake van een markt die uitsluitend bestaat uit aanbestedingen. Er zijn op de transmissiemarkten twee partijen actief die ook met elkaar concurreren ten aanzien van bestaande vergunninghouders. Bovendien is er geen sprake van dat contracten worden afgesloten door middel van een aanbesteding. Er is sprake van normale onderhandelingen met omroepen, die leiden tot contracten waarmee later nog van alles kan gebeuren. De conclusie van OPTA dat er slechts enkele momenten van marktverdeling zijn en dat alleen op die momenten misbruik van machtspositie mogelijk is, is voor de onderhavige markten dus eenvoudigweg onjuist.
In subgrief 5.4 klaagt Broadcast erover dat OPTA heeft verzuimd de overige criteria voor het vaststellen van AMM te toetsen. Op grond van artikel 14 van Pro de Kaderrichtlijn dient OPTA zich bij de beoordeling van machtsposities te houden aan de Richtsnoeren van de Commissie voor de marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht in het bestek van het gemeenschappelijke regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en -diensten, van 11 juli 2002 (Pb 2002, C 165/03, blz. 3; hierna: de Richtsnoeren), die de Europese Commissie op grond van artikel 15 van Pro de Kaderrichtlijn bekend heeft gemaakt. In de Richtsnoeren worden naast marktaandelen verschillende criteria genoemd die de vaststelling van AMM kunnen bepalen, die geen van alle in het bestreden besluit zijn getoetst. Als criteria die OPTA in ieder geval in haar beoordeling had moeten betrekken, noemt Broadcast onder meer:
- het marktaandeel van Nozema is op de FM-transmissiemarkt 70,3% en op de middengolf-transmissiemarkt 63,4%; op de onderliggende infrastructuurmarkten zijn die marktaandelen nog aanzienlijk groter;
- Nozema heeft controle over de meest noodzakelijke antennesystemen en NOVEC over de antenne-opstelpunten en de onderbouw; dit betreft niet gemakkelijk te dupliceren infrastructuur;
- de aanwezigheid van toegangsdrempels in de vorm van hoge verzonken kosten, nu een groot deel van haar infrastructuur geheel of gedeeltelijk is afgeschreven, maar technisch gezien nog prima bruikbaar is; de verzonken kosten zijn dermate hoog dat nieuwkomers nauwelijks kunnen concurreren;
- de financiële positie van Nozema – die sterk is verbeterd sinds haar overname door KPN – en de schaalvoordelen die Nozema door haar financiële omvang kan behalen;
- de hefboomwerking, als bedoeld in artikel 14, derde lid, van de Kaderrichtlijn, aangezien Nozema zonder meer dominant is op de infrastructuurmarkt voor antennesystemen en daarmee in staat is om de concurrentie op de transmissiemarkt uit te schakelen;
- de concurrentievervalsende afspraken tussen NOVEC en Nozema; in de splitsingsovereenkomst van NOVEC en Nozema is opgenomen dat NOVEC de tarieven die voor de splitsing golden aan Nozema in rekening brengt en een aantal andere bijzondere voorrechten verstrekt.
Volgens Broadcast had OPTA op grond van deze criteria moeten concluderen tot in ieder geval een AMM-positie van Nozema op de transmissiemarkten.
Subgrief 5.5 van Broadcast houdt in dat OPTA ten onrechte geen verplichtingen heeft opgelegd aan Nozema. Door de AMM-positie van Nozema op de transmissiemarkten doen zich tal van mededingingsproblemen voor die OPTA had moeten redresseren. Conform de in het ontwerpbesluit uiteengezette systematiek had OPTA eerst op de infrastructuurmarkten ex ante-verplichtingen moeten opleggen, maar hiermee had zij niet kunnen volstaan. Nozema zou dan nog steeds de mogelijkheid hebben om Broadcast in een prijssqueeze te brengen. Ook had OPTA met maatregelen op de transmissiemarkten het gevaar van kruissubsidiëring moeten redresseren.
4.3 Voorts heeft Broadcast een aantal grieven aangevoerd die een uitwerking zijn van haar klacht dat OPTA ten onrechte de infrastructuurmarkten niet heeft gereguleerd. Gelet op hetgeen het College zal beslissen, behoeven de grieven 6 tot en met 8 geen weergave.
4.3.1 Volgens grief 9 van Broadcast heeft OPTA ten onrechte vastgesteld dat er geen aanleiding is de markt voor het leveren van toegang tot hoge antenne-opstelpunten ten behoeve van FM-transmissiediensten te bepalen. Nadat OPTA in het bestreden besluit terecht heeft aangegeven dat antenne-opstelpunten hoger dan 40 meter niet repliceerbaar zijn, noemt zij als redenen om niet over te gaan tot regulering:
- er zijn op de markt voor FM-transmissiediensten binnen de reguleringsperiode geen transacties te verwachten;
- KPN heeft bij de overname van Nozema afstand gedaan van het beheer van de onderbouwen en de hoge zendmasten, waarmee nu NOVEC is belast; ten aanzien van de hoge antenne-opstelpunten die NOVEC in eigendom heeft, zullen toegangsbelemmeringen zich niet voordoen omdat NOVEC krachtens de akte van afsplitsing non-discriminatoire toegang moet verlenen, in overeenstemming handelt met artikel 3.11 Tw en tarieven moet hanteren die zijn gebaseerd op de daadwerkelijke kosten inclusief een redelijk rendement; ten aanzien van de hoge antenne-opstelpunten (inclusief onderbouw) die NOVEC van KPN in beheer heeft gekregen, dient NOVEC die beheerstaken uit te oefenen op basis van een door de NMa goedgekeurde beheersovereenkomst;
- artikel 3.11, vierde lid, Tw kent een verplichting tot het verlenen van medegebruik van antenne-opstelpunten, antennesystemen en antennes; eerdere twijfel bij OPTA over de effectiviteit van dit artikel is weggenomen door de uitspraak van het College van 11 november 2005 (AWB 05/425, www.rechtspraak.nl, LJN: AU6002; hierna: uitspraak van 11 november 2005), waaruit volgt dat dit artikel toereikend is om eventuele toegangsbelemmeringen of een onredelijke tariefstelling tegen te gaan.
Broadcast concretiseert haar bestrijding van deze constateringen van OPTA in drie subgrieven.
Subgrief 9.1 houdt in dat OPTA ten onrechte stelt dat de overdracht van het beheer van de onderbouwen en hoge zendmasten van KPN aan NOVEC, met zich meebrengt dat er geen mededingingsrechtelijke problemen meer zijn te verwachten op de markt voor hoge antenne-opstelpunten. De splitsing van Nozema en NOVEC was ten tijde van het ontwerpbesluit reeds een feit en kan de koerswijziging van OPTA in het bestreden besluit niet rechtvaardigen. NOVEC was in het ontwerpbesluit terecht aangewezen als partij met AMM op de infrastructuurmarkten voor toegang tot hoge antenne-opstelpunten voor FM en tot antenne-opstelpunten voor middengolf ten behoeve van hoge zendvermogens. Door de overdracht van het beheer van de antenne-opstelpunten van KPN aan NOVEC krijgt NOVEC er slechts antenne-opstelpunten bij. Dat zich wel degelijk mededingingsrechtelijke problemen voordoen in de vorm van discriminatie en buitensporige prijzen blijkt volgens Broadcast uit de volgende voorbeelden:
- KPN en Nozema zijn indirect in staat de toegangstarieven die Broadcast moet betalen te dicteren door middel van de huurovereenkomsten die zij met NOVEC sluiten voor het huren van de daken van betontorens; de daarvoor gevraagde tarieven zijn zonder meer excessief; Nozema en KPN kunnen hiermee ook de verhoudingen op de dienstenmarkten beïnvloeden omdat zij in staat zijn hiermee een prijssqueeze te doen ontstaan;
- ten aanzien van de betonnen onderbouw die NOVEC van KPN in beheer heeft gekregen, heeft NOVEC samen met KPN een sterke prikkel om buitensporige tarieven te hanteren omdat de vergoeding die NOVEC voor het beheer ontvangt, is gerelateerd aan de omzet; NOVEC hanteert dezelfde tarieven die KPN voor de overdracht hanteerde, waaruit blijkt dat haar statuten excessieve tarieven niet kunnen voorkomen;
- de wijze van tariefberekening door NOVEC leidt niet tot daadwerkelijk kostengeoriënteerde tarieven, maar tot een situatie waarin gebruikers van afgeschreven masten de gebruikers van de nieuwere, nog niet afgeschreven masten subsidiëren;
- ondanks de verplichtingen in haar statuten handelt NOVEC wel degelijk discriminatoir, aangezien er klaarblijkelijk afspraken zijn gemaakt tussen NOVEC en Nozema, waaruit volgt dat Nozema het tarief betaalt dat gold vóór de splitsing, terwijl Broadcast het hogere tarief van ná de splitsing moet betalen.
Derhalve is het besluit in strijd met de doelstellingen zoals opgenomen in artikel 1.3 Tw, want draagt het niet bij aan het bevorderen van concurrentie bij het leveren van elektronische communicatienetwerken en –diensten, aldus Broadcast.
Subgrief 9.2 houdt in dat OPTA ten onrechte stelt dat artikel 3.11 Tw toereikend zou zijn om eventuele toegangsbelemmeringen of onredelijke tariefstelling tegen te gaan. OPTA stelt in het bestreden besluit dat de aanvankelijk in het ontwerpbesluit doorklinkende twijfel over de effectiviteit van artikel 3.11, vierde lid, Tw is weggenomen door de uitspraak van 11 november 2005 en dat derhalve eventuele ex ante-regulering op basis van hoofdstuk 6A van de Tw in strijd zou zijn met het vereiste dat ex ante-verplichtingen passend zijn. Broadcast voert hiertegen aan dat de genoemde uitspraak van het College niet ziet op tariefstelling, maar alleen op toegang. Bovendien biedt artikel 3.11 Tw volgens Broadcast geen basis om het mededingingsrechtelijke probleem van prijssqueeze of discriminatie tegen te gaan. Ter toelichting voert Broadcast onder meer aan dat:
- geschillen ex artikel 3.11 Tw een zeer lange duur hebben;
- Nozema gebruik maakt van de mogelijkheid om de procedures te vertragen, onder meer door de bevoegdheid van OPTA te betwisten en door geschilbesluiten niet uit te voeren; nu sprake is van verticale integratie heeft Nozema hier ook alle belang bij; een snelle oplossing van toegangsgeschillen is wel een vereiste als sprake is van een aanbesteding;
- artikel 3.11 Tw uitgaat van het begrip redelijkheid, hetgeen met zich meebrengt dat ieder verzoek van Broadcast door Nozema per definitie als onredelijk wordt betiteld;
- Broadcast de feitelijke en fysieke toegang voorafgaand aan een aanbestedingsprocedure moet realiseren en daarom alleen bij ex ante-regulering op basis van hoofdstuk 6A het risico van verstoring van de mededinging is uitgesloten;
- de onduidelijkheid ten gevolge van bevoegdheidsvragen – bijvoorbeeld ten aanzien van de vraag of een betonnen onderbouw onderdeel is van een antenne-opstelpunt, zodat artikel 3.11 Tw ook daarop ziet – door de lengte van de daaruit voortvloeiende procedures aan de effectiviteit van artikel 3.11 Tw in de weg staat;
- de statutaire verplichtingen van NOVEC in een geschilprocedure niet afdwingbaar zijn;
- artikel 3.11 Tw niet kan voorkomen dat reeds verleende toegang wordt ingetrokken;
- artikel 3.11 Tw uitgaat van een “redelijk tarief” dat in tegenstelling tot een ex ante-prijsmaatregel niet de mogelijkheid kent om rekening te houden met inefficiënte kosten; de uitspraak van het College, die nadrukkelijk niet ging over tariefstelling, neemt de onduidelijkheid over de redelijke vergoeding niet weg;
- artikel 3.11 Tw geen remedie is tegen de mogelijkheid voor Nozema om zichzelf een lagere vergoeding in rekening te brengen dan zij haar concurrenten rekent;
- artikel 3.11 Tw evenmin een remedie is tegen de prijssqueeze die Broadcast ervaart doordat Nozema aan Broadcast dezelfde tarieven in rekening wil brengen als die welke gelden voor de klanten van Nozema op de transmissiemarkten; OPTA heeft zelf aangegeven niet bevoegd te zijn hier tegen op te treden.
OPTA had in het ontwerpbesluit gedetailleerd aangegeven waarom artikel 3.11 Tw nu juist geen effectieve oplossing was voor de geschillen gezien de lange duur van de geschillen en het ex post-karakter. In het bestreden besluit wordt niet gemotiveerd waarom dat standpunt thans volledig anders is. Hetgeen OPTA hierbij heeft aangevoerd ten aanzien van de markt voor antennesystemen is onverkort ook van toepassing op geschillen over antenne-opstelpunten, zo betoogt Broadcast.
Volgens subgrief 9.3 heeft OPTA ten onrechte geen aparte infrastructuurmarkt afgebakend voor de levering van toegang tot onderbouwen voor hoge FM-opstelpunten. In het ontwerpbesluit heeft OPTA onderzocht of er een aparte relevante markt bestaat voor het leveren van onderbouwen voor hoge FM-opstelpunten. Zowel aanbieders die actief zijn op de transmissiemarkten als eigenaren van antenne-opstelpunten zijn afhankelijk van de noodzakelijke toegang tot de betontoren. Een distributeur als Broadcast heeft ruimte in de betontorens nodig voor het plaatsen van zendinstallaties. Bovendien bevinden zich in de betontorens noodzakelijke en niet dupliceerbare voorzieningen, bijvoorbeeld de energievoorziening. Voorts is het gebruik van de daken van de betontorens noodzakelijk voor het plaatsen van masten. Uit het advies van OPTA aan de NMa van 20 januari 2006 inzake de overname van Nozema volgt dat OPTA van mening is dat zowel de betontorens als de daken hiervan, “bottleneck facilities” zijn waarvoor geldt dat de eigenaar een prikkel heeft excessieve tarieven te vragen en dat dit probleem niet door artikel 3.11 Tw geredresseerd kan worden.
4.3.5 Volgens grief 10 van Broadcast heeft OPTA ten onrechte geen aparte infrastructuurmarkt voor de toegang tot antenne-opstelpunten ten behoeve van middengolf bepaald. Hetgeen zij onder grief 5 en de daarbij behorende subgrieven heeft gesteld ten aanzien van de antenne-opstelpunten voor FM, acht Broadcast onverkort van toepassing op de infrastructuurmarkt voor middengolf. Bovendien is volgens Broadcast ondanks de overdracht van het beheer van de antenne-opstelpunten aan NOVEC, op deze markt nog steeds sprake van verticale integratie nu Nozema/KPN een aantal zendergebouwen, alsmede de stroomvoorzieningen die bij deze antenne-opstelpunten behoren, niet heeft overgedragen aan NOVEC.
4.3.6 In grief 11 voert Broadcast aan dat OPTA ten onrechte de markten voor antennesystemen ten behoeve van FM en voor antennesystemen ten behoeve van middengolf niet heeft bepaald en onderzocht en ten onrechte heeft vastgesteld dat deze markten niet voor ex ante-regulering in aanmerking komen. Ook hier verwijst OPTA ten onrechte naar de vermeende effectiviteit van artikel 3.11 Tw en stelt zij voorts dat een daadwerkelijke analyse van het aantal antennesystemen in antenne-opstelpunten omvangrijk is en derhalve niet proportioneel zou zijn. In het ontwerpbesluit geeft OPTA – volgens Broadcast terecht – aan dat Nozema over een AMM-positie beschikt op de markt voor levering van antennesystemen voor FM in individuele hoge antenne-opstelpunten. Het marktaandeel van Nozema op de markt voor antennesystemen ten behoeve van analoge landelijke FM-distributie bedraagt 85,1% en dat voor antennesystemen voor de middengolf zelfs 97,4%. Deze marktaandelen zijn een zeer belangrijke indicatie voor AMM van Nozema op deze markt. In het ontwerpbesluit stelde OPTA dat Nozema door haar verticale integratie in staat is zichzelf te bevoordelen wat betreft de levering van antennesystemen. Broadcast stelt zich in principe te kunnen vinden in OPTA’s conclusie met betrekking tot de verticale integratie, maar hierover in het bestreden besluit ten onrechte niets meer terug te vinden. Broadcast werkt haar bezwaren uit in een aantal subgrieven.
In subgrief 11.1 voert Broadcast – voor zover van belang – aan dat er geen daadwerkelijke mededinging mogelijk is op de markten voor antennesystemen. Voor middengolf heeft OPTA dit onderkend in het ontwerpbesluit en voor FM is dit eveneens het geval nu er eenvoudigweg geen plaats meer is voor additionele antennesystemen van Broadcast. Het bouwen en plaatsen van eigen antennesystemen heeft de voorkeur van Broadcast omdat dit veel goedkoper is, maar dit wordt feitelijk onmogelijk gemaakt doordat Nozema in 2003 alle voor antennesystemen beschikbare ruimte in beslag heeft genomen en reeds op de optimale hoogte heeft gepland, zodat Broadcast gedwongen is antennesystemen van Nozema te gebruiken. Noch het mededingingsrecht, noch artikel 3.11 Tw is voldoende effectief om de mededingingsrechtelijke problemen te redresseren.
In haar subgrief 11.2 voert Broadcast aan dat OPTA aan haar besluit om niet te reguleren ten onrechte de stelling ten grondslag heeft gelegd dat er sprake is van beperkte dynamiek. Broadcast betoogt dat zich tijdens de reguleringsperiode tal van mededingingsproblemen kunnen voordoen, hetgeen zij heeft aangetoond met vele praktijkvoorbeelden. Daaruit volgt dat, nu er sprake is van verticale integratie, Nozema een prikkel heeft om toegang tot antennesystemen te weigeren, een prikkel heeft om vertragingstactieken toe te passen en dat in de praktijk ook doet, onredelijke voorwaarden zal hanteren waardoor toegang onmogelijk wordt gemaakt en buitensporige prijzen zal hanteren alsmede prijsdiscriminatie zal toepassen.
Subgrief 11.3 luidt dat OPTA heeft miskend dat op deze markt sprake is van verticale integratie van Nozema die kan leiden tot mededingingsproblemen die OPTA had moeten redresseren. Verticale integratie is een belangrijk criterium om vast te stellen of een partij beschikt over AMM. In het ontwerpbesluit stelde OPTA terecht vast dat Nozema zowel actief is in de levering van transmissiediensten als in de levering van antennesystemen, toegang tot hoge antenne-opstelpunten, onderbouw en (voor middengolf) stroomvoorzieningen. OPTA gaf daarbij aan dat deze verticale integratie van een onderneming die de toegang tot wholesale bouwstenen zoals opstelpunten en antennesystemen controleert en tegelijkertijd actief is op de onderliggende retailmarkt, de dominantie kan versterken. De onderneming kan dit bijvoorbeeld doen door toegang te weigeren, door strategisch prijsgedrag of door ander strategisch gedrag ten aanzien van het verlenen van toegang. Deze relevante conclusie is in het bestreden besluit niet meer terug te vinden, terwijl noch de splitsing van Nozema, noch de overname van Nozema door KPN afbreuk doet aan de verticale integratie.
5. Het verweer van OPTA en het standpunt van KPN
Het College acht het niet noodzakelijk het verweer van OPTA, de reactie van KPN op het beroep van Broadcast en de betogen van partijen ter zitting hier afzonderlijk weer te geven. Het College zal hetgeen partijen naar aanleiding van de verschillende beroepsgronden hebben aangevoerd, betrekken en zonodig bespreken bij de beoordeling van het beroep.
6. De beoordeling van het geschil
6.1 In haar eerste grief stelt Broadcast dat OPTA – na ten opzichte van het ontwerpbesluit aanmerkelijke wijzigingen te hebben aangebracht – opnieuw de openbare voorbereidingsprocedure van afdeling 3.4 van de Awb had moeten toepassen, zodat belanghebbenden nieuwe zienswijzen hadden kunnen indienen tegen het bestreden besluit.
Het College volgt Broadcast hierin niet. Het ontwerpbesluit is door OPTA ter inzage gelegd en belanghebbenden – inclusief Broadcast – hebben naar aanleiding hiervan een groot aantal zienswijzen naar voren gebracht. Mede op grond hiervan heeft OPTA het ontwerpbesluit heroverwogen, hetgeen heeft geleid tot substantiële wijzigingen in de oorspronkelijke conclusies van OPTA ten aanzien van de marktanalyse op de afgebakende markten. Hieruit volgt echter niet dat OPTA – zoals Broadcast betoogt – in strijd heeft gehandeld met de plicht tot zorgvuldige voorbereiding als neergelegd in artikel 3.2 Awb, omdat zij zonder hernieuwde consultatie onvoldoende kennis zou hebben vergaard omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen. Er is geen sprake van zodanige wijzigingen van het besluit of van de relevante feiten of omstandigheden dat OPTA behoorde te verwachten dat een herhaalde consultatieronde voor een zorgvuldige besluitvorming noodzakelijke nieuwe zienswijzen zou opleveren. OPTA heeft slechts uit grotendeels dezelfde feiten en omstandigheden andere conclusies getrokken en geen nieuwe elementen in het besluit geïntroduceerd, waarover partijen zich niet eerder hadden kunnen uitlaten. Broadcast heeft in het kader van haar – formele – eerste grief ook niet duidelijk gemaakt in welk opzicht haar belangen zijn geschaad nu zij haar zienswijzen slechts eenmaal naar voren heeft kunnen brengen en evenmin welke nieuwe gezichtspunten zij bij een nieuwe consultatie zou hebben aangevoerd. Ook ten aanzien van de mogelijkheid voor Broadcast om in de beroepsprocedure gronden naar voren te brengen, ziet het College in de handelwijze van OPTA geen belemmering.
6.2 In grief 2 betoogt Broadcast dat OPTA ten onrechte geen volledige reactie heeft gegeven op de door haar ingebrachte zienswijzen.
Dit betoog volgt het College evenmin. Aan OPTA komt bij de wijze van bespreking van de over een ontwerp van een marktanalysebesluit ingebrachte zienswijzen een zekere ruimte toe. Broadcast heeft nagelaten om aan te geven op welke van haar zienswijzen zij concreet doelt. Het College ziet geen grond om te oordelen dat OPTA ingebrachte zienswijzen buiten behandeling heeft gelaten die van een dermate groot belang zijn dat OPTA deze niet geheel of gedeeltelijk onbesproken had kunnen laten zonder reeds daarom in strijd te komen met de op haar rustende voorbereidings- en motiveringsplichten. Voorzover het bestreden besluit motiveringsgebreken vertoont, zal dit blijken bij de beoordeling van de daartegen ingebrachte grieven.
6.3 In grief 3 klaagt Broadcast erover dat OPTA ten onrechte heeft bepaald dat er geen mededingingsproblemen zijn op de markt voor kortegolf-transmissiediensten.
6.3.1 Deze grief slaagt. Onder randnummer 182 van het bestreden besluit heeft OPTA aangegeven a priori geen mededingingsproblemen te zien ten aanzien van de in het besluit beschreven wholesaledienstverlening voor kortegolf. Om die reden acht OPTA het niet relevant een marktanalyse en dominantieanalyse uit te voeren die is gericht op de kortegolf. Hieraan doet naar de mening van OPTA niet af dat – zoals zij ter zitting heeft erkend – deze markt behoort tot markt 18, zoals deze in de Aanbeveling is onderscheiden.
6.3.2 Naar het oordeel van het College stond het OPTA niet vrij een analyse van de onderhavige markt achterwege te laten. Op grond van artikel 6a.1, eerste en derde lid, Tw is OPTA gehouden de in de Aanbeveling genoemde markten te bepalen en te onderzoeken. OPTA heeft haar beslissing om van dit voorschrift af te wijken, gemotiveerd door er op te wijzen dat alleen RNW gebruikt maakt van kortegolfdiensten, er derhalve slechts één vrager is en het probleem van toegangsweigering zich dientengevolge niet zal voordoen. Ten aanzien van het eveneens in dit kader aangevoerde argument dat sprake zou zijn van overcapaciteit bij het aanbieden van transmissiediensten via de kortegolf, zodat er derhalve op de bestaande antennesystemen en antenne-opstelpunten genoeg capaciteit beschikbaar is om een eventuele toetredende aanbieder van transmissiediensten te voorzien, heeft OPTA in haar verweerschrift aangegeven dat dit een passage is die abusievelijk niet naar aanleiding van de zienswijzen van Broadcast is verwijderd, zodat slechts het eerste argument beoordeling behoeft.
6.3.3 In de onderhavige situatie kan niet zonder meer worden gesteld dat reeds uit het aanwezig zijn van slechts één vrager voortvloeit dat het probleem van toegangsweigering niet zal optreden. Broadcast heeft er ten aanzien van deze markt op gewezen dat binnen de reguleringsperiode een nieuwe aanbesteding door RNW plaatsvindt waarbij zowel Broadcast als Nozema gegadigden zijn. Om mee te kunnen dingen, is Broadcast genoodzaakt prijsinformatie op te vragen bij Nozema en is Nozema in de positie een prijssqueeze te realiseren door Broadcast voor toegang op wholesaleniveau minstens evenveel te laten betalen als zij zelf aan dienstenafnemer RNW in rekening brengt. In dit licht heeft OPTA naar het oordeel van het College niet zonder nader onderzoek naar de specifieke kenmerken van de markt mogen aannemen dat zich in het onderhavige geval geen mededingingsproblemen zouden voordoen. OPTA’s argument dat Nozema geen prikkel heeft om Broadcast toegang te weigeren als Broadcast eenmaal de aanbesteding heeft gewonnen, ziet aan het door Broadcast aangevoerde punt voorbij. Ook het beroep van OPTA op de uitspraak van 11 november 2005, waarin toepassing werd gegeven aan artikel 3.11 Tw, kan OPTA hier niet baten, reeds omdat het College in overweging 7.3.1 van deze uitspraak uitdrukkelijk heeft aangegeven dat de vergoeding voor het verlenen van toegang niet in de betreffende procedure aan de orde was.
Naar ter zitting – onweersproken – is gebleken heeft RNW het contract voor de distributie van haar programma inmiddels aan KPN gegund, hetgeen er volgens KPN toe leidt dat Broadcast, als zij al een procesbelang had, dat nu in ieder geval niet meer heeft. KPN miskent echter dat het bestreden besluit ex tunc wordt getoetst. Het vervallen van het procesbelang is voorts niet aannemelijk gemaakt.
6.3.4 De conclusie is dan ook dat OPTA ten onrechte de markt voor kortegolf-transmissiediensten niet heeft onderzocht en het bestreden besluit in zoverre dient te worden vernietigd wegens strijd met de artikelen 3:2 en 3:46 Awb.
6.4 In grief 4 heeft Broadcast aangevoerd dat OPTA ten onrechte de ontwikkelingen van digitale radio en televisie niet heeft meegenomen in haar marktafbakening.
6.4.1 Ten aanzien van de ontwikkelingen op de markt voor digitale televisie heeft OPTA tegen grief 4 aangevoerd dat deze markt ter beoordeling stond in de kabelanalysebesluiten van 17 maart 2006 en in dat kader naar voren had moeten worden gebracht. Het College volgt OPTA hierin.
6.4.2 Ten aanzien van de markt voor digitale radio leest het College grief 4 van Broadcast zo, dat de ontwikkelingen die in de nabije toekomst te verwachten zijn steun geven aan haar stelling dat OPTA ten onrechte betoogt dat de dynamiek op de onderscheiden transmissiemarkten beperkt is. Hiermee geeft Broadcast een argument dat kan worden toegevoegd aan hetgeen zij hieromtrent bij grief 5 heeft aangevoerd. Het College zal grief 4 voorzover deze betrekking heeft op radio derhalve betrekken bij zijn bespreking van grief 5.
6.5 Hoewel Broadcast een onderscheid maakt tussen grieven die zich richten tegen de analyse van OPTA van de markten voor transmissiediensten voor FM en middengolf en grieven die zich richten tegen het niet analyseren van de daarvan te onderscheiden infrastructuurmarkten, zal het College deze grieven in onderlinge samenhang bespreken. Het College overweegt hierbij dat indien de eerstgenoemde grieven van Broadcast slagen, dit tot gevolg heeft dat OPTA een nieuwe analyse van de betreffende markten zal moeten maken en in dit kader hoe dan ook de vraag onder ogen dient te zien in hoeverre de karakteristieken van de infrastructuurmarkten van belang zijn voor de transmissiemarkten, in de eerste plaats bij de vraag of er op laatstgenoemde markten partijen zijn met een dominante positie en – zo deze vraag bevestigend wordt beantwoord en er sprake is van potentiële mededingingsbeperkende gedragingen – vervolgens bij de vraag of er verplichtingen op (een aantal van) de infrastructuurmarkten dienen te worden opgelegd.
6.5.1 De hier te bespreken subgrieven van grief 5 van Broadcast richten zich tegen de argumenten die OPTA geeft voor haar stelling dat de markten voor transmissiediensten voor FM en middengolf daadwerkelijk concurrerend zijn. De Nederlandse markten voor transmissiediensten zouden de karakteristieken hebben dat zij periodiek ontstaan en biedmarkten zijn. OPTA voert aan dat partijen met elkaar concurreren ten tijde van aanbestedingen en dat er buiten die periodes geen concurrentie plaatsvindt. Door OPTA opgelegde maatregelen ter remediëring van mededingingsbeperkende gedragingen door een partij met een AMM-positie zouden uitsluitend tijdens de periodes van concurrentie effect kunnen hebben. Doordat de markt zich karakteriseert als biedmarkt is marktaandeel geen goede indicator voor marktmacht. Tijdens het aanbestedingsproces kan met een beperkt aantal ondernemingen aan de aanbodzijde voldoende concurrentie bestaan. Ook voert OPTA aan dat de markt recent een zekere dynamiek kende maar deze in de reguleringsperiode beperkt zal blijven en dat de problematiek van de verticale integratie door recente ontwikkelingen gelimiteerd is.
6.5.2 Het College zal eerst het argument van OPTA bespreken dat door het periodieke karakter van de markt in de reguleringsperiode slechts een zeer beperkte concurrentie valt te verwachten en er om die reden ook slechts beperkte mogelijkheden zijn voor mededingingsbeperkende gedragingen.
Broadcast heeft met name in haar subgrieven 5.1 en 5.3 gewezen op op handen zijnde aanbestedingen voor publieke regionale omroep en digitale radio. Broadcast heeft ook aangevoerd dat de markten zich niet beperken tot periodieke aanbestedingen waarbij een enkel groot contract valt te winnen, maar er ook tussentijds mededinging plaatsvindt doordat eigendomsverhoudingen zich wijzigen, de toedelingen van FM- en middengolffrequenties veranderen en partijen trachten contracten die door hun concurrenten zijn afgesloten open te breken. Broadcast heeft eveneens ingebracht dat ook de infrastructuurmarkten zich kenmerken door dynamiek en mogelijkheden tot mededingingsbeperkende gedragingen. Ter adstructie hiervan heeft zij met name gewezen op een aantal tussen marktpartijen bestaande conflictpunten, veelal uitgemond in bij OPTA aanhangige geschillen.
Naar het oordeel van het College heeft OPTA de door Broadcast genoemde – en door OPTA niet bestreden – ontwikkelingen onvoldoende onderkend en kan haar oordeel, dat de onderscheiden markten daadwerkelijk concurrerend zijn, derhalve niet worden gedragen door het argument dat door een beperkte dynamiek op die markten in de reguleringsperiode zich niet of nauwelijks mededingingsbeperkende gedragingen zullen voordoen.
6.5.3 Ten aanzien van het biedkarakter van de markt overweegt het College het volgende. Het College kan OPTA volgen in het argument dat de hoogte van het marktaandeel van de grootste onderneming op een markt of het actief zijn van een beperkt aantal ondernemingen op die markt op zich zelf niet doorslaggevend is bij het oordeel of de markt daadwerkelijk concurrerend is. In overeenstemming met de Richtsnoeren is de bepaling van de markten en de analyse daarvan geen mechanisch of abstract proces, maar moet deze zijn gebaseerd op feitelijke gegevens over marktgedragingen. In dit licht kan OPTA in het kader van de motivering van haar oordeelsvorming wijzen op bijzondere karakteristieken van de markt die nopen tot het in casu hechten van een beperkte waarde aan omvang van marktaandelen of een beperkt aantal aanbieders op de markt. Indien sprake is van een biedmarkt kunnen partijen ten tijde van een aanbestedingsproces op gelijke voet meedingen en staat het feit dat een partij alle of een zeer groot deel van de aanbestedingen in een bepaalde periode wint er niet aan in de weg dat in een volgende aanbestedingsperiode een concurrent de voorkeur krijgt.
Broadcast heeft – wat er ook zij van het bestaan van een biedmarkt – echter gemotiveerd aangevoerd dat het voor daadwerkelijke concurrentie noodzakelijke gelijke speelveld op de onderscheiden markten niet aanwezig is. Zij geeft in de eerste plaats aan afhankelijk te zijn van toegang tot de antennesystemen van Nozema, waaraan niet afdoet dat bij de afsplitsing van NOVEC de antenne-opstelpunten in andere handen zijn overgegaan. Door de veelal bestaande noodzaak de antennesystemen te plaatsen op een specifieke – reeds bezette – plaats op de opstelpunten, is Broadcast afhankelijk van toegang, hoewel het haar voorkeur zou hebben die infrastructuur te dupliceren. Broadcast betoogt dat OPTA in het algemeen de mededingingsproblematiek die voortvloeit uit de verticale integratie van Nozema heeft onderschat.
Als andere concurrentievoordelen die Nozema ten opzichte van haar heeft, noemt Broadcast onder meer de sterke financiële positie van Nozema, haar hoge verzonken kosten die voor de concurrentie toegangsdrempels opwerpen, concurrentievervalsende afspraken tussen NOVEC en Nozema en de eigendom van opstelgebouwen. Volgens grief 10 gelden op eendere gronden deze concurrentievoordelen niet alleen voor FM, maar ook voor de middengolf. Broadcast wijst er op dat de Richtsnoeren vereisen dat factoren als een niet eenvoudig te dupliceren infrastructuur en verticale integratie door OPTA in haar marktanalyse worden meegewogen.
OPTA heeft zich in haar besluit afhankelijk gemaakt van het argument dat de twijfel over de effectiviteit van artikel 3.11, vierde lid, Tw voor het waarborgen van toegang zou zijn weggenomen door de uitspraak van 11 november 2005. Kort gezegd betoogt OPTA dat door de interpretatie die door het College in deze uitspraak aan artikel 3.11, vierde lid, Tw is gegeven, de problematiek van het verkrijgen van toegang tot antenne-opstelpunten en antennesystemen zodanig is geremedieerd, dat er – anders dan OPTA van mening was ten tijde van publicatie van het ontwerpbesluit – geen noodzaak bestaat tot het opleggen van ex ante-verplichtingen. De door Broadcast genoemde factoren zouden ook geen afbreuk doen aan het karakter van de relevante markten als biedmarkt. Broadcast heeft zich daarentegen op het standpunt gesteld dat artikel 3.11 Tw ontoereikend is als oplossing voor de door haar geschetste problemen. Het artikel vormt geen remedie tegen het optreden van een prijssqueeze, leidt niet tot het hanteren van kostengeoriënteerde tarieven waarbij alleen efficiënte kosten mogen worden doorberekend, en biedt geen grondslag voor het opleggen van non-discriminatieverplichtingen. Ten aanzien van de tarieven waarmee zij wordt geconfronteerd, heeft Broadcast gewezen op een aantal langlopende overeenkomsten tussen Nozema en NOVEC, op grond waarvan NOVEC aan Nozema de voor de splitsing geldende tarieven in rekening moet brengen en andere voorrechten verstrekt. Aan Broadcast worden voor toegang tot de noodzakelijke infrastructuur hogere tarieven in rekening gebracht. De uitspraak van 11 november 2005 ziet – zo stelt Broadcast – uitsluitend op toegang en niet op tariefstelling en lost deze problemen derhalve niet op. Bovendien leidt de toepassing van artikel 3.11 Tw in de praktijk tot langdurige geschillen, waarbij Nozema belang heeft bij vertraging en gebruik maakt van onduidelijkheden omtrent bevoegdheidsvragen en de invulling van begrippen.
Ter beoordeling van het College staat nu of aan artikel 3.11 Tw inderdaad een zodanige betekenis toekomt dat factoren als een niet eenvoudig te dupliceren infrastructuur en verticale integratie niet in de weg staan aan het ontstaan van een gelijk speelveld tussen de aanbieders van transmissiediensten op de onderscheiden markten. Vier factoren zijn daarbij van belang.
In de eerste plaats wijst Broadcast er terecht op dat reeds het feit dat zij om toegang dient te verzoeken een negatieve invloed heeft op haar vermogen om op gelijke voet met Nozema te concurreren. Dit is niet anders geworden doordat NOVEC van Nozema is afgesplitst. Los van de hieronder te bespreken vraag in hoeverre NOVEC de prikkels en mogelijkheden heeft om Nozema en Broadcast op gelijke wijze te behandelen, doet zich het probleem voor dat Broadcast wordt belemmerd in haar mogelijkheden tot infrastructuurconcurrentie doordat – zoals zij onweersproken heeft gesteld – de antenne-opstelpunten van NOVEC voor een significant deel zijn bezet met antennesystemen van KPN/Nozema die niet verwijderd hoeven te worden, als KPN geen opdracht meer heeft om daarmee uitzendingen te verzorgen. OPTA heeft er onvoldoende blijk van gegeven deze factor in haar analyse te hebben meegewogen.
In de tweede plaats spreekt artikel 3.11, derde lid, Tw over een “redelijke vergoeding” die de verzoeker tot medegebruik aan de houder als bedoeld in dat artikel dient te betalen. Over de invulling van dit begrip heeft het College zich in zijn uitspraak van 11 november 2005 niet uitgelaten. Broadcast heeft betoogd dat dit begrip afwijkt van de kostenoriëntatie die op grond van artikel 6a.7 Tw in het kader van een ex ante-regulering kan worden opgelegd en dat in het kader van het vragen van een redelijke vergoeding het doorberekenen van inefficiënte kosten niet is uitgesloten. Dit is met name relevant nu Broadcast gemotiveerd klaagt over het optreden van margeuitholling, waarvoor artikel 6a.7 Tw in ieder geval een remedie biedt. Broadcast heeft hiertoe gewezen op de mogelijkheid dat NOVEC excessieve tarieven die haar door KPN/Nozema in rekening zijn gebracht, doorberekent aan haar afnemers. Zij heeft hierbij geciteerd uit een advies van OPTA van 20 januari 2006 inzake de overname van Nozema door KPN, waarin OPTA heeft gesteld dat KPN/Nozema als verticaal geïntegreerde partij een indirecte prijssqueeze kan veroorzaken door aan NOVEC een hoog tarief voor gebruik van onderbouwen in rekening te brengen dat NOVEC zal doorberekenen aan alle partijen die gebruik maken van een betreffend antenne-opstelpunt. Broadcast heeft hierbij gemotiveerd dat de statuten van NOVEC – in afwijking van hetgeen OPTA betoogt – in de praktijk geen belemmering vormen voor het hanteren van hogere dan kostengeoriënteerde tarieven. OPTA heeft verzuimd om in dit licht te beargumenteren waarom het door de houder mogen vragen van een redelijke vergoeding niet in de weg staat aan het ontstaan van een gelijk speelveld op de transmissiemarkten.
In de derde plaats biedt artikel 3.11 Tw – anders dan artikel 6a.8 Tw – OPTA niet de mogelijkheid tot het opleggen van een non-discriminatieverplichting. Broadcast heeft aangevoerd dat ingevolge afspraken die zijn gemaakt tussen NOVEC en Nozema als uitvloeisel van hun splitsing, NOVEC aan Nozema lagere tarieven in rekening brengt dan aan Broadcast. OPTA heeft dit niet onderbouwd weersproken en niet gemotiveerd waarom dit verschil niet in de weg staat aan de karakterisering als een daadwerkelijk concurrerende markt.
In de vierde plaats biedt hoofdstuk 6A van de Tw de mogelijkheid tot ex ante-regulering, terwijl artikel 3.11 Tw pas de mogelijkheid biedt om verplichtingen op te leggen nadat hierom is verzocht. Broadcast heeft beargumenteerd dat in de praktijk een beroep op artikel 3.11 Tw leidt tot langdurige procedures, terwijl in het kader van een aanbesteding snelle duidelijkheid – met name ook over de te betalen vergoeding – een vereiste is. OPTA heeft nagelaten te motiveren waarom het ex post-karakter niet in de weg staat aan het ontstaan van een gelijk speelveld.
6.5.4 Het College concludeert op grond van het voorgaande dat OPTA haar karakterisering van de markten voor FM- en middengolf-transmissiediensten onvoldoende heeft gemotiveerd, waardoor haar argumentatie de conclusie dat deze markten daadwerkelijk concurrerend zijn niet kan dragen. In de nieuw te nemen beslissing zal OPTA met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen, alsnog voldoende onderzoek dienen te verrichten naar de specifieke kenmerken van de onderscheiden markten en het feitelijke gedrag van partijen hierop. Omdat bij de vraag naar remediëring van eventuele mededingingsproblemen in het geval OPTA bij heroverweging tot de conclusie komt dat de markten niet daadwerkelijk concurrerend zijn en één of meer partijen met een AMM-positie de mogelijkheid en prikkel hebben tot mededingingsbeperkend gedrag, OPTA conform haar gebruikelijke aanpak bij marktanalyses ook (het opleggen van ex ante-verplichtingen op) de bovenliggende infrastructuurmarkten zal onderzoeken, behoeven de overige door Broadcast ingebrachte – specifiek op deze markten ziende – grieven geen bespreking.
6.6 De conclusie is dat het beroep gegrond is en het bestreden besluit ook in zoverre dient te worden vernietigd wegens strijd met de artikelen 3:2 en 3:46 Awb. OPTA dient alsnog de markt voor kortegolf-transmissiediensten te analyseren en haar analyse van de FM- en middengolf-transmissiediensten met inachtneming van hetgeen hierboven is overwogen opnieuw uit te voeren. Op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor Broadcast vastgesteld op € 1.288,00, op basis van 2 punten tegen een waarde van € 322,-- per punt (indienen beroepschrift en verschijnen ter zitting). Daarbij is een wegingsfactor 2 toegepast, omdat naar het oordeel van het College sprake is van een zeer zware zaak.
Voor toekenning van een proceskostenvergoeding aan KPN vindt het College geen aanleiding.
7. De beslissing
Het College:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- draagt OPTA op met inachtneming van hetgeen hierboven is overwogen een nieuw besluit te nemen;
- veroordeelt OPTA in de door Broadcast gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 1.288,00 (zegge:
twaalfhonderdachtentachtig euro);
- bepaalt dat OPTA aan Broadcast het door haar voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht van € 281,00
(zegge: tweehonderdeenentachtig euro) vergoedt.
Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard, mr. F. Stuurop en mr. H.O. Kerkmeester, in tegenwoordigheid van mr. J.M.W. van de Sande als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 25 september 2007.
w.g. W.E. Doolaard w.g. J.M.W. van de Sande