Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Voorzieningenrechter
AWB 09/567 en 09/568 29 april 2009
18051 Elektriciteitswet 1998
Algemene uitvoeringsregeling milieukwaliteit elektriciteitsproductie
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaken van:
WKC Kleefse Waard v.o.f., te Arnhem, en
Emmtec Services B.V., te Emmen, verzoeksters,
gemachtigde: mr. B.J.W. Walraven, advocaat te Rotterdam,
tegen
de Minister van Economische Zaken, verweerder,
gemachtigden: mr. J. van Essen, mr. ing. R.J.J. Wijnands en mr. M.K. van Haren, allen werkzaam bij SenterNovem.
1. De procedure
Bij besluiten van 19 december 2008, 22 december 2008 en 23 december 2008 zijn ten behoeve van verzoeksters subsidies als bedoeld in artikel 72m van de Elektriciteitswet 1998 (hierna: de Mep-subsidie) vastgesteld voor de elektriciteit die zij in de jaren 2004 tot en met 2007 met warmtekrachtkoppeling hebben opgewekt.
Tegen deze besluiten hebben verzoeksters op 27 januari 2009 bezwaar gemaakt.
Op 21 april 2009 hebben verzoeksters bij de voorzieningenrechter van het College een verzoek om voorlopige voorziening ingediend.
Bij brief van 24 april 2009 heeft verweerder een reactie op het verzoek gegeven.
Op 28 april 2009 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten hebben toegelicht.
2. De beoordeling van het geschil
2.1 Ingevolge artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) juncto artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie kan, hangende de beslissing op bezwaar en indien van de beslissing daarop beroep bij het College openstaat, de voorzieningenrechter van het College een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, zulks vereist.
Voor zover de daartoe uitgevoerde toetsing in het navolgende een oordeel meebrengt over de zaak ten gronde, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter daaromtrent een voorlopig karakter.
2.2 Ingevolge artikel 72n, eerste lid, Elektriciteitswet 1998, zoals dit van toepassing was ten tijde van belang, is de hoogte van de Mep-subsidie onder meer afhankelijk van het aantal certificaten dat in de voor subsidie in aanmerking komende periode aan de producent is uitgegeven voor elektriciteit opgewekt door warmtekrachtkoppeling.
2.3 De in artikel 72n, eerste lid, Elektriciteitswet 1998 bedoelde certificaten worden uitgegeven door CertiQ B.V. (hierna: CertiQ). De in rubriek 1 genoemde besluiten tot subsidievaststelling zijn gebaseerd op het aantal door CertiQ aan verzoeksters uitgegeven certificaten. Verzoeksters hebben, naast de bezwaren bij verweerder tegen de besluiten tot subsidievaststelling, eveneens bezwaarschriften ingediend bij CertiQ, omdat CertiQ naar hun mening voor de in geding zijnde jaren te weinig certificaten heeft afgegeven. CertiQ heeft nog niet op deze bezwaren beslist.
2.4 Het verzoek om voorlopige voorziening strekt tot het opleggen van een verbod aan verweerder om op de bij hem aanhangige bezwaren van verzoeksters te beslissen totdat onherroepelijk is beslist over de uitgifte van de certificaten aan verzoeksters. Aan dit verzoek hebben verzoeksters met name ten grondslag gelegd dat zij bevreesd zijn dat verweerder, gelet op de thans afgegeven certificaten, de bezwaren ongegrond zal verklaren en dat het College, ex tunc oordelend, de hiertegen ingestelde beroepen ongegrond zal verklaren, waardoor de subsidievaststellingen in rechte vaststaan zonder dat de uitkomst van de bezwaar- en, eventueel, beroepsprocedures inzake de uitgifte van de certificaten is of wordt meegewogen. De uitkomst van die procedures zou kunnen zijn dat aan verzoeksters aanvullende certificaten worden verstrekt. Ook is volgens verzoeksters een mogelijke uitkomst dat de weigering certificaten uit te geven geen appellabel besluit is, hetgeen zou betekenen dat verweerder in het kader van de vaststelling van de
Mep-subsidies zelf een oordeel moet geven over verzoeksters standpunt dat aan hen te weinig certificaten zijn uitgegeven.
2.5 Verweerder heeft meegedeeld met het oog op de beslistermijnen van artikel 7:10 Awb Pro op
6 mei a.s. op de bezwaren van verzoeksters te beslissen. Daarbij heeft verweerder erop gewezen dat CertiQ, ondanks herhaalde aankondigingen dat de besluiten op korte termijn zouden worden genomen, tot op heden niet heeft beslist op de ingediende bezwaren en dat ook thans niet duidelijk is wanneer CertiQ zal beslissen. Verweerder ziet geen aanleiding om gebruik te maken van zijn bevoegdheid tot een verder uitstel van het nemen van de beslissingen op bezwaar.
Verweerder heeft aan verzoeksters de volgende toezegging gedaan:
" Indien CertiQ na het moment dat door mij is beslist op de bezwaarschriften aangaande Emmtec Services B.V. en WKC de Kleefse Waard v.o.f. besluit om naar aanleiding van het aldaar aanhangige bezwaar - dan wel naar aanleiding van daaropvolgende procedures - certificaten uit te geven, kunt u mij verzoeken om een herziening van de door mij genomen beslissingen. Ik zeg u hierbij toe dat indien u op het moment van het verzoek om een herziening certificaten kunt overleggen (…) ik deze certificaten zal zien als een nieuw gebleken feit of veranderde omstandigheid, zoals bedoeld in artikel 4:6 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
Hierbij merk ik nog op dat indien in de bovenvermelde bezwaarprocedure - danwel in een daaropvolgende procedure - wordt geoordeeld dat de afgifte van certificaten door CertiQ niet kan worden gezien als een voor bezwaar en/of beroep vatbaar besluit, dan zal ik dat eveneens beschouwen als een nieuw gebleken feit of veranderde omstandigheid, zoals bedoeld in artikel 4:6 van Pro de Algemene wet bestuursrecht."
Voorts heeft verweerder ter zitting toegezegd dat, voor zover CertiQ, vooruitlopend op de beslissingen op bezwaar door CertiQ, vóór 6 mei a.s. alsnog een deel van de door verzoeksters gewenste certificaten aan verzoeksters uitgeeft – verzoeksters hebben ter zitting betoogd dat CertiQ voornemens is dit te doen – deze certificaten bij de beoordeling van de bezwaren worden betrokken, mits daarvan vóór 6 mei melding is gemaakt.
2.6 De voorzieningenrechter ziet zich allereerst voor de vraag gesteld of er een spoedeisend belang is om een voorziening te treffen. Dit is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet het geval. De aan het verzoek om voorlopige voorziening ten grondslag liggende vrees van verzoeksters, die er in wezen uit bestaat dat er als gevolg van verweerders voorgenomen beslissingen op bezwaar tegen de subsidievaststellingen een situatie ontstaat waardoor rechtens geen betekenis meer toekomt aan de uitkomst van de procedures inzake de uitgifte van de certificaten, is om de hierna volgende redenen immers ongegrond.
Nu de hoogte van de vast te stellen Mep-subsidies rechtens afhankelijk is van het aantal uitgegeven certificaten en verweerder om hem moverende redenen niet bereid is te wachten op de uitkomst van de procedures over het aantal aan verzoeksters uitgegeven certificaten, is verweerder in beginsel gehouden van zijn in bezwaar gehandhaafde besluiten tot subsidievaststelling terug te komen, indien later mocht blijken dat aan verzoeksters als gevolg van bedoelde procedures aanvullende certificaten zijn uitgegeven en verweerder dienaangaande wordt verzocht zijn eerdere besluiten te herzien. Verweerder heeft ter zake ook een toezegging aan verzoeksters gedaan.
Voor zover verzoeksters twijfels hebben over de vraag of de weigering om certificaten uit te geven een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb Pro is – of dit het geval is, kan in het kader van de onderhavige procedure onbesproken blijven – kunnen zij die vraag, alsmede de daarmee samenhangende vraag of verweerder in het kader van de subsidievaststelling zelf moet oordelen over verzoeksters standpunt dat aan hen te weinig certificaten zijn uitgegeven, behalve in de procedure over de uitgifte van de certificaten, tevens aan de orde stellen in een eventuele beroepsprocedure tegen de beslissingen op bezwaar inzake de besluiten tot vaststelling van de Mep-subsidies. Bovendien heeft verweerder, voor het geval wordt geoordeeld dat de weigering om certificaten uit te geven niet als besluit in de zin van artikel 1:3 Awb Pro kan worden aangemerkt, verzoeksters toegezegd dit oordeel als novum te beschouwen indien verzoeksters verweerder ter zake verzoeken om terug te komen van zijn besluiten.
2.7 Het voorgaande leidt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat het verzoek om voorlopige voorziening moet worden afgewezen. Voor een proceskostenveroordeling op grond van artikel 8:75 Awb Pro zijn geen termen aanwezig.
3. De beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek af.
Aldus gewezen door mr. E.J.M. Heijs, in tegenwoordigheid van mr. I.C. Hof als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 29 april 2009.
w.g. E.J.M. Heijs w.g. I.C.Hof