ECLI:NL:CBB:2010:BO6669

Uitspraak

College van Beroep voor het bedrijfsleven

AWB 10/260 6 december 2010

14090 Loodsenwet

Uitspraak in de zaak van:

de Nederlandse loodsencorporatie, gevestigd te Rotterdam,

de ledenvergadering van de Nederlandse loodsencorporatie,

de regionale loodsencorporatie Noord, gevestigd te Delfzijl,

de regionale loodsencorporatie Amsterdam-IJmond, gevestigd te IJmuiden,

de regionale loodsencorporatie Rotterdam-Rijnmond, gevestigd te Rotterdam,

de regionale loodsencorporatie Scheldemonden, gevestigd te Vlissingen, en

het Nederlands Loodswezen B.V., gevestigd te Pernis Rotterdam,

appellanten (hierna gezamenlijk en in enkelvoud ook aan te duiden als: het Loodswezen),

gemachtigden: mr. J.K. de Pree en mr. A.A. Kleinhout, beiden advocaat te Amsterdam,

tegen

de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, te ’s-Gravenhage,

verweerder (hierna ook aan te duiden als: NMa),

gemachtigden: mr. B.J. Drijber en mr. M.W.J. Jongmans, beiden advocaat te 's- Gravenhage.

1. De procedure

Appellanten hebben bij brief van 22 december 2009 bezwaar gemaakt tegen een besluit van verweerder van 17 december 2009 (Stcrt. 2009, nr. 20055) waarbij hij op grond van artikel 27f van de Loodsenwet de loodsgeldtarieven voor het jaar 2010 heeft vastgesteld.

Bij brief van 25 februari 2010 hebben appellanten de gronden van bezwaar aangevuld. Daarbij hebben zij verweerder verzocht op grond van artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) in te stemmen met rechtstreeks beroep bij het College en het bezwaarschrift als beroepschrift door te zenden aan het College. Bij besluit van 17 maart 2010 heeft verweerder met dit verzoek ingestemd. Het beroepschrift is op 18 maart 2010 bij het College binnengekomen.

Bij brief van 28 april 2010 heeft verweerder op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend.

Bij brief van 12 mei 2010 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 22 juni 2010 hebben appellanten nadere stukken ingediend.

Op 2 juli 2010 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij appellanten en verweerder door hun gemachtigden werden vertegenwoordigd. Aan de zijde van appellanten zijn voorts verschenen A, B, C, en D. Voorts zijn aan de zijde van verweerder verschenen E en F.

2. De grondslag van het geschil

2.1 In de Loodsenwet, voor zover hier van belang, is het volgende bepaald:

“ Artikel 1

1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

c. corporatie: de Nederlandse loodsencorporatie, bedoeld in artikel 6, eerste lid;

d. algemene raad: de algemene raad van de Nederlandse loodsencorporatie;

(…)

j. raad van bestuur: de raad van bestuur van de Nederlandse mededingingsautoriteit;

k. arbeidsvergoeding: arbeidsvergoeding voor registerloodsen, bestaande uit de uurtarieven voor de directe loodsuren, vermeerderd met een opslag voor de indirecte uren, bestaande uit indirecte taken, reisuren, wachturen en beschikbaarheidsuren, gedifferentieerd naar scheepsklassen.

Artikel 27a

De loodsgeldtarieven en de tarieven voor het verrichten van andere diensten die bij of krachtens de wet bij uitsluiting aan registerloodsen zijn opgedragen, onderscheidenlijk de vergoedingen voor de taken die bij of krachtens de wet aan de algemene raad of een regionale loodsencorporatie zijn opgedragen, worden vastgesteld overeenkomstig de bepalingen van dit hoofdstuk.

Artikel 27b

1. De ledenvergadering van de corporatie stelt in het belang van een op de kosten gebaseerde tariefstelling een toerekeningssysteem vast voor de kosten van de diensten en taken, bedoeld in artikel 27a, en de verplichtingen, bedoeld in artikel 26, tweede lid, onder a.

2. Het toerekeningssysteem bevat een omschrijving van:

a. de wijze waarop de kosten van diensten en taken, bedoeld in artikel 27a, in de tarieven worden doorberekend

(…)

4. Het toerekeningssysteem behoeft de instemming van de raad van bestuur. Afdeling 10.2.1 van de Algemene wet bestuursrecht is van overeenkomstige toepassing op de instemming.

(…)

Artikel 27c

1. De algemene raad doet de raad van bestuur een voorstel voor de tarieven en vergoedingen voor de diensten en taken, bedoeld in artikel 27a.

2. Een voorstel als bedoeld in het eerste lid wordt opgesteld met inachtneming van het uitgangspunt dat elk afzonderlijk tarief redelijk en non-discriminatoir is.

3. Een voorstel als bedoeld in het eerste lid met betrekking tot de loodsgeldtarieven wordt opgesteld met inachtneming van de volgende uitgangspunten

a. de loodsgeldtarieven zijn voor het geheel kostengeoriënteerd

(…)

5. Een voorstel met betrekking tot de loodsgeldtarieven wordt jaarlijks ingediend, is mede gebaseerd op de financiële verantwoording van het aan de indiening voorafgaande kalenderjaar en heeft betrekking op het volgende kalenderjaar.

6. Een voorstel met betrekking tot de loodsgeldtarieven bevat ten minste:

a. een raming van alle in het desbetreffende kalenderjaar te leveren loodsverrichtingen per tarief en het voorgenomen kwaliteitsniveau;

b. een raming van de met de loodsverrichtingen, bedoeld onder a, te behalen omzet, die mede is gebaseerd op de daadwerkelijk gerealiseerde omzet in het kalenderjaar voorafgaande aan het kalenderjaar waarin het voorstel wordt gedaan;

c. een raming van de arbeidsvergoeding die is gebaseerd op de daadwerkelijk ontvangen vergoeding in het kalenderjaar voorafgaande aan het kalenderjaar waarin het voorstel wordt gedaan;

d. een raming van de wijzigingen in de kosten van de materiële en vaste activa, de geraamde investeringen en het geraamde rendement;

e. een raming van de overige omzet en kosten, die mede is gebaseerd op de daadwerkelijk gerealiseerde omzet en kosten in het kalenderjaar waarin het voorstel wordt gedaan;

f. een raming van de kosten, de stortingen en het rendement van de gestorte bedragen, gemoeid met de verplichtingen, bedoeld in artikel 26, tweede lid, onder a, voor het desbetreffende kalenderjaar;

g. een raming van de voor het desbetreffende kalenderjaar voorziene algemene besparing op de kosten;

h. de voor het desbetreffende kalenderjaar voorziene correctie in verband met bestaande onregelmatigheden in de mate van kostendekkendheid van de tarieven voor verschillende zeehavengebieden;

i. een verrekening van het verschil tussen de geraamde en daadwerkelijk uitgevoerde wijzigingen in de materiële activa en investeringen in het kalenderjaar voorafgaande aan het jaar waarin het voorstel wordt gedaan;

j. een onderbouwing van de ramingen, bedoeld onder a tot en met g.

Artikel 27d

1. Bij algemene maatregel van bestuur worden in het belang van kostengeoriënteerde loodsgeldtarieven zeehavengebieden aangewezen, worden nadere regels gesteld met betrekking tot de redelijkheid, bedoeld in artikel 27c, tweede lid, de kostenoriëntatie, bedoeld in artikel artikel 27c, derde lid, onder a, en kunnen overige maatstaven voor de structuur van de tarieven worden geregeld.

(…)

Artikel 27f

1. De raad van bestuur stelt voor elk kalenderjaar bij besluit de loodsgeldtarieven vast.

(…)

Artikel 27g

1. De raad van bestuur stelt een besluit als bedoeld in artikel 27f, eerste en tweede lid, vast in afwijking van het desbetreffende voorstel, indien het voorstel naar het oordeel van de raad van bestuur:

a. niet voldoet aan de bij of krachtens de artikelen 27c tot en met 27e gestelde eisen;

b. in onvoldoende mate bijdraagt aan het bereiken van de meest efficiënte werkwijze van registerloodsen en de productiviteit en kwaliteit van de loodsdienstverlening, of,

c. niet is gebaseerd op een redelijk rendement op investeringen.

2. De raad van bestuur kan, ambtshalve of op verzoek van de algemene raad, bij de vaststelling van de tarieven en vergoedingen correcties aanbrengen in verband met bijzondere omstandigheden.”

In het Besluit markttoezicht registerloodsen (hierna: Besluit) is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:

“ Artikel 4.1

Een kostengeoriënteerd tarief en een kostengeoriënteerde vergoeding voldoen aan de eis dat de geraamde opbrengst uit het betrokken tarief, onderscheidenlijk de betrokken vergoeding, in een kalenderjaar niet meer bedraagt dan de som van:

a. de met toepassing van het geldende kostentoerekeningssysteem, bedoeld in artikel 27b, eerste lid, van de wet, aan de desbetreffende dienst of taak toegerekende geraamde kosten;

b. de daaraan toegerekende vermogenskostenvergoeding, en,

c. de daarbij te verrichten verrekening als bedoeld in artikel 27c, zesde lid, onder i, van de wet.”

In de Memorie van Toelichting bij de Wet tot wijziging van de Loodsenwet en enige andere wetten in verband met de invoering van markttoezicht op het aanbod van dienstverlening door registerloodsen en een herziening van de loodsgeldtariefstructuur (Wet markttoezicht registerloodsen; hierna: Wet) (TK 2006-2007, 30 913, nr. 3, blz. 25-31) is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

“ De algemene raad dient bij elk tariefvoorstel aan te geven op welke wijze hij denkt dat in het komende kalenderjaar een algemene besparing op alle kosten kan worden bereikt ((…) artikel 27c, zesde lid, onder g, van de Loodsenwet). Aangezien de uurtarieven voor de loodsverrichtingen gefixeerd zijn, komt het er op neer dat besparingen op de factor arbeid vooral behaald worden door het aantal loodsverrichtingen over een zo klein mogelijk aantal loodsen te verdelen. Op de overige kosten kan de algemene raad in beginsel zelf besparen in de door hem gewenste omvang en het door hem gewenste tempo. In beginsel, want deze voorstellen moeten zijn onderbouwd ((…) artikel 27c, zesde lid, onder j, van de Loodsenwet). Deze onderbouwing vindt mede plaats aan de hand van een vergelijkend onderzoek («benchmark») ((…) artikel 27k van de Loodsenwet).

Daarnaast kan de raad van bestuur van NMa zonodig de tarieven aanpassen, indien hij van oordeel is dat onvoldoende op de kosten wordt bespaard of de kwaliteit van de dienstverlening onvoldoende zou zijn. Desgewenst kan de efficiency op regionaal niveau worden bevorderd door de aanpassing gedifferentieerd per zeehavengebied op te leggen.

Nadrukkelijk is overwogen om in het wetsvoorstel oplegging van een generieke efficiencykorting mogelijk te maken, vergelijkbaar met de wetgeving op het gas- en elektriciteitsnetbeheer. Mede gezien de ervaring dat het loodsen en het beloodsingsproces als zodanig al sinds de verzelfstandiging redelijk efficiënt verloopt, is hiervan afgezien. Dit betekent

echter niet dat er in het geheel geen efficiency meer te bereiken zou zijn, zoals de algemene raad van de Nlc in haar reactie op het voorontwerp stelt. Of dit zo is zal de NMa door middel van enig onderzoek moet vaststellen.

(…)

De raad van bestuur toetst na ontvangst van de tariefvoorstellen of de voorstellen overeenkomstig het bij en krachtens de wet bepaalde tot stand zijn gekomen en op de juiste wijze en met gebruikmaking van de correcte cijfers zijn ingericht, onderbouwd en berekend. Indien dat niet het geval is stelt de raad van bestuur zonodig de tarieven in afwijking van het voorstel vast. Dat kan ook gebeuren als de algemene raad er naar het oordeel van de raad van bestuur niet in geslaagd is een voldoende mate van efficiëncywinst te behalen, of het rendement op investeringen ten onrechte te hoog is gesteld. Dat geldt zowel voor de besparingen op de kosten in algemene zin, als voor de efficiency in de verhouding tussen de verschillende componenten van het uurtarief.

De beslissing om de bevoegdheid tot het vaststellen van de tarieven aan de NMa op te dragen, en daarbij ook de efficiencyaspecten te betrekken is een essentieel onderdeel van de kabinetsbesluiten die in dit wetsvoorstel worden uitgevoerd. Die bevoegdheid moet een reële inhoud hebben.

Anders dan de Nlc in haar reactie op het voorontwerp heeft bepleit is het samenstel van bevoegdheden van de raad van bestuur van de NMa niet als een gebonden bevoegdheid vormgegeven. Met gebonden bevoegdheden valt geen behoorlijke invulling te geven aan in het mededingingsrecht algemeen gebruikelijke noties als «redelijk», «non-discrminatoir» en «kostengeoriënteerd». Hetzelfde geldt voor invulling van de term «bijzondere omstandigheden». Waar mogelijk zijn deze begrippen nader ingekaderd, of zal dit worden gedaan bij algemene maatregel van bestuur. Een gebonden bevoegdheid maakt de toezichthouder in een te grote mate afhankelijk van de onder toezicht gestelde partij. De raad van bestuur van de NMa heeft in dit wetsvoorstel daarom beoordelingsvrijheid gekregen.

De raad van bestuur van de NMa is bij de invulling van zijn beoordelingsvrijheid overigens gebonden aan de Algemene wet bestuursrecht en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Zo mogelijk stelt de raad van bestuur terzake beleidsregels vast.

(…)

Op 21 december 2005 is te Middelburg het verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en het Vlaams Gewest inzake de beëindiging van de onderlinge koppeling van de loodsgeldtarieven totstandgekomen. (…) Na inwerkingtreding van dit verdrag zal het loodsgeldtarief voor de Scheldevaart voortaan exclusief door de bevoegde Vlaamse minister worden vastgesteld. Het aandeel van het Nederlands Loodswezen in de beloodsing van de Scheldevaart is onder de huidige omstandigheden verlieslatend. Duidelijk is echter dat de tarieven voor de beloodsing van de Scheldevaart ook in zijn geheel thans niet kostendekkend zijn. Het ligt in de bedoeling daar verandering in te brengen. Vermeden moet worden dat die tekorten zonder meer op de andere Nederlandse havens worden afgewenteld. De politiek verantwoordelijke Vlaamse en Nederlandse bewindslieden zijn in maart 2005 overeengekomen uiterlijk 1 januari 2009 te komen tot, onder meer, afschaffing van de kruisfinanciering voor de Scheldevaart en de heffing van kostendekkende tarieven. De zorg voor kostendekkendheid is dan een Vlaamse verantwoordelijkheid. De Permanente Commissie van Toezicht op de Scheldevaart heeft daarvoor eind 2004 een implementatieplan opgesteld. Het is verder de bedoeling om, in het belang van Nederlandse én Vlaamse Scheldehavens, de kosten voor het loodsen zo goed mogelijk te beheersen. De kostencomponenten die voor rekening van het Nederlands Loodswezen komen zullen onder het toezicht van de NMa vallen.”

In het door de ledenvergadering van de Nederlandse loodsencorporatie (hierna: Nlc) op 10 juni 2008 vastgestelde Kostentoerekeningssysteem Loodswezen 2009-2013 (hierna: kostentoerekeningssysteem) is onder meer het volgende vermeld:

“5.3 Het Nederlandse aandeel in de dienstverlening aan de Scheldevaart

5.3.1 Algemeen

Zoals in hoofdstuk 3.3 van de leeswijzer bij dit ontwerp reeds is toegelicht worden 27½ % van de vaart naar de Vlaamse Scheldehavens verzorgd door Nederlandse loodsen.

Artikel 2.3 van het Besluit Marktoezicht registerloodsen bepaalt dat de kosten die gedeeltelijk aan een dienst of taak, bedoeld in artikel 27a van de wet en gedeeltelijk aan andere diensten kunnen worden toegerekend, slechts toegerekend worden aan de desbetrefffende dienst of taak, bedoeld in artikel 27a van de wet, voor zover zij daadwerkelijk strekken tot uitvoering van die dienst of taak.

Omdat volgens hoofdstuk 4.3 van de Memorie van Toelichting van de Wet marktttoezicht registerloodsen de kostencomponenten die voor rekening van het Nederlands Loodswezen komen onder het toezicht van de NMa vallen, dient het kostentoerekeningssysteem ook te voorzien in de wijze waarop de toerekening plaatsvindt van het deel van de kosten van de regio Scheldemonden dat betrekking heeft op de dienstverlening ten behoeve van de Scheldevaart.

(…)

5.3.3 Bepaling toerekening kosten van het Nederlandse aandeel in de dienstverlening aan de Scheldevaart

(…)

De toerekening van kosten tussen het Nederlands Loodswezen en Vlaams Loodswezen geschiedt op basis van onderstaande sleutels:

(…)

Deze wijze waarop deze toerekening geschiedt kan (en zal) op onderdelen echter afwijken van de regels die in het Nederlandse kostentoerekeningssysteem zijn opgenomen. Dit is het gevolg van het feit dat de regels ten aanzien van de Scheldevaart tot stand komen onder het regime van het Vlaamse Gewest (en de Permanente Commissie) en de Nederlandse regels onder de Nederlandse wetgeving en door instemming van de Raad van Bestuur van de NMa. De regels van toerekening voldoen op zich wel aan de eisen die hieraan volgens de Nederlandse wet- en regelgeving worden gesteld.

Om een mismatch tussen de verschillende regels te voorkomen en om te voorkomen dat bepaalde kosten dubbel of helemaal niet zouden worden gedekt gaat het Nederlands Loodswezen hier in het kostentoerekeningssysteem als volgt mee om:

a) Als eerste worden de kosten van de regio Scheldemonden (Nederlandse wethavens en 27½% Scheldevaart) bepaald op basis van de regels van het Nederlandse kostentoerekeningssysteem. Dit vormt de kosten van de totale regio Scheldemonden van het Nederlandse Loodswezen.

b) Vervolgens wordt bepaald welke kosten er volgens de bepalingen van de overeenkomsten met het Vlaamse Gewest worden aangemerkt als kosten van het Nederlandse aandeel (27½%) van de dienstverlening aan de Scheldevaart. Zo deze niet afzonderlijk uit deze cijfers zouden blijken kunnen deze in ieder geval bepaald worden als het verschil van de kosten van het Nederlands Loodswezen en de kosten van het opbrengstgebied wetschepen, beiden berekend conform de bepalingen van de overeenkomsten.

c) De kosten van de Nederlandse Scheldehavens worden daarna bepaald als het verschil tussen de volgens het Nederlandse kostentoerekeningssysteem toegerekende kosten van de regio Scheldemonden (a) en de volgens de overeenkomsten bepaalde kosten van het Nederlandse aandeel van de dienstverlening aan de Scheldevaart (b).

De aldus onder punt c bepaalde kosten van de Nederlandse Scheldehavens dienen te worden gedekt uit de tarieven naar de Nederlandse havens en vallen onder het toezicht van de NMa.

De aldus onder punt b bepaalde kosten van de Scheldevaart dienen gedekt te worden uit de door de Vlaamse minister vast te stellen kostendekkende tarieven voor de Scheldevaart, of doordat deze, als hij geen kostendekkende tarieven vaststelt, hiervoor financieel tussenkomt.

(…)

6.2 De toerekenbare kosten

(…)

6.2.1.2 Onderkende uursoorten

(…)

4. Beschikbaarheidsuren thuis zijn de uren dat de registerloods thuis beschikbaar (oproepbaar) is in afwachting van zijn inzet voor een te loodsen schip. Deze uren zijn de resultante van de beschikbaarheid van de loodsen en de feitelijk ingezette tijden voor bruguren, reizen en wachten tussen reizen, afhankelijk van het scheepvaartaanbod.

(…)

6.2.1.6 De arbeidsvergoeding voor de indirecte loodsuren

(…)

Beschikbaarheidsuren

De beschikbaarheidsuren zijn het verschil tussen de:

- De totaal beschikbare tijd van de registerloods (is de tijd beschikbaar volgens zijn rooster, verminderd met de uren ziekte en verlof en vermeerderd met de uren voor varen in vrije dagen en IPL-taken in vrije dagen).

Minus:

- De ingezette tijd voor loodsreizen.

- De tijd besteed aan IPL taken.

- De tijd besteed aan reizen en wachten tussen activiteiten en reizen woon/werk.

- De tijd die de registerloods als verplichte rust niet inzetbaar is binnen zijn rooster.”

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Op 15 juli 2009 heeft verweerder het voorstel van Nlc voor de loodsgeldtarieven voor het jaar 2010 ontvangen.

- Bij brief van 29 september 2009 heeft verweerder Nlc verzocht om een gewijzigd tariefvoorstel in te dienen, gebaseerd op de economische ontwikkelingen die zich na het ingediende voorstel hebben voorgedaan.

- Op 4 november 2009 heeft verweerder een bijgesteld voorstel van Nlc ontvangen. In dit voorstel is onder meer de verhouding tussen het aantal directe loodsuren en het aantal beschikbaarheidsuren toegenomen van 1: 1,75 in 2009 tot 1: 1,97 in 2010.

- Bij brief van 24 november 2009 heeft verweerder, naar aanleiding van een gesprek op 19 november 2009, Nlc verzocht om onder meer aanvullende data te verstrekken ten aanzien van de behoefte aan beschikbaarheidsuren voor de opvang van pieken. Verweerder heeft toegelicht dat hij deze data nodig heeft om te bezien of zijn voorlopige conclusie juist is dat het Loodswezen minder beschikbaarheidsuren nodig heeft om het kwaliteitsniveau van 2009 te handhaven in 2010.

- Bij brief van 30 november 2009 heeft Nlc haar standpunt ten aanzien van de voorgestelde hoeveelheid beschikbaarheidsuren uiteen gezet en heeft zij onder meer aangegeven dat een plotselinge terugval van het scheepvaartaanbod direct leidt tot een relatieve vergroting van het aantal beschikbaarheidsuren. Omdat het aantal inzetbare uren per loods vastligt en het aantal loodsen zich niet op korte termijn laat sturen, is dit simpelweg niet te voorkomen, aldus Nlc.

- Bij besluit van 17 december 2009 heeft verweerder, in afwijking van het op 4 november 2009 ingediende voorstel, op grond van de artikelen 27f en 27g, eerste lid, aanhef en onder b, van de Loodsenwet de loodsgeldtarieven voor het jaar 2010 vastgesteld op een niveau dat 4,1% lager ligt ten opzichte van voormeld voorstel.

Deze verlaging bestaat uit een korting op de geraamde arbeidsvergoeding voor 2010 van € 4.010.999,-- en een korting op de raming van de voor 2010 voorziene algemene besparing op de kosten van € 884.970,--.

- Op 22 december 2009 is dit besluit door plaatsing in de Staatscourant bekendgemaakt. Daarbij is bepaald dat dit besluit per 1 januari 2010 in werking zal treden.

- Tegen dit besluit hebben appellanten bezwaar gemaakt. Dit bezwaarschrift is met instemming van verweerder als beroepschrift doorgezonden naar het College.

- Bij brief van 22 december 2009 hebben appellanten bij het College een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening ingediend, strekkende tot gehele of gedeeltelijke schorsing van het besluit van 17 december 2009. Bij uitspraak van 31 december 2009 (AWB 09/1496, www.rechtspraak.nl, LJN: BL3132) heeft de voorzieningenrechter van het College dit verzoek afgewezen.

3. De beoordeling van het geschil

3.1 Indexering arbeidsvergoeding

3.1.1 Het College stelt het volgende voorop. Bij besluit van 16 juli 2008 heeft verweerder besloten niet in te stemmen met het op 10 juni 2008 door Nlc vastgestelde kostentoerekeningssysteem. Nlc heeft op 9 september 2008, onder protest, het kostentoerekeningssysteem aangepast. Bij besluit van 24 september 2008 heeft verweerder ingestemd met het aangepaste kostentoerekeningssysteem. Het thans door appellanten bestreden tariefbesluit is gebaseerd op het kostentoerekeningssysteem waarmee verweerder bij besluit van 24 september 2008 heeft ingestemd.

Bij uitspraak van 25 januari 2010 (www.rechtspraak.nl, LJN: BL1685) heeft de rechtbank Rotterdam geoordeeld dat verweerder niet bevoegd was om aan het kostentoerekeningssysteem instemming te onthouden en heeft zij zelf in de zaak voorzien door in te stemmen met het kostentoerekeningssysteem zoals dat op 10 juni 2008 door Nlc is vastgesteld. Bij uitspraak van heden (AWB 10/199) heeft het College deze uitspraak bevestigd.

Appellanten hebben in de onderhavige procedure onder meer aangevoerd dat de indexering van de arbeidsvergoeding onjuist is en dat het tariefbesluit reeds daarom voor vernietiging in aanmerking komt. Zij hebben daartoe verwezen naar voormelde uitspraak van de rechtbank Rotterdam. Verweerder heeft gesteld dat in het licht van die uitspraak inderdaad kan worden betoogd dat de arbeidsvergoeding zoals geïndexeerd te laag is vastgesteld en daarom ook het tarief in zoverre te laag is vastgesteld. De discussie over de juiste wijze van indexering wordt gevoerd in het kader van het hoger beroep van NMa tegen die uitspraak. In overleg met het Loodswezen is ervan afgezien om tussentijds de tarieven aan te passen aan de uitspraak van de rechtbank, aldus verweerder.

Gelet op het vorenstaande overweegt het College dat, nu de uitspraak van de rechtbank Rotterdam inzake de indexering van de arbeidsvergoeding bij uitspraak van heden door het College is bevestigd, daarmee is komen vast te staan dat de arbeidsvergoeding in het tariefbesluit niet juist is vastgesteld. Het bestreden besluit komt reeds om die reden voor vernietiging in aanmerking.

3.1.2 Appellanten hebben voorts het tariefbesluit op verschillende andere onderdelen bestreden. In het navolgende zal het College de aangevoerde gronden, gerubriceerd naar onderwerp, bespreken: de bevoegdheid van NMa (3.2), de beschikbaarheidsuren (3.3), de Scheldevaart (3.4), de overheadkosten (3.5) en de hoogte van de efficiencykorting (3.6). Daarbij zal het College, telkens per gerubriceerd geschilpunt, de beoordeling laten volgen. Ten slotte volgt onder 4 de conclusie van het College over het beroep.

3.2 Bevoegdheid verweerder

3.2.1 Bestreden besluit

In het bestreden besluit heeft verweerder, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:

“ 4.7.2 Onderzoek door de Raad

Bevoegdheden van de Raad

137. Het toezicht op de markt voor het loodsen van zeeschepen is opgedragen aan de Raad. Dit toezicht houdt onder andere in dat de Raad de bevoegdheid heeft om de loodsgeldtarieven vast te stellen. Verder heeft de Raad op basis van artikel 27g, eerste lid, onder b, LW de bevoegdheid gekregen om een van het voorstel afwijkend tarief vast te stellen, indien het tariefvoorstel in onvoldoende mate bijdraagt aan het bereiken van de meest efficiënte werkwijze van de registerloodsen. Het opleggen van een efficiëntieprikkel stimuleert volgens de wetgever het Loodswezen om de kosten zo laag mogelijk te houden en investeringsbeslissingen zorgvuldig te overwegen.

138. De beslissing om de bevoegdheid tot het vaststellen van de tarieven aan de Raad op te dragen en daarbij ook de efficiëntieaspecten te betrekken is blijkens de parlementaire geschiedenis een essentieel onderdeel van de kabinetsbesluiten die in het wetsvoorstel worden uitgevoerd. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt voorts het volgende:

"Nadrukkelijk is overwogen om in het wetsvoorstel oplegging van een generieke efficiëntiekorting mogelijk te maken, vergelijkbaar met de wetgeving op het gas- en elektriciteitsnetbeheer. Mede gezien de ervaring dat het loodsen en het beloodsingsproces als zodanig al sinds de verzelfstandiging redelijk efficiënt verloopt, is hiervan afgezien. Dit betekent echter niet dat er in het geheel geen efficiëntie meer te bereiken zou zijn, zoals de algemene raad van de Nlc in haar reactie op het voorontwerp stelt. Of dit zo is zal de Raad door middel van enig onderzoek moet vaststel/en. "

139. De Raad kan dus een tariefvoorstel aanpassen indien dat nodig is om ervoor te zorgen dat het tarief een voldoende bijdrage aan de efficiëntie levert. Een verlaging van de voorgestelde tarieven wordt uitgedrukt in concrete bedragen, niet in een kortingspercentage op het geheel van de gereguleerde inkomsten.”

3.2.2 Standpunt appellanten

Appellanten stellen - samengevat weergegeven - dat verweerder in het bestreden besluit buiten zijn bevoegdheden treedt. In de eerste plaats treedt verweerder te ver in de bevoegdheden die op grond van de Loodsenwet en de Scheepvaartverkeerswet aan de regionale loodsencorporaties (RLC´s) zijn toegekend. Nlc en de RLC´s hebben als wettelijke taak de kwaliteit van en continuïteit in de loodsdienstverlening te waarborgen. Indien de beschikbaarheid van de loodsen daadwerkelijk wordt teruggebracht door de roosters aan te passen, zoals verweerder voorstaat, dan leidt de vermindering van het aantal beschikbaarheidsuren er toe dat Nlc en de RLC´s in hun wettelijke taken worden belemmerd. De Wet heeft hieraan een dimensie toegevoegd door het tarieftoezicht in handen te leggen van verweerder, die ook de mogelijkheid heeft naar efficiencyaspecten te kijken. Daarbij bestaat, zo hebben appellanten ter zitting gesteld, het gevaar dat deze toezichthouder geneigd zal zijn voordelen te behalen voor de betalende klant door een lager tarief te bewerkstelligen en daarbij onvoldoende rekening te houden met de kwaliteit en continuïteit. De beperking van het aantal beschikbaarheidsuren leidt er rechtstreeks toe dat ook de kwaliteit van de dienstverlening wordt verminderd. Appellanten hebben de wettelijke taken en bevoegdheid van verweerder ook altijd gerespecteerd. Zij verwachten dat verweerder hetzelfde doet bij de wettelijke taken en bevoegdheden van Nlc en de RLC´s. Verweerder mag het tariefvoorstel volledig en tot in detail onderzoeken, maar het is niet aan hem om te bepalen wat de werkwijze van de loodsen zou moeten zijn. Waar het de invulling van het beloodsingsproces aangaat kan verweerder dus slechts marginaal toetsen, dat wil zeggen toetsen of Nlc en de RLC’s in redelijkheid tot deze invulling van hun taken hebben kunnen komen. Door in het bestreden besluit te bepalen dat de beschikbaarheidsuren moeten worden verminderd met een concreet aantal, is verweerder buiten zijn bevoegdheid getreden.

Daarnaast heeft verweerder de grenzen van zijn bevoegdheden overschreden door deze aan te wenden voor een ander doel dan waarvoor zij zijn verleend. Verweerder had slechts één doel en dat was het hanteren van de nullijn, oftewel geen stijging van de tarieven. Daarbij is in gesprekken aangegeven dat daartoe zo nodig een efficiencymaatregel zou worden opgelegd. Deze opstelling verhoudt zich echter niet met artikel 27g van de Loodsenwet. Uitgangspunt van deze bepaling is dat de tarieven conform het tariefvoorstel worden vastgesteld tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden of van een voorstel dat niet aan alle wettelijke vereisten voldoet, waaronder het vereiste van de meest efficiënte werkwijze. Daarbij gaat het, zo hebben appellanten ter zitting gesteld, niet alleen om 'efficiency' als los begrip, maar om een in onvoldoende mate bijdragen aan het bereiken van de meest efficiënte werkwijze bezien in samenhang met de productiviteit en kwaliteit van de loodsdienstverlening. Hierbij is het volgens appellanten aan verweerder om te bewijzen dat er grond is om van het tariefvoorstel af te wijken. Verweerder mag niet bepalen wat een meer efficiënte werkwijze is, maar hij zal aannemelijk moeten maken dat de voorgestelde werkwijze niet voldoet aan de eisen van artikel 27g van de Loodsenwet. De wijze waarop verweerder deze bepaling in dit geval heeft toegepast vertoont alle kenmerken van een generieke doelmatigheidskorting, terwijl verweerder op grond van de toepasselijke wet- en regelgeving ter zake van het markttoezicht op de loodsen niet bevoegd is het efficiënte kostenniveau vast te stellen.

3.2.3 Nader standpunt verweerder

Uit de parlementaire geschiedenis bij de Wet volgt dat verweerder de tarieven voor de loodsgelden in afwijking van het daartoe strekkende voorstel vaststelt als de loodsencorporatie er naar zijn oordeel niet in is geslaagd een voldoende mate van efficiencywinst te behalen. Dat geldt volgens de wetgever zowel voor de besparingen op de kosten in algemene zin als voor de efficiency in de verhouding tussen de verschillende componenten van het uurtarief, zoals de verhouding tussen de directe loodsuren en de beschikbaarheidsuren. Uit de woorden "stelt vast" volgt dat verweerder afwijkende tarieven moet vaststellen als de beschikbare informatie uitwijst dat het tariefvoorstel niet voldoet aan het criterium van de meest efficiënte werkwijze. Artikel 27g, eerste lid, van de Loodsenwet is geen kan-bepaling. Dat verweerder uitsluitend een marginale toets zou mogen uitvoeren wordt dan ook betwist.

Ter zitting heeft verweerder gesteld dat er wat betreft de kosten die mogen worden doorberekend op grond van artikel 27g, eerste lid, van de Loodsenwet een grens geldt. Inefficiënties mogen niet in de tarieven op de gebruikers worden afgewenteld. Deze efficiencymaatregel dwingt het Loodswezen niet tot het betrachten van meer efficiency dan voorheen. Beoogd is het niveau van efficiëntie zoals vastgesteld voor de jaren 2003 en 2008 op peil te houden en zodoende te voorkomen dat de werkwijze van het Loodswezen minder efficiënt wordt. Het toepassen van een doelmatigheidskorting, zoals het Loodswezen stelt, is dan ook niet aan de orde. Het doel is ook niet een nullijn (geen tariefstijging) te bereiken of de inkomsten van de registerloodsen te bevriezen. Het doel is te voorkomen dat de efficiëntie minder wordt. Ook dwingt de maatregel het Loodswezen er niet toe de formatie van registerloodsen te verkleinen. Het volstaat dat het Loodswezen, naar eigen inzicht, de loodsen minder uren inzet en daartoe de werkroosters aanpast. Noch uit de toepasselijke wet- of regelgeving noch uit het kostentoerekeningssysteem volgt dat de loodsen aanspraak kunnen maken op een vast aantal roosteruren of werkbare dagen.

De stelling dat de registerloodsen als gevolg van de efficiencymaatregel hun wettelijke taken niet meer naar behoren zouden kunnen uitoefenen wordt eveneens niet door verweerder gevolgd. Zoals toegelicht in het tariefbesluit was de verhouding tussen het aantal beschikbaarheidsuren en het aantal directe loodsuren in de referentiejaren 2003 en 2008 respectievelijk 1,59 en 1,53 zonder dat toen de kwaliteit van de loodsdienstverlening ook maar enigszins in het geding was. Bij acceptatie van het tariefvoorstel zou de verhouding in 2010 op maar liefst 1,97 liggen. Door de efficiencymaatregel is de verhouding teruggebracht tot 1,59, hetgeen in lijn is met 2008 en nog boven het niveau van 2003 ligt. Er is geen enkele aanwijzing dat in 2010 de kwaliteit van de dienstverlening zou hebben ingeboet.

3.2.4 Beoordeling door het College

Uit artikel 27g, eerste lid, aanhef en onder b, van de Loodsenwet volgt dat verweerder bevoegd is om een besluit vast te stellen dat afwijkt van het door NLc gedane voorstel voor de tarieven en vergoedingen voor de overige diensten en taken van loodsen, indien hij van oordeel is dat het voorstel in onvoldoende mate bijdraagt aan het bereiken van de meest efficiënte werkwijze van registerloodsen en de productiviteit en kwaliteit van de loodsdienstverlening. Anders dan appellanten betogen is verweerder niet gehouden een dergelijk voorstel marginaal te toetsen. Het College leidt dit af uit de in rubriek 2 van deze uitspraak aangehaalde Memorie van Toelichting bij de Wet, waarin is vermeld dat het samenstel van bevoegdheden van NMa in de Wet niet als een gebonden bevoegdheid is vormgegeven. Volgens de wetgever valt met gebonden bevoegdheden geen behoorlijke invulling te geven aan de in het mededingingsrecht gebruikelijke noties als ‘redelijk’,

‘non-discriminatoir’ en ‘kostengeoriënteerd’. Bovendien stelt de wetgever dat een gebonden bevoegdheid de toezichthouder in een te grote mate afhankelijk maakt van de onder toezicht gestelde partij. Om die reden heeft NMa bij de toepassing van artikel 27g van de Loodsenwet beoordelingsvrijheid gekregen. Hieruit volgt dat de bevoegdheid van verweerder niet is beperkt tot een marginale beoordeling van de door NLc voorgestelde tarieven.

De imperatieve formulering van artikel 27g, eerste lid, van de Loodsenwet brengt voor het College voorts een terughoudende beoordeling met zich van de wijze waarop verweerder van zijn bevoegdheid in dezen gebruik heeft gemaakt.

Gelet op het vorenstaande volgt het College appellanten niet in hun stelling dat verweerder bij het nemen van het bestreden besluit de grenzen van zijn bevoegdheid heeft overschreden of zijn bevoegdheid heeft aangewend voor een ander doel dan waarvoor deze bedoeld is.

Anderzijds is de vrijheid van NMa bij het beoordelen van tariefvoorstellen niet onbegrensd.

Uit het in artikel 27g, eerste lid, aanhef en onder b, van de Loodsenwet neergelegde criterium vloeit naar het oordeel van het College voort dat met enige evidentie moet blijken dat een bepaalde post niet aan dit criterium voldoet, wil NMa ten aanzien van die post van het tariefvoorstel kunnen afwijken. Daartoe overweegt het College meer in het bijzonder het volgende. De formulering van dit criterium luidt dat het voorstel “in onvoldoende mate bijdraagt aan”

- het bereiken van de meest efficiënte werkwijze van registerloodsen en

- de productiviteit en kwaliteit van de loodsdienstverlening.

Hieruit volgt naar het oordeel van het College dat NMa - aan de hand van redelijk duidelijke ideeën daarover, welke in samenspraak met onder meer de betrokken loodsencorporaties zijn ontwikkeld - een heldere en op zijn aanvaardbaarheid toetsbare opvatting dient te hebben

- over wat de meest efficiënte werkwijze van registerloodsen is,

- over welke factoren al dan niet bijdragen aan de productiviteit en kwaliteit van de loodsdienstverlening, en

- over het verband, op korte maar ook op langere termijn, tussen tariefvoorstellen en het bereiken van de meest efficiënte werkwijze, de productiviteit en de kwaliteit van de dienstverlening, alsook

- over het verband tussen werkwijze, productiviteit en kwaliteit.

Immers, alleen tegen de achtergrond van een dergelijk kader kan worden getoetst of NMa redelijkerwijs heeft kunnen concluderen dat een voorstel “in onvoldoende mate bijdraagt” aan genoemde factoren.

Wat betreft de daarbij te hanteren uitgangspunten blijkt uit de hiervoor geciteerde passage uit de Memorie van Toelichting dat de wetgever ervan uitgaat dat besparingen op de factor arbeid vooral behaald worden door het aantal loodsverrichtingen over een zo klein mogelijk aantal loodsen te verdelen en dat op de overige kosten de algemene raad in beginsel zelf kan besparen in de door hem gewenste omvang en het door hem gewenste tempo. Niet gesteld of gebleken is dat deze uitgangspunten inmiddels als achterhaald of niet meer geldend moeten worden beschouwd, zodat - wat er van die uitgangspunten zij - zij mede bepalend moeten worden geacht voor het toetsingskader dat bij de beoordeling van het onderhavige besluit van NMa wordt gehanteerd.

In dit verband acht het College voorts van belang dat de wetgever de mogelijkheid van het opleggen van een generieke efficiencykorting door NMa uitdrukkelijk van de hand heeft gewezen. Daarbij heeft blijkens de wetsgeschiedenis een rol gespeeld de ervaring dat het beloodsingsproces als zodanig redelijk efficiënt verloopt. In de wetsgeschiedenis is voorts overwogen dat dit niet betekent dat geheel geen efficiency meer te bereiken zou zijn. Dit zal NMa door enig onderzoek moeten vaststellen.

Het College stelt vast dat verweerder de beoordeling van het tariefvoorstel heeft gebaseerd op een onderzoek naar de verschillende posten in dit voorstel en daarover een gemotiveerd oordeel heeft gegeven, dat heeft geleid tot afwijking op een aantal onderdelen van het tariefvoorstel. Dat oordeel zal in het navolgende - in het licht van de door appellanten aangevoerde beroepsgronden - ten aanzien van de verschillende in geding zijnde onderdelen nader worden besproken.

3.3 Beschikbaarheidsuren

3.3.1 Bestreden besluit

In het bestreden besluit heeft verweerder, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:

“ Raming arbeidsvergoeding indirecte uren

82. De raming van de arbeidsvergoeding voor indirecte uren is gesplitst in een drietal uursoorten, IPL-uren, reisuren en beschikbaarheidsuren, die weer zijn opgesplitst in een aantal onderdelen. Per onderdeel is beschreven op welke wijze de uren zijn begroot. Het totale aantal uren wordt vervolgens vermenigvuldigd met het vastgestelde en geïndexeerde uurtarief, waarbij rekening wordt gehouden met de weging van het tariefvoor de verschillende uursoorten. Zo kent een IPL-uur een weging van één, een reis- en wachtuur een weging van twee derde en een beschikbaarheidsuur een weging van een derde.

(…)

85. De Raad stelt vast dat het aantal beschikbaarheidsuren in het bijgesteld Tariefvoorstel 2010 in absolute zin aanzienlijk hoger is dan het aantal beschikbaarheidsuren in het jaar 2008. Tegelijkertijd constateert de Raad dat in 2010 het aantal directe loodsuren ten opzichte van 2008 afneemt en het aantal beschikbaarheidsuren desondanks toeneemt. De beschikbaarheidsuren gelden als gewerkte uren en vallen binnen het rooster van een loods. Tijdens deze uren kan de loods thuis zijn, maar is hij wel oproepbaar. Tussen de directe loodsuren en de beschikbaarheidsuren bestaat een verband. Hoe meer werk er is, hoe groter de kans dat een loods van thuis zal worden opgeroepen om aan een piekvraag te voldoen. en hoe meer beschikbaarheidsuren er dus moeten worden ingeroosterd. Wanneer echter, zoals naar verwachting het geval is in 2010, het aantal directe loodsuren lager zal uitvallen, zou ook met een lager aantal in te roosteren beschikbaarheidsuren moeten kunnen worden volstaan. Zoals hierna zal worden toegelicht, heeft de NLc dit verband echter omgedraaid. Door het totaal aantal werkbare uren per registerloods gelijk te laten tracht zij kennelijk de teruggang in het verwachte aantal directe loodsuren te compenseren met een toename van het aantal beschikbaarheidsuren. Gevolg is dat de te verwachten effecten van de gemiddelde daling van het aantal directe loodsuren op de inkomsten van de loodsen voor een deel worden opgevangen door een surplus aan beschikbaarheidsuren, aangezien de kosten daarvan via de tarieven aan de afnemers worden doorberekend.

(…)

Onderzoek naar de meest efficiënte werkwijze, kwaliteit en productiviteit

140. De Raad moet jaarlijks beoordelen of het ingediende tariefvoorstel bijdraagt aan het bereiken van de meest efficiënte werkwijze van registerloodsen en de productiviteit en kwaliteit van de loodsdienstverlening. Bij de meest efficiënte werkwijze zal de loodsdienstverlening tegen de laagst mogelijke kosten gerealiseerd worden. Het niveau van deze kosten hangt mede af van het aantal loodsverrichtingen en van het kwaliteitsniveau van de dienstverlening. Een hoger aantal loodsverrichtingen leidt normaal gesproken tot een schaalvoordeel, waardoor de gemiddelde kosten per loodsverrichting bij de meest efficiënte werkwijze dalen. Een hoger kwaliteitsniveau van de dienstverlening zou juist gepaard kunnen gaan met een stijging van de gemiddelde kosten per loodsverrichting.

141. In een ideale situatie is, gegeven een aantal loodsverrichtingen en het voorgenomen kwaliteitsniveau, het kostenniveau van de NLc bij de meest efficiënte werkwijze in een bepaald jaar bekend bij de Raad. In de beoordeling van de efficiëntie wordt in dat geval het kostenniveau, zoals opgenomen in het Tariefvoorstel, vergeleken met het kostenniveau bij de meest efficiënte werkwijze.

142. Op dit moment is geen sprake van een dergelijke ideale situatie. Het ontbreekt de Raad aan voldoende informatie om het kostenniveau bij de meest efficiënte werkwijze te bepalen voor het komende jaar. Om toch de efficiëntie van de werkwijze conform het (bijgestelde) Tariefvoorstel te kunnen beoordelen, heeft de Raad de efficiëntie van de werkwijze zoals voorgesteld in het bijgesteld Tariefvoorstel 2010 vergeleken met de efficiëntie in twee eerdere jaren, namelijk in 2003 en 2008. Zoals nader wordt toegelicht in paragraaf 4.7.4.2, zijn dit de enige twee jaren die een bruikbare vergelijkingsmaatstaf kunnen opleveren. Het jaar 2003 was het jaar waarvoor de arbeidsvergoeding (achteraf) is gefixeerd, terwijl het jaar 2008 het eerste jaar was na de inwerkingtreding van de Wet en ook de basis vormde voor het tariefvoorstel voor 2009. De Raad heeft hierbij het uitgangspunt gehanteerd dat de efficiëntie van de werkwijze van de NLc in 2010 tenminste gelijk moet zijn aan de efficiëntie van de werkwijze waarmee de NLc in 2003 en 2008 haar diensten verleend heeft. De efficiëntie wordt beoordeeld bij een gelijkblijvend kwaliteitsniveau.

143. De Raad benadrukt dat hij hiermee niet zonder meer stelt dat het efficiëntieniveau van de jaren 2003 en 2008 beschouwd zou moeten worden als de meest efficiënte werkwijze. Immers, het is mogelijk dat de NLc ook in deze jaren nog efficiënter had kunnen werken. Tevens benadrukt de Raad dat hij bij de beoordeling van de efficiëntie van de werkwijze, zoals voorgesteld in het (bijgesteld) Tariefvoorstel, geen rekening heeft kunnen houden met jaarlijkse productiviteitsgroei, omdat de informatie desgevraagd bij de NLc niet voor handen bleek te zijn.

(…)

Kwaliteit van de loodsdienstverlening in relatie tot efficiëntie

156. In tegenstelling tot hetgeen de NLc heeft gesteld, heeft de Raad bij de beoordeling of het (bijgesteld) Tariefvoorstel in onvoldoende mate bijdraagt aan het bereiken van de meest efficiënte werkwijze van registerloodsen, de kwaliteit van de loodsdienstverlening betrokken. De Raad acht de kwaliteit een belangrijk aspect bij de beoordeling van de efficiëntie van het Loodswezen. De Raad heeft in dit besluit de efficiëntie beoordeeld in het licht van het door de NLc voorgestelde kwaliteitsniveau voor 2010.

(…)

4.7.4.2 Nader onderzoek primair proces (tweede indicator)

Conclusie van de Raad

167. Op grond van het uitgevoerde onderzoek komt de Raad tot de conclusie dat wat betreft het door de NLc geraamde aantal beschikbaarheidsuren het (bijgesteld) Tariefvoorstel in onvoldoende mate bijdraagt aan het bereiken van de meest efficiënte werkwijze van registerloodsen en de productiviteit en kwaliteit van de loodsdienstverlening.

Onderzoeksmethode

168. Uit de eerste fase van het onderzoek volgt dat de indicator voor het primaire proces voor 2010 verslechtert ten opzichte van 2009. Dit vormt aanleiding voor de Raad om dit proces nader te onderzoeken.

169. Om inzicht te krijgen in de kosten van het primaire proces richt het onderzoek van de Raad zich op de ontwikkeling van de verhouding tussen het aantal beschikbaarheidsuren en reis- en wachturen enerzijds en het aantal directe loodsuren anderzijds.

(…)

171. (…) Tot slot zijn beschikbaarheidsuren nodig, omdat er registerloodsen beschikbaar moeten zijn om pieken in de vraag op te vangen. Ook in geval van pieken in de vraag kan door de aanwezigheid van beschikbaarheidsuren de levertijd van een loods gehaald worden. In de praktijk betekent dit voor de inzet van de registerloodsen dat er op een zeker moment een aantal registerloodsen een loodsreis verrichten, een aantal registerloodsen aan het reizen zijn of wachten op het volgende te loodsen schip en dat een aantal registerloodsen thuis beschikbaar is in afwachting van een eventuele oproep voor het opvangen van een piek in de vraag.

172. De verhouding tussen het aantal registerloodsen dat op een zeker moment vaart, het aantal registerloodsen dat op datzelfde moment reist of wacht en het aantal registerloodsen dat op dat moment thuis beschikbaar is, zal van moment tot moment verschillen, afhankelijk van dag of nacht, weekend of werkdag. Over een langere periode van een aantal jaren bezien is er echter een gemiddelde verhouding te bepalen, die een goede indicatie geeft van het aantal registerloodsen dat gemiddeld genomen beschikbaar moet zijn of reis en wacht op elk moment van de dag. Deze gemiddelde verhouding kan uitgedrukt worden door het totale aantal reis- en wachturen in het jaar te delen door het aantal directe loodsuren in dat jaar. Evenzo kan het aantal beschikbaarheidsuren in een jaar gedeeld worden door het totaal aantal directe loodsuren in dat jaar.

173. De uitkomsten van deze berekening geven het aantal reis- en wachturen en het aantal beschikbaarheidsuren dat gemiddeld over het jaar nodig is om één direct loodsuur te maken. De raad is van mening dat deze verhoudingen (het aantal reis- en wachturen per direct loodsuur en het aantal beschikbaarheidsuren per direct loodsuur) een goede indruk geven van de productiviteit waarmee de registerloodsen ingepland en ingezet worden. De ontwikkeling van deze verhouding in de tijd geeft daarmee een beeld van de ontwikkeling van de efficiëntie. Hierbij geldt vanzelfsprekend wel dat de principes van planning en inzet van de registerloodsen in elk jaar vergelijkbaar moeten zijn.

174. Kortom, de Raad heeft de ontwikkeling van de verhoudingen tussen het aantal directe loodsuren en het aantal beschikbaarheidsuren en tussen het aantal directe loodsuren en het aantal reis- en wachturen als norm gehanteerd bij het nader onderzoek.

175. Om de ontwikkeling van de verhoudingen in kaart te brengen heeft de Raad gebruik gemaakt van de urenverdelingen naar de diverse uursoorten van het jaar 2003 en 2008. Dit zijn de enige jaren - naast het lopende jaar 2009 - waarvoor NLc zegt te beschikken over gedetailleerde gegevens omtrent de urenverdeling. Allereerst heeft de Raad beoordeeld in hoeverre deze gegevens betrouwbaar kunnen worden geacht. Vervolgens heeft de Raad beoordeeld in hoeverre het (bijgesteld) Tariefvoorstel wat betreft het primaire proces bijdraagt aan het bereiken van de meest efficiënte werkwijze van registerloodsen en productiviteit en kwaliteit van de loodsdienstverlening.

Betrouwbaarheid en bruikbaarheid gegevens 2003

(…)

183. De beoordeling van de mate waarin het (bijgesteld) Tariefvoorstel bijdraagt aan het bereiken van de meest efficiënte werkwijze vindt niet plaats door een vergelijking met één enkel jaar maar met de beide genoemde jaren. Wat betreft de verhouding tussen beschikbaarheidsuren en directe loodsuren en de tussen reis- en wachturen en directe loodsuren zijn de cijfers uit 2003 en 2008 consistent met elkaar. Gebruik van de cijfers uit 2003 en 2008 is naar het oordeel van de Raad dan ook zonder meer passend en zorgvuldig.

184. Daarnaast zijn de omstandigheden en de werkwijze van het uitvoeren van loodsverrichtingen sinds 2003 niet wezenlijk veranderd. De registerloodsen worden volgens dezelfde principes van planning ingezet. Een wijziging na 2003 betreft de inzet van nieuwe, snellere, loodsvaartuigen. Dit heeft in de jaren na 2003 geleid tot een verbetering van de efficiëntie. De reistijd tussen de loodsverrichtingen is immers verkort. Dit gegeven staat een vergelijking van het (bijgesteld) Tariefvoorstel met 2003 echter niet in de weg: Omdat de efficiëntieverbetering niet is gekwantificeerd, weegt de Raad deze specifieke verbetering niet mee in haar beoordeling. De vergelijking van het (bijgesteld) Tariefvoorstel met 2003 wordt hierdoor beïnvloed ten gunste van de Nlc.

(…)

Onderbouwing conclusie beschikbaarheidsuren

(…)

187. In het kostentoerekeningssysteem is vastgelegd hoe het totaal aantal werkbare uren van de registerloodsen verdeeld moet worden over de urensoorten en hoe deze urensoorten moeten worden doorberekend in de loodsgeldtarieven.

188. Volgens het kostentoerekeningssysteem zijn alle uren waarin de registerloods loodsdiensten verricht, dus daadwerkelijk een schip loodst directe loodsuren. Met de loodsinzet samenhangende uren zijn beschikbaarheidsuren en reis- en wachturen. Deze indirecte uren zijn ondersteunend aan de directe loodsuren.

189. Onder beschikbaarheidsuren worden volgens het kostentoerekeningssysteem verstaan de uren waarop de registerloods thuis beschikbaar (oproepbaar) is in afwachting van zijn inzet voor een te loodsen schip. De beschikbaarheidsuren zijn nodig om aan de vraag te kunnen voldoen en, in het bijzonder, om eventuele pieken in de vraag naar loodsverrichtingen op te vangen.

190. De beschikbaarheidsuren zijn volgens het kostentoerekeningssysteem het verschil tussen de totaal beschikbare tijd van de registerloods minus de directe loodsuren, IPL-uren, reis- en wachturen en de tijd die de registerloods als verplichte rust niet inzetbaar is binnen zijn rooster. In het kostentoerekeningssysteem worden beschikbaarheidsuren dus als restpost behandeld. Hoewel de Raad dit bij de goedkeuring van het kostentoerekeningssyteem heeft aanvaard, kan ook een restpost niet zonder gegronde reden stijgen als de andere uren (in het bijzonder: de directe loods uren) juist in aantal afnemen. Een restpost is geen sluitstuk om de registerloodsen te compenseren voor volumeverlies.

191. De totaal beschikbare tijd van de registerloods volgens het kostentoerekeningssysteem is de tijd beschikbaar volgens zijn rooster, verminderd met de uren ziekte en verlof en vermeerderd met de uren voor varen in vrije dagen en IPL-taken in vrije dagen. Per regio wordt een vast rooster gehanteerd. Dit houdt in dat voor elke regio per registerloods een vast aantal werkbare dagen gerekend wordt, los van het aantal geraamde loodsverrichtingen.

192. De Nlc stelt de roosters zelf vast. De omvang van het aantal uren in het rooster van een registerloods is dus niet vastgelegd in het kostentoerekeningssysteem, het is een keuze van de Nlc. Voor 2010 heeft de Nlc gekozen voor hetzelfde aantal werkbare uren per loods als in voorgaande jaren, en dit ondanks de verwachte afname in de vraag ten opzichte van het jaar 2008 en de voor 2009 geraamde vraag.

193. In het (bijgesteld) Tariefvoorstel voor 2010 heeft de Nlc het aantal werkzame registerloodsen met een vast aantal werkbare dagen - zoals bepaald in de roosters - als uitgangspunt genomen voor de bepaling van het totaal aantal werkbare uren. Bij de verdeling van dit totale aantal uren volgt de Nlc in het (bijgesteld) Tariefvoorstel het kostentoerekeningssysteem. Dit betekent dat na aftrek van de andere uursoorten de beschikbaarheidsuren overblijven.

194. Deze benadering leidt in het (bijgesteld) Tariefvoorstel tot een zeer aanzienlijke stijging van het aantal beschikbaarheidsuren ten opzichte van voorgaande jaren, zowel absoluut als procentueel. Immers, het lagere aantal geraamde loodsverrichtingen leidt tot een lager aantal directe uren en een lager aantal reis- en wachturen. De restpostbenadering van beschikbaarheidsuren uit het kostentoerekeningssysteem leidt dan bij een gelijkblijvend totaal aantal werkbare uren tot een toename van het aantal beschikbaarheidsuren. Tegenover minder loodsverrichtingen staan dus meer beschikbaarheidsuren.

Kader

195. Naar het oordeel van de Raad volgt dit resultaat niet uit de kostentoerekeningssysteem, maar is zij uitsluitend het gevolg van de invulling die de NLc zelf daaraan geeft. Deze invulling acht de Raad niet aanvaardbaar. Volgens de Raad is "de meest efficiënte werkwijze" een werkwijze met als resultaat dat het product met de gewenste kwaliteit geleverd wordt tegen zo laag mogelijke kosten. De nadere uitwerking van deze definitie naar het primaire proces van de NLc is dat niet meer indirecte uren ingezet worden dan nodig zijn voor de ondersteuning van het primaire proces. Dat betekent dat de verhouding tussen directe uren en indirecte uren optimaal moet zijn. Dit leidt tot het leveren van het product tegen zo laag mogelijke kosten.

196. In het kader van het bereiken van de meest efficiënte werkwijze zou de NLc niet alleen in de lange termijn planning (door in- en uitstroom van registerloodsen) de totaal beschikbare tijd van de registerloodsen moeten bijstellen, maar ook op de kortere termijn van een jaar. Dit impliceert dat het totaal aantal beschikbare uren per loods van jaar tot jaar moet “meeademen” met de verwachte vraag en niet gedicteerd mag worden door de omvang van het aanbod van registerloodsen. De kosten van eventuele overcapaciteit zouden anders via de tarieven aan de afnemers worden doorberekend, terwijl de met de Wmr ingevoerde tariefregulering er nu juist op is gericht te voorkomen dat de monopoliepositie van de registerloodsen leidt tot hogere tarieven dan in een concurrerende markt tot stand zouden komen.

197. Dat de beschikbaarheidsuren worden bepaald vanuit de vraag naar loodsverrichtingen en niet vanuit de beschikbaarheid acht de Raad een redelijk uitgangspunt, dat strookt met de bedoeling van de wetgever. Registerloodsen dragen een ondernemersrisico. Niet is gesteld of gebleken dat zij bij een neerwaartse aanpassing van het totale aantal werkbare uren aan een verminderde vraag hun taken niet meer onder economisch verantwoorde voorwaarden zouden kunnen uitoefenen. Van de registerloodsen mag, net als van andere ondernemers, verwacht worden dat zij rekening houden met de verwachte vraag van de markt. De Raad acht het overigens ook niet redelijk dat fluctuaties in de vraag naar loodsdiensten (volledig) afgewenteld worden op de gebruikers.

(…)

Beoordeling

(…)

202. In 2003 was de verhouding tussen het aantal beschikbaarheidsuren en het aantal directe loodsuren 1,59. In 2008 was deze verhouding met 1,53 nog iets lager. In 2010 is de verhouding echter 1,97, hetgeen een opmerkelijke en aanzienlijke stijging is ten opzichte van de jaren 2003 en 2008. Dat betekent dat waar in 2003 gemiddeld ongeveer 16 registerloodsen thuis beschikbaar moesten zijn voor elke 10 loodsende registerloodsen, in 2010 bijna 20 registerloodsen thuis beschikbaar zouden moeten zijn voor elke 10 loodsende registerloodsen om de gewenste kwaliteit te kunnen leveren.

Oordeel

203. De Raad heeft de gegevens van de jaren 2003 en 2008 betrokken in de beoordeling of het (bijgesteld) Tariefvoorstel in voldoende mate bijdraagt aan het bereiken van de meest efficiënte werkwijze. Ten opzicht van beide jaren is sprake van een verslechtering in 2010, waarbij de verslechtering ten opzichte van 2008 iets sterker is dan ten opzichte van 2003. De Raad constateert dat in 2003 het aantal directe loodsuren in dezelfde orde van grootte ligt als in de raming voor 2010. De Raad stelt zich op het standpunt dat, om in ieder geval eenzelfde niveau van efficiëntie te bereiken als in 2003, de verhouding tussen het aantal beschikbaarheidsuren en het aantal directe loodsuren voor 2010 in dezelfde orde van grootte moet liggen als in 2003•

204. De keuze van de NLc ten aanzien van de roosters, namelijk een vast aantal werkbare dagen per loods, impliceert in combinatie met het restpostkarakter van de beschikbaarheidsuren volgens het kostentoerekeningssysteem dat als er meer registerloodsen aanwezig zijn dan het aantal dat benodigd is voor de uitvoering van de dienst, de kosten hiervan integraal doorbelast worden aan de gebruikers. Naar het oordeel van de Raad draagt dit in onvoldoende mate bij aan het bereiken van de meest efficiënte werkwijze.

205. Uitgaande van het aantal geraamde loodsverrichtingen voor 2010 betekent het voorgaande dat de totaal beschikbare tijd van de registerloods in 2010 minder moet zijn dan door de NLc in het (bijgesteld) Tariefvoorstel voor 2010 is weergegeven. Op welke wijze de NLc hier invulling aan geeft, is niet aan de Raad, maar aan de NLc. Hierbij is het niet noodzakelijk om het aantal inzetbare registerloodsen te verminderen. Het aantal werkbare dagen per loods kan bijvoorbeeld ook verlaagd worden door registerloodsen meer verlof te geven. Op die manier zouden de gevolgen van een lagere vraag in elk geval voor een deel door de loodsen zelf en niet uitsluitend door de gebruikers gedragen worden.

(…)

Beoordeling kwaliteit van de loodsdienstverlening in relatie tot efficiëntie

(…)

209. Zoals hieronder gemotiveerd zal worden acht de Raad het niet waarschijnlijk dat de kwaliteit en continuïteit van de loodsdienstverlening in gevaar zullen komen door een verlaging van het aantal beschikbaarheidsuren tot het niveau van 2003 en 2008. Het aantal opgenomen beschikbaarheidsuren is zodanig groot, dat er een voldoende ruime veiligheidsmarge in zit. Niet aannemelijk is dat een verlaging van het aantal beschikbaarheidsuren tot het aangegeven niveau ertoe zal leiden dat de veiligheid en de bestaande kwaliteit van dienstverlening onder druk zou komen te staan. Andere factoren die van invloed kunnen zijn op het kwaliteitsniveau (zoals opleiding), blijven door een vermindering van het aantal beschikbaarheidsuren onaangetast.

(…)

213. Een piek in de vraag naar loodsdiensten houdt in dat op enig moment een groot aantal schepen tegelijkertijd geloodst moet worden. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn als een stremming in een haven is opgeheven en alle schepen zo snel mogelijk verder moeten varen. Nadat de grote voorraad aan schepen is weggewerkt, valt het aanbod terug tot een meer gemiddeld patroon. Een piek ontstaat dus als het aantal gevraagde loodsen op enig moment groter is dan het gemiddeld op dat moment van de dag in de week gevraagd wordt. Een piek is daarmee gelijk aan een positieve afwijking van de gemiddelde vraag op enig moment.

214. Volgens de Raad is het zeer waarschijnlijk dat wanneer sprake is van een lager aantal scheepsbewegingen, pieken in absolute zin gemiddeld minder hoog zullen zijn dan wanneer sprake is van een groot aantal scheepsbewegingen. Er zijn geen specifieke omstandigheden die ertoe leiden dat de hoogte van de gemiddelde piek in absolute aantallen gelijk zal blijven of zal toenemen bij een daling van het aantal scheepsbewegingen. Anders gezegd, de Raad veronderstelt dat de spreiding rondom het gemiddeld aantal gevraagde loodsen op enig moment van de dag gelijk zal blijven. Bij een lager scheepsvolume neemt het gemiddeld aantal gevraagde loodsen af en daardoor, bij een gelijkblijvende mate van spreiding, ook de absolute afwijkingen van het gemiddelde.

215. Dit beeld wordt bevestigd in een brief van de NLc. In deze brief is een grafiek opgenomen waarin aangegeven is hoeveel registerloodsen in een tijdseenheid van één uur tegelijkertijd ingezet zijn voor loodsdienstverrichtingen in de periode 1 januari tot en met 31 oktober in 2008 en in 2009. In 2008 was het aantal scheepsbewegingen hoger dan in 2009. Uit de gegevens blijkt dat het gemiddeld aantal loodsen ingezet in een tijdseenheid van een uur lager is bij een kleiner aantal scheepsbewegingen (24,1 in 2008 versus 22,1 in 2009). Daarnaast is te zien dat een bovengemiddelde inzet, een inzet van bijvoorbeeld 30, 35 of 40 loodsen tegelijk, lager is bij een kleiner aantal scheepsbewegingen. Bovendien blijkt de maximale piek in het jaar met een kleiner aantal scheepsbewegingen lager te liggen dan de maximale piek in het jaar met een groot aantal scheepsbewegingen. Het beeld dat volgt uit de grafiek is consistent en doet niet af aan het oordeel van de Raad. Bij een hoger aantal scheepsbewegingen zijn de pieken hoger dan bij een lager aantal scheepsbewegingen.

216. De spreiding rondom het gemiddelde aantal gevraagde loodsen blijft gelijk is geen functie van het aantal scheepsbewegingen. Met andere woorden: de variantie van de verdeling blijft gelijk. (…) De Raad ziet geen aanleiding te veronderstellen dat de spreiding rondom het gemiddelde aantal loodsen in 2010 af zal wijken van de spreiding in 2003 en 2008. De omvang van de pieken zal naar verwachting in 2010 in dezelfde mate afhangen van het gemiddelde aantal gevraagde loodsen in een blok van een uur dan in de eerdere jaren. Daarom is de Raad van mening dat in 2010 de verhouding tussen het aantal beschikbaarheidsuren en het aantal directe uren gelijk zal moeten blijven.

217. Gelet op het voorgaande staat in voldoende mate vast dat ook voor 2010, bij een vergelijkbare verhouding tussen de directe loodsuren en de beschikbaarheidsuren als in 2003 en 2008 (waarbij blijkbaar een hoog kwaliteitsniveau werd behaald), de kwaliteit op eenzelfde niveau zou moeten kunnen blijven. Dit sluit aan bij het voornemen van de NLc om voor 2010 het kwaliteitsniveau gelijk te houden. Zou er bij een lager tarief dan door de NLc is voorgesteld, toch een - al dan niet bescheiden - vermindering van het kwaliteitsniveau optreden, dan zal dit uitsluitend zijn toe te schrijven aan de wijze waarop NLc zelf invulling geeft aan het primaire bedrijfsproces.

218. Ten overvloede merkt de Raad op dat volgens informatie van de NLc in het verleden is gebleken dat in het geval van bijzondere omstandigheden (bijvoorbeeld zeer grote pieken in de vraag) registerloodsen buiten het rooster om werden opgeroepen. Dat betekent dat de loods op het moment van de oproep formeel niet werkt. Het betreft hier dus geen beschikbaarheidsuren. In 2008 kwam het ongeveer 600 keer voor dat een loods buiten het rooster om werd opgeroepen bij een totaal aantal van ongeveer 470 registerloodsen. Dit is per loods gemiddeld iets meer dan één oproep buiten het rooster in heel 2008. De Raad acht het niet aannemelijk dat het aantal oproepen buiten het rooster om in 2010 substantieel anders zal zijn dan in 2008 als de verhouding tussen directe loodsuren en de beschikbaarheidsuren voor 2010 in dezelfde orde van grootte wordt gesteld als de verhouding in 2008 (en 2003), conform het standpunt van de Raad. Dat het voorkomt dat een loods buiten de roosters kan worden opgeroepen, zou echter geen reden moeten zijn om de beschikbaarheidsuren hoger dan noodzakelijk in te schatten.

(…)”

3.3.2 Standpunt appellanten

Appellanten hebben, samengevat, het volgende aangevoerd. Bij de toepassing van artikel 27g, eerste lid, aanhef en onder b, van de Loodsenwet gaat het om het bepalen van de meest efficiënte werkwijze. Die werkwijze houdt in dat iedere loods altijd maximaal beschikbaar is. Individuele loodsen worden een vast aantal dagen per jaar ingeroosterd. Dat aantal dagen is per regio sinds de verzelfstandiging in 1988 onveranderd. Appellanten zijn ervan overtuigd dat die continue beschikbaarheid leidt tot een grote efficiency, omdat het ervoor zorgt dat de loodsenformatie relatief klein kan worden gehouden. Van die efficiency profiteren de gebruikers. Er zou dan ook slechts aanleiding bestaan voor een efficiencymaatregel indien de loodsenformatie aantoonbaar in een onevenredige verhouding staat tot de verwachtingen omtrent de loodsvraag.

Hoeveel directe uren loodsen maken hebben appellanten niet in de hand, maar wordt bepaald door de vraag naar loodsdiensten in een 7 dagen maal 24 uur toegankelijke haven. De loodsen zijn tijdens de periode dat zij beschikbaar zijn, niet continu schepen aan het loodsen of bezig met andere loodstaken. Naast de directe uren, opleidingsuren en reis- en wachturen blijven er noodgedwongen uren over dat een individuele loods wel inzetbaar is, maar buiten zijn invloed om niet wordt ingezet, de beschikbaarheidsuren. Een van de pijlers van de loodsdienstverlening is immers dat de loodsen wachten op de schepen en niet andersom. Door het aantal beschikbaarheidsuren terug te brengen verandert er echter niets. Ook dan moet de loods wachten, welk wachten niet wordt betaald. Als gevolg hiervan wordt de beschikbare capaciteit niet benut.

Ook bij de huidige invulling van de roosters wordt rekening gehouden met het optimaliseren van de verhouding directe/indirecte uren. Door efficiënt te plannen wordt het aantal beschikbaarheidsuren al zo klein mogelijk gehouden. Het valt echter niet altijd te voorkomen dat aantal beschikbaarheidsuren toeneemt in verhouding tot het aantal directe uren. Dat heeft te maken met het feit dat er nu eenmaal een bepaalde loodsenformatie (en activa) nodig is om, ook op lange termijn, in de vraag naar loodsendiensten te voorzien.

Bovendien wijzen appellanten erop dat een (tijdelijke) terugval in het aantal loodsverrichtingen, zoals nu door de economische crisis, leidt tot een toename van het aantal beschikbaarheidsuren. Dit is onder meer gelegen in de omstandigheid dat de loodsenformatie een lange termijn-planning vergt en op pieken in de vraag moet kunnen worden ingesprongen. Het aantal werkbare dagen van de loodsen verminderen is hierbij geen optie. Wanneer de vraag naar loodsdiensten weer aantrekt zouden er weer loodsen bij moeten komen, althans zouden de loodsen bereid moeten zijn weer continu beschikbaar te zijn. Op die manier kun je een onderneming niet organiseren, aldus appellanten. Het gehele proces van loodsen en de gehele tariefsystematiek zijn gebaseerd op het uitgangspunt van een fulltime beschikbare loods. Het introduceren van parttime loodsen staat haaks op de bedoeling van de wetgever om de loodsenformatie zo klein mogelijk te houden.

De formatie moet zo worden vastgesteld dat te allen tijde in pieken in de vraag naar loodsdiensten kan worden voorzien. De pieken zijn in 2010 niet wezenlijk lager dan in 2009. De vraag naar loodsdiensten laat zich maar in zeer beperkte mate voorspellen. Dat geldt niet alleen voor de verdeling per jaar, maand of dag, maar ook voor de verdeling per deel van de dag en per scheepsklasse. Pieken dienen dan ook niet alleen in hun totaliteit te worden bezien, maar ook op deelpopulaties. Daarbij komt dat niet alle loodsen bevoegd zijn om alle soorten schepen of schepen in bepaalde gebieden te loodsen. Van belang hierbij is dat de pieken vanwege het grillige aanbod van de loodsdienstverlening niet zonder meer lager zijn bij een lager aantal loodsverrichtingen. Het Loodswezen heeft meer dan eens toegelicht dat pieken zich bij een lager aantal loodsverrichtingen weliswaar wat minder vaak in de tijd voordoen, maar dat de hoogte van de pieken vrijwel onveranderd is. En wanneer deze pieken zich voordoen is net zo onvoorspelbaar als voorheen. Hieruit volgt dat de beschikbaarheidsuren onverkort nodig zijn om aan de fluctuaties van de scheepvaart te kunnen voldoen.

Uit het kostentoerekeningssysteem volgt dat het aantal beschikbaarheidsuren een resultante is van de beschikbaarheid en het aantal overige uren (brug-, reis- en wachturen en Indirecte Productieve Loods (IPL)-uren). De stelling van verweerder dat ten aanzien van de beschikbaarheidsuren in het kostentoerekeningssysteem sprake zou zijn van een restpost, is niet juist. Er is sprake van een resultante, die niet zelfstandig kan worden verminderd. Door dit toch te doen handelt verweerder in strijd met het door hemzelf goedgekeurde kostentoerekeningssysteem.

Bij gelijkblijvende beschikbaarheid leidt een dalend of gelijkblijvend aantal brug-, reis- en wachturen en IPL-uren er onvermijdelijk toe dat het aantal beschikbaarheidsuren toeneemt. Met inefficiëntie heeft dat niets van doen. Het is bovendien nota bene verweerder geweest die bij de totstandkoming van het kostentoerekeningssysteem heeft afgedwongen dat de indirecte uren niet in vaste verhouding staan tot het aantal directe uren. Achteraf, nu het hem uitkomt, eist verweerder plotseling dat de beschikbare uren in een vaste verhouding staan tot het aantal directe uren, waar het kostentoerekeningssysteem het tegenovergestelde voorschrijft.

Voorts bepaalt het kostentoerekeningssysteem dat elke loods op jaarbasis een vast aantal dagen beschikbaar is. Die verwijzing kan in deze context niet anders worden begrepen dan een verwijzing naar het vaste aantal dagen dat per regio al sinds de verzelfstandiging in 1988 onveranderd geldt.

Voorts is de korting die verweerder toepast op de beschikbaarheidsuren veel groter dan de toename van de beschikbaarheidsuren in het tariefvoorstel. De toename van het aantal beschikbaarheidsuren is ook veel lager dan de afname van het aantal directe uren. Van compensatie is derhalve in de verste verte geen sprake. Ter zitting hebben appellanten hier aan toegevoegd dat in de door verweerder voorgestelde werkwijze een individuele loods een aantal dagen per jaar naar huis wordt gestuurd als er in één jaar minder schepen zijn en als het drukker wordt krijgt de loods niets extra. In redelijkheid kan niet van een loods worden gevergd dat hij het ene jaar voor een deel naar huis wordt gestuurd, maar wel wordt verwacht dat diezelfde loods zich, zonder dat daar enige vergoeding tegenover staat, beschikbaar houdt om het volgende jaar wel het maximale aantal dagen te werken.

Bovendien heeft de wetgever er uitdrukkelijk voor gekozen de uurtarieven voor de arbeidsvergoeding te fixeren om zo de loodsen een zekere inkomensgarantie te geven. De door verweerder opgelegde efficiencymaatregel is in strijd met de wettelijke fixatie van de tarieven voor de arbeidsvergoeding. De uurtarieven dienen op grond van de Wet te worden gefixeerd op een bedrag gerelateerd aan het jaar 2003. Via een omweg tornt verweerder toch weer aan deze afspraken.

3.3.3 Nader standpunt verweerder

Verweerder heeft in zijn verweerschrift en ter zitting, samengevat, het volgende naar voren gebracht.

Bij bepaling van de meest efficiënte werkwijze gaat het erom dat de loodsen niet meer worden ingezet dan noodzakelijk is voor de uitvoering van de opgedragen wettelijke taken. Als die taken in eerdere jaren aantoonbaar naar behoren konden worden uitgevoerd met aanzienlijk minder beschikbaarheidsuren, dan is het zeker niet efficiënt te noemen als bij minder directe loodsuren het aantal beschikbaarheidsuren (fors) toeneemt. Appellanten miskennen bovendien dat een onderscheid dient te worden gemaakt tussen de omvang van de loodsenformatie en de inzet van de loodsenformatie. Als er tijdelijk meer registerloodsen zijn dan het verwachte werkaanbod vereist, dan moet (en kan) het Loodswezen daarop sturen door de inzet van de loodsen af te stemmen op de verwachte vraag van de scheepvaart. Appellanten zien dit echter anders. Volgens hen is het aantal werkbare dagen dat een registerloods per jaar wordt ingeroosterd een vaststaand gegeven en zijn de verschillende uursoorten communicerende vaten in de zin dat als het aantal directe arbeidsuren daalt, het aantal beschikbaarheidsuren - als restpost - in dezelfde mate stijgt. De theorie van de communicerende vaten en de uitwerking daarvan in het tariefvoorstel draagt volgens verweerder echter niet bij aan de meest efficiënte werkwijze. De meest efficiënte werkwijze houdt namelijk in dat de loodsen niet méér worden ingezet dan noodzakelijk is voor de uitvoering van de wettelijke taken. Ingeval van een lager aantal loodsverrichtingen betekent dit dat de inzet, waaronder de beschikbaarheid, van de loodsen moet worden verlaagd om op hetzelfde efficiencyniveau uit te komen.

Uit de toepasselijke wet- en regelgeving noch uit het kostentoerekeningssysteem volgt dat de loodsen aanspraak kunnen maken op een vast aantal roosteruren of werkbare dagen. Het aanvaarden van de urensystematiek in het kostentoerekeningssysteem betekent niet dat ook het totale aantal uren dat een loods wordt ingeroosterd, zou zijn vastgelegd. Dat aantal in te roosteren uren berust op een keuze van het Loodswezen, die verweerder niet bindt.

De roosters kunnen bovendien zo worden ingedeeld dat geen enkele loods boventallig is, bijvoorbeeld als alle loodsen iets minder werkbare uren hebben. Als het werkrooster wordt aangepast hoeft de loods niet onbetaald thuis te wachten, hij is dan vrij. Verweerder erkent dat de omvang van de loodsenformatie op korte termijn in hoge mate een gegeven is, maar de inzet moet - en kan - meebewegen met de vraag. Door het opstellen van aangepaste roosters of door sturing van de in- en uitstroom van registerloodsen moet het Loodswezen in staat worden geacht het aantal beschikbaarheidsuren af te stemmen op het aantal directe uren. De wijze waarop de afstemming tot stand wordt gebracht is aan het Loodswezen.

Voorts wijst verweerder erop dat het in 2003 en 2008 mogelijk was om met een bepaalde verhouding tussen directe uren en beschikbaarheidsuren te werken om een gewenst kwaliteitsniveau te behalen. Niet valt in te zien waarom dit voor 2010 niet haalbaar zou zijn.

3.3.4 Beoordeling door het College

Ter beoordeling staat de door verweerder op grond van artikel 27g, eerste lid, onder b, Loodsenwet toegepaste verlaging van de door het Loodswezen geraamde arbeidsvergoeding voor 2010. Deze verlaging is gebaseerd op het oordeel van verweerder dat het door het Loodswezen in het bijgestelde tariefvoorstel geraamde aantal beschikbaarheidsuren in onvoldoende mate bijdraagt aan het bereiken van de meest efficiënte werkwijze van registerloodsen en de productiviteit en kwaliteit van de loodsdienstverlening.

Verweerder heeft bij zijn beoordeling de jaren 2003 en 2008 als referentiejaren gehanteerd. Appellanten hebben dit aspect van de onderzoeksmethode van verweerder niet bestreden. Vast staat dat de verhouding tussen het aantal beschikbaarheidsuren en het aantal directe loodsuren in 2010 (1,97) is gestegen ten opzichte van 2003 (1,59) en 2008 (1,53).

Tussen partijen is verder niet in geschil dat in 2010 naar verwachting in totaal minder loodsdiensten noodzakelijk zijn dan in voorgaande jaren als gevolg van een vermindering van de vraag naar loodsdiensten. Het geschil betreft de vraag of en zo ja, welke gevolgen deze vermindering van het aantal directe loodsuren moet hebben voor het aantal beschikbaarheidsuren. Deze zijn in het kostentoerekeningssysteem (blz. 47) omschreven als: uren dat de registerloods thuis beschikbaar (oproepbaar) is in afwachting van zijn inzet voor een te loodsen schip. Daarbij is vermeld dat deze uren de resultante zijn van de beschikbaarheid van de loodsen en de feitelijk ingezette tijden voor bruguren, reizen en wachten tussen reizen, afhankelijk van het scheepvaartaanbod.

Het standpunt van appellanten houdt in dat in 2010 evenveel loodsen als in voorgaande jaren benodigd zijn om pieken in het scheepvaartaanbod op te kunnen vangen. Als gevolg hiervan neemt, bij een lager aantal geraamde directe loodsuren, het aantal geraamde beschikbaarheidsuren toe. Verweerder ontkent niet dat pieken in het scheepvaartaanbod adequaat opgevangen moeten worden. Volgens hem dient dit echter niet te geschieden door het vermeerderen van het aantal beschikbaarheidsuren, maar door aanpassingen in het werkrooster, waarbij de inroostering van de loodsen moet meebewegen met de vraag. Volgens verweerder kan in 2010 bij een vergelijkbare verhouding tussen de directe loodsuren en de beschikbaarheidsuren als in 2003 en 2008 eenzelfde niveau van dienstverlening geboden worden als in die jaren.

Het College overweegt als volgt.

Het standpunt van appellanten dat de door verweerder toegepaste verlaging van het aantal beschikbaarheidsuren in strijd is met het kostentoerekeningssysteem volgt het College niet. Met verweerder is het College van oordeel dat uit het feit dat in het kostentoerekeningssysteem wordt uitgegaan van een urensystematiek niet betekent dat ook het totale aantal uren dat loodsen worden ingeroosterd, zou zijn vastgelegd, in die zin dat geen wijziging ten opzichte van eerdere jaren mogelijk is. Het op deze wijze vastleggen van het aantal roosteruren heeft tot gevolg dat een afname van het aantal directe loodsuren vanzelf leidt tot een navenante toename van het aantal beschikbaarheidsuren. Een dergelijk automatisme kan leiden tot een inzet van loodsen die niet als de meest efficiënte kan worden beschouwd zonder dat verweerder daartegen zou kunnen optreden. Het College is van oordeel dat dit in strijd zou zijn met artikel 27g, eerste lid, onder b, Loodsenwet. Daarentegen kan het laten meebewegen van de inroostering van loodsen met de geraamde vraag naar loodsdiensten wel bijdragen aan de meest efficiënte werkwijze, indien daarmee de inzet van loodsen zo goed mogelijk wordt afgestemd op de vraag en aldus voorkomen wordt dat onnodige kosten in de tarieven worden opgenomen. Gelet hierop is een verlaging van het aantal ingeroosterde uren ten opzichte van een eerder jaar naar het oordeel van het College op zichzelf niet in strijd met het kostentoerekeningssysteem of artikel 27g van de Loodsenwet.

Het geschil spitst zich toe op de vraag welke minimum beschikbaarheid van loodsen noodzakelijk is om pieken in het scheepvaartaanbod te kunnen opvangen. Partijen zijn het er over eens dat een adequate loodsdienstverlening vereist dat op ieder moment en iedere plaats in de vraag naar loodsdiensten moet kunnen worden voorzien. De hiervoor benodigde minimum beschikbaarheid van loodsen stelt aldus een grens aan de te bereiken efficiëntie.

Appellanten hebben gesteld dat ook bij de huidige invulling van de roosters rekening wordt gehouden met het optimaliseren van de verhouding directe/indirecte uren en dat door efficiënt te plannen het aantal beschikbaarheidsuren al zo klein mogelijk is gehouden. Voorts hebben zij betoogd dat het aantal pieken bij een lager aantal loodsverrichtingen weliswaar minder is, maar dat de hoogte van de pieken vrijwel onveranderd is en het moment waarop pieken zich voordoen even onvoorspelbaar is als voorheen. Ook hebben zij aandacht gevraagd voor het feit dat niet alle loodsen bevoegd zijn om alle soorten schepen of schepen in bepaalde gebieden te loodsen. Gelet op een en ander is volgens appellanten een verlaging van het aantal beschikbaarheidsuren niet mogelijk, omdat dan de minimum beschikbaarheid niet meer wordt gehaald.

Het College is van oordeel dat verweerder in het licht van deze stellingen van appellanten, die zij onder meer in een brief van 30 november 2009 aan verweerder nader hebben onderbouwd, onvoldoende heeft gemotiveerd welke minimum beschikbaarheid van loodsen noodzakelijk is om pieken in het scheepvaartaanbod te kunnen opvangen. Hetgeen verweerder hierover in het bestreden besluit heeft opgemerkt, is voornamelijk gebaseerd op veronderstellingen in plaats van op een feitelijke analyse van deze problematiek. Een dergelijke, meer gedetailleerde analyse was echter aangewezen, nu de kwaliteit van de dienstverlening van loodsen in het geding is indien de vereiste minimum beschikbaarheid van loodsen niet kan worden gewaarborgd. Gelet hierop is de conclusie van verweerder dat de verhouding tussen het aantal beschikbaarheidsuren en het aantal directe uren in 2010 hetzelfde kan zijn als in 2003 naar het oordeel van het College onvoldoende gemotiveerd. Het bestreden besluit komt om die reden voor vernietiging in aanmerking. Verweerder zal worden opgedragen een nieuw besluit te nemen. Alvorens dit besluit te nemen dient verweerder in overleg met het Loodswezen naar vorenstaande aspecten nader onderzoek te doen.

3.4 Scheldevaart

3.4.1 Standpunt appellanten

Appellanten wijzen erop dat de Nederlandse loodsen niet alleen diensten verrichten ten behoeve van de Nederlandse havens, maar ook ten behoeve van de Vlaamse havens die via de Schelde toegankelijk zijn, de zogenaamde Scheldevaart. De tarieven voor de Scheldevaart worden door de Vlaamse overheid vastgesteld. Bij de vaststelling van het kostentoerekeningsysteem is gekozen voor een methodiek waarin alle kosten van het Loodswezen worden meegenomen, derhalve inclusief de kosten die worden gemaakt ten behoeve van de dienstverlening van het Nederlands loodswezen voor de Scheldevaart. Van deze totale kosten worden de kosten afgetrokken die aan de Scheldevaart kunnen worden toegerekend en derhalve worden gedekt door inkomsten uit de Vlaamse tarieven. Dit is de zogenaamde restpostbenadering. Bij de efficiencybeoordeling van het tariefvoorstel heeft verweerder over het hoofd gezien dat van alle gemaakte beschikbaarheidsuren een deel wordt gemaakt ten behoeve van de Scheldevaart. Dit deel wordt ook toegerekend aan de Scheldevaart en is niet in de kosten van de Nederlandse havens en dus ook niet in de loodsgeldtarieven van de Nederlandse havens begrepen. De korting die verweerder in het bestreden besluit toepast wordt echter over alle beschikbaarheidsuren berekend. De schepen die een loods nodig hebben om naar één van de Vlaamse havens te varen profiteren echter niet van de door verweerder afgedwongen tariefverlaging omdat hun tarieven door de Vlaamse overheid worden vastgesteld. De schepen die de Nederlandse havens aandoen profiteren op hun beurt van een tariefverlaging die onevenredig is. De besparing die is bereikt door de beschikbaarheidsuren voor de Scheldevaart te korten, wordt namelijk in hun tarieven verdisconteerd.

Ter zitting hebben appellanten er op gewezen dat, anders dan verweerder stelt, het Loodswezen geen convenant met de Vlaamse overheid heeft gesloten over de vaststelling van de tarieven voor de Scheldevaart. De tarieven worden door het Vlaamse Gewest autonoom vastgesteld. Het is ook de Vlaamse minister die bevoegd is een oordeel te geven over de efficiëntie van de Scheldevaart en niet NMa.

3.4.2 Standpunt verweerder

Verweerder wijst erop dat de loodsgeldtarieven voor de Scheldevaart worden vastgesteld door de Vlaamse overheid. Daarover heeft het Loodswezen met de Vlaamse overheid een convenant gesloten. De Scheldevaart maakt dan ook geen deel uit van de wettelijk gereguleerde activiteiten van het Loodswezen. Het Loodswezen heeft er in het kostentoerekeningssysteem voor gekozen de kosten van de Scheldevaart mee te nemen in de totale kosten die ten grondslag liggen aan het voorstel voor de in de Nederlandse havens in rekening te brengen loodsgeldtarieven. Dit terwijl de opbrengsten uit Vlaanderen komen. In deze restpostmethodiek worden de totale kosten verminderd met de opbrengsten van de Scheldevaart en niet, zoals appellanten stellen, met de (daadwerkelijke) kosten die door het Loodswezen worden gemaakt ten behoeve van de dienstverlening voor de Scheldevaart. De Scheldevaart opbrengsten worden bepaald door het tarief dat door het Loodswezen met de Vlaamse overheid overeen is gekomen, verweerder staat daar buiten. De keuze voor de restpostmethodiek ligt volgens verweerder, gezien de aard van de problematiek, niet direct voor de hand. Het Loodswezen had er ook voor kunnen kiezen de kosten en opbrengsten van de Scheldevaart activiteiten geheel buiten beschouwing te laten. Verweerder heeft niettemin ingestemd met de restpostmethodiek op voorwaarde dat de keuze voor deze methodiek niet nadelig zou uitwerken voor de Nederlandse havens. De aan de Scheldevaart toe te rekenen opbrengsten dienen dan ook ten minste gelijk te zijn aan de aan de Scheldevaart toe te rekenen kosten. Indien de kosten van de Scheldevaart dienstverlening namelijk hoger uitvallen dan de via de Vlaamse overheid verkregen opbrengsten, worden de niet gedekte kosten tengevolge van de gekozen restpostmethodiek als toerekenbare kosten via het kostentoerekeningssysteem afgewenteld op de gebruikers van de Nederlandse havens. Het ontstaan van deze situatie is met het bestreden besluit voorkomen. Anders dan appellanten stellen worden door dit besluit gebruikers van Nederlandse havens niet bevoordeeld ten opzichte van gebruikers van Vlaamse havens. Integendeel, door het besluit wordt nu juist voorkomen dat een efficiëntie verslechtering in de dienstverlening van het Loodswezen wordt afgewenteld op de gebruikers van de Nederlandse havens.

Dat het toezicht van verweerder zich mede uitstrekt over de ten behoeve van de Scheldevaart gemaakte kosten is een consequentie van de keuze van het Loodswezen voor de restpostmethodiek. Immers, door de gekozen methodiek maken de totale loodskosten van het Loodswezen, waaronder de Scheldevaart, deel uit van het tariefvoorstel. Deze totale loodskosten zijn onderworpen aan het toezicht van NMa. Dit wordt ook bevestigd in de Memorie van Toelichting bij de Wet.

3.4.3 Beoordeling door het College

Tussen partijen is in geschil de wijze waarop verweerder in het bestreden besluit ten aanzien van de arbeidsvergoeding de efficiencykorting heeft toegepast. Deze korting is berekend over het door verweerder vastgestelde aantal beschikbaarheidsuren. Hierbij heeft verweerder geen onderscheid gemaakt tussen beschikbaarheidsuren die aan de Scheldevaart toegerekend moeten worden en overige beschikbaarheidsuren. De berekening is uitgevoerd over het totale aantal beschikbaarheidsuren. Deze rekenwijze vloeit voort uit de wijze waarop verweerder de in het kostentoerekeningssysteem gehanteerde restpostmethodiek uitlegt: volgens verweerder moeten bij het hanteren van deze methodiek de totale kosten worden verminderd met de opbrengsten van de Scheldevaart en niet, zoals appellanten stellen, met de kosten die de loodsen ten behoeve van de Scheldevaart maken.

Uit de in rubriek 2 van deze uitspraak weergegeven beschrijving van de toerekening van de kosten aan de Scheldevaart, in paragraaf 5.3.3 van het kostentoerekeningssysteem, leidt het College af dat de ten behoeve van het Nederlandse aandeel in de Scheldevaart gemaakte kosten (b) worden afgetrokken van de totale kosten van het Loodswezen in de regio Scheldemonden (dat wil zeggen Nederlandse wethavens en 27,5% Scheldevaart) (a). Het verschil, de kosten van Nederlandse havens (c), moet worden gedekt uit de tarieven naar de Nederlandse havens. Een systematiek, waarbij de totale kosten van het Loodswezen worden verminderd met de opbrengsten van de Scheldevaart, zoals verweerder voorstaat, lijkt geen steun te vinden in het kostentoerekeningssysteem, en is daarin in ieder geval niet expliciet beschreven.

Op grond van het vorenoverwogene komt het College tot het oordeel dat verweerder in het bestreden besluit ten onrechte niet heeft gemotiveerd waarom de door hem toegepaste efficiencykorting ook moet worden berekend over de beschikbaarheidsuren ten behoeve van de Scheldevaart, terwijl deze methodiek niet lijkt te volgen uit het kostentoerekeningssysteem waarmee hij heeft ingestemd. De ter zitting gegeven nadere toelichting door verweerder heeft hierover ook geen duidelijkheid verschaft. Wel staat voor het College vast dat het hier om een complexe systematiek gaat en dat het verschil in uitleg van de restpostmethodiek grote financiële consequenties heeft.

Het vorenstaande leidt het College tot de conclusie dat het bestreden besluit op het punt van de berekening van de efficiencykorting ten aanzien van de arbeidsvergoeding voor vernietiging in aanmerking komt. In het nieuw te nemen besluit zal verweerder inzichtelijk moeten maken of en waarom het toepassen van een efficiencykorting over alle beschikbaarheidsuren, derhalve ook over de uren die aan de Scheldevaart toegerekend moeten worden, gerechtvaardigd is.

3.5 Overheadkosten

3.5.1 Bestreden besluit

In het bestreden besluit heeft verweerder, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:

“ 4.7.5.1 Nader onderzoek ondersteunend proces (vierde indicator)

Conclusie van de Raad

225. Op grond van het uitgevoerde onderzoek komt de Raad tot de conclusie dat de door de NLc geraamde kosten voor ondersteunende processen (overhead) in het (bijgesteld) Tariefvoorstel in onvoldoende mate bijdragen aan het bereiken van de meest efficiënte werkwijze van registerloodsen en de productiviteit en kwaliteit van de loodsdienstverlening.

Onderzoeksmethode

226. De beoordeling van de ontwikkeling van de overheadkosten gebeurt door het (bijgesteld) Tariefvoorstel van 2010 te vergelijken met het Tariefvoorstel 2009. De reden om de kosten van 2010 te vergelijken met 2009 is gelegen in het feit dat de omvang van overhead niet of nauwelijks wijzigt door een verandering in het aantal loodsverrichtingen. Het is dus niet noodzakelijk om omwille van vergelijkbaarheid van volumes naar andere jaren terug te kijken. Door de aard van de kosten is een vergelijking met het meest recente jaar het beste.

Onderbouwing conclusie

(…)

228. In het bijgesteld tariefvoorstel 2010 beslaat overhead 16,93 % van de totale kosten exclusief overhead tegenover 14,48% van de totale kosten exclusief overhead in 2009.

229. De Raad constateert op basis van het (bijgesteld) Tariefvoorstel voor 2010 dat het percentage overheadkosten ten opzichte van de totale kosten stijgt met 5,2% ten opzichte van 2009, terwijl de door het CBP voorspelde inflatie 1% bedraagt. Niet alleen is sprake van een relatieve stijging, ook in absolute zin stijgen de overheadkosten met 1.098.000 Euro ten opzichte van 2009.

(…)

230. De stijging in de overige nationale en regionale kosten wordt veroorzaakt door een combinatie van gestegen loonkosten, administratieve kosten, ICT-kosten, research- en developmentkosten, huisvestingskosten en pensioenkosten. Op vrijwel al deze componenten is per sald sprake van een stijging van de kosten.

231. Een groot deel van de overheadkosten is vast. Een deel van de kosten is beperkt variabel, zoals bijvoorbeeld de kosten voor administratie en kosten voor huisvesting. De overheadkosten hebben van nature slechts een zwak verband met de bedrijfsdrukte, zoals de NLc stelt.

232. De Raad deelt dit standpunt, dat wil zeggen dat hij verwacht dat een daling van de bedrijfsdrukte in geringe mate weerspiegeld wordt in een geringe daling van de overheadkosten.

233. De Raad betwist niet de mogelijke toegevoegde waarde van het maken van kosten voor bijvoorbeeld research en innovatie en communicatie- en veiligheidsmiddelen. De voorgenomen stijging van de kosten op ondersteunende processen voor 2010 ten opzichte van 2009 acht de Raad echter om de volgende redenen niet in lijn met een streven naar het bereiken van de meest efficiënte werkwijze van registerloodsen en de productiviteit en kwaliteit van de loodsdienstverlening.

234. Het ondersteunende proces moet het primaire proces ondersteunen. De kosten van de ondersteunende processen, overheadkosten, moeten dan ook ten dienste staan aan het primaire proces. Efficiëntie in overheadkosten betekent naar het oordeel van de Raad dat een stijging van de overheadkosten gerechtvaardigd kan zijn als deze stijging leidt tot een verbetering van de efficiëntie op het primaire proces, of als de stijging leidt tot een verhoging van de kwaliteit van het primaire proces conform de wens van de markt.

235. De werkwijze van het Loodswezen verandert in 2010 niet of nauwelijks ten opzichte van 2009. De NLc gebruikt dezelfde productiemiddelen en vrijwel hetzelfde aantal mensen. Van een verbetering van de efficiëntie elders in de organisatie ten gevolge van de voorgenomen stijging van de overhead is geen sprake.

236. Ook van een stijging van de kwaliteit is geen sprake. Het voornemen van de NLC is immers om in 2010 hetzelfde kwaliteitsniveau te leveren als in 2009. In 2009 kon de NLc met minder overheadkosten toch een hoog kwaliteitsniveau behalen. Het in lijn brengen van de overheadkosten met 2009 zal dan ook niet met zich brengen dat de NLc het voor 2010 voorgenomen kwaliteitsniveau niet zou kunnen leveren.

237. Ten slote mag, zeker in tijden van economische teruggang, een sterke managementfocus op het reduceren van ondersteunende kosten worden verwacht door het schrappen of uitstellen van kosten. In het vinden van een balans tussen (het verhogen van) efficiëntie en (het verhogen van) kwaliteit zou het vergroten van efficiëntie extra zwaar moeten wegen in het licht van de recessie. Een stijging van 5,2% waar een (lichte) daling ten gevolge van afnemende bedrijfsdrukte en ontwikkeling van de efficiëntie verwacht mag worden, is moeilijk te verklaren.

(…)

245. De Raad is van oordeel dat ten opzichte van de raming van de NLc een grotere algemene besparing op de kosten mogelijk is van € 884.970. De Raad heeft dit bepaald aan de hand van de kosten van de overhead in 2009 en vervolgens gecorrigeerd met de inflatie voor 2010.”

3.5.2 Standpunt appellanten

In het bestreden besluit eist verweerder dat bijna € 0,9 miljoen op de algemene kosten wordt bespaard. Deze stelling is gebaseerd op de mathematische werkelijkheid dat deze kosten met niet meer dan de consumentenprijsindex mogen stijgen, tenzij sprake is van verbetering van de efficiency of de kwaliteit. Dit uitgangspunt is echter nergens op gebaseerd en is bovendien onjuist. Zij gaat namelijk uit van de onjuiste premisse dat kosten alleen maar kunnen stijgen door ofwel inflatie met de consumentenprijsindex ofwel investeringen in kwaliteit of efficiency. Alle andere kostenstijgingen worden door verweerder ten onrechte gelijk gesteld met inefficiëntie. Er zijn echter ook andere redenen waardoor kosten kunnen stijgen zonder dat sprake is van inefficiëntie, zoals een toename van de kosten om te voldoen aan het toezicht door verweerder, het feit dat de loonkosten op grond van de CAO met meer stijgen dan de consumentenprijsindex, investeringen in veiligheid en innovatie. In het tariefvoorstel heeft het Loodswezen gemotiveerd aangegeven dat als gevolg van deze bijzondere kostenposten, ondanks alle overige kostenbesparingen, de totale overhead toeneemt. Verweerder heeft ten onrechte van geen enkele van deze posten aangegeven dat deze kosten niet gerechtvaardigd zijn en het gevolg zijn van een inefficiënte werkwijze. Deze posten leiden er weliswaar toe dat de kosten met meer dan de consumentenprijsindex stijgen, maar tegelijkertijd zijn het noodzakelijke en efficiënte kosten.

Voorts stellen appellanten dat verweerder op grond van artikel 27g van de Loodsenwet de mate van de meest efficiënte werkwijze van de loodsen dient te toetsen. In plaats daarvan heeft verweerder in het bestreden besluit alleen de kosten in zijn beoordeling betrokken. Hiermee heeft verweerder in strijd met de Wet toch een generieke doelmatigheidskorting toegepast.

3.5.3 Nader standpunt verweerder

Verweerder stelt zijn oordeel te hebben gebaseerd op het uitgangspunt dat de overheadkosten met niet meer dan de inflatie mogen stijgen, tenzij sprake is van verbetering van de efficiency of de kwaliteit. Volgens verweerder is dit een onbestreden uitgangspunt. Verweerder erkent dat bepaalde kostenbesparingen zijn doorgevoerd, maar deze zijn in zijn optiek te beperkt. Daarnaast heeft verweerder vastgesteld dat de werkwijze van het Loodswezen in 2010 niet of nauwelijks verschilt van de werkwijze 2009 - het Loodswezen gebruikt dezelfde productiemiddelen en nagenoeg hetzelfde aantal mensen - maar dat de overheadkosten in 2010, zowel in absolute als in relatieve zin aanzienlijk stijgen ten opzichte van 2009. Stijgende overheadkosten, ook in tijden van economische teruggang, kunnen volgens verweerder gerechtvaardigd zijn, mits die hogere kosten dan wel leiden tot efficiëntere of kwalitatief betere dienstverlening. Daarvan is in dit geval geen sprake.

Verweerder bestrijdt voorts dat hij buiten zijn bevoegdheden is getreden door een generieke doelmatigheidskorting op te leggen. Een dergelijke korting veronderstelt dat verweerder zou hebben vastgesteld wat het efficiënte kostenniveau van het Loodswezen is. Daarvan is geen sprake. Verweerder heeft vastgesteld dat bij acceptatie van het tariefvoorstel de overheadkosten stijgen zonder dat zich efficiëntie- en/of kwaliteitsverbeteringen voordoen en heeft hieraan de conclusie kunnen verbinden dat de efficiëntie ten opzichte van 2009 zou afnemen. Dit is heel iets anders dan het opleggen van een generieke doelmatigheidskorting.

Verweerder geeft geen oordeel over nut en noodzaak van iedere kostenpost, zoals die door appellanten zijn uitgewerkt, want hij zit niet op de stoel van de ondernemer. Bij de toepassing van artikel 27g Loodsenwet moet verweerder echter wel beoordelen of de totale kostenstijging waartoe die afzonderlijke maatregelen leiden, bijdraagt aan de meest efficiënte werkwijze.

Verweerder verlangt overigens geen besparing op de overheadkosten, en dus geen efficiencywinst, maar enkel dat deze kosten (behoudens prijscompensatie) niet hoger uitvallen dan in het voorafgaande jaar 2009.

3.5.4 Beoordeling door het College

In geschil is de korting van € 884.970 die verweerder ten opzichte van het (bijgestelde) tariefvoorstel heeft toegepast op de overheadkosten van het Loodswezen. Naar het oordeel van verweerder draagt de voorgestelde stijging van de overheadkosten - van 14,48% van de totale kosten (exclusief overhead) in 2009 tot 16,93% van de totale kosten (exclusief overhead) in 2010; een absolute stijging met € 1.098.000 - onvoldoende bij aan het bereiken van de meest efficiënte werkwijze van de registerloodsen en de kwaliteit en productiviteit van de loodsdienstverlening. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de overheadkosten in 2010, behoudens een inflatiecorrectie van 1%, niet hoger mogen uitvallen dan in 2009.

Zoals het College hiervoor in rubriek 3.2.4 heeft overwogen, vereist artikel 27g, eerste lid, aanhef en onder b, Loodsenwet dat, wil verweerder ten aanzien van een bepaalde post afwijken van het tariefvoorstel, met enige evidentie sprake dient te zijn dat die post niet voldoet aan eisen van efficiëntie, productiviteit of kwaliteit. Daarbij is, zoals overwogen, van belang dat de wetgever het opleggen van een generieke efficiencykorting door NMa van de hand heeft gewezen, maar enig onderzoek door NMa eist ter onderbouwing van zijn oordeel over de mate van efficiency. In het licht hiervan acht het College de argumentatie in het bestreden besluit te globaal en te weinig gebaseerd op een specifieke beoordeling van de verschillende (sub)posten van de overheadkosten om de conclusie, dat niet is voldaan aan de in artikel 27g, eerste lid, aanhef en onder b, neergelegde eisen, te kunnen dragen.

Verweerder heeft derhalve ten onrechte bij de onderbouwing van zijn conclusie op dit punt nagelaten een specifieke beoordeling van de kostenposten die voor een stijging zorgen, te betrekken. Wanneer verweerder ten aanzien van deze kosten een korting wil toepassen - die direct van invloed is op de bedrijfsvoering van het Loodswezen - dan dient dat naar het oordeel van het College gebaseerd te zijn op een meer indringend en specifieker onderzoek naar deze kosten dan waarvan in het bestreden besluit blijk is gegeven. Daarbij komt dat het Loodswezen gemotiveerd heeft waarom volgens hem bij specifieke subposten een kostenstijging moet plaatsvinden.

Het College overweegt voorts dat de door verweerder gehanteerde norm van 1% (de consumentenprijsindex) niet is gebaseerd op de toepasselijke wet- en regelgeving. Ook anderszins is voor het College niet duidelijk geworden waarom de consumentenprijsindex over de gehele linie als norm voor de toelaatbare kostenstijging gehanteerd zou moeten worden. In dit verband merkt het College op dat het Loodswezen wat betreft de loon- en pensioenkosten heeft aangegeven dat de stijging hiervan door CAO-afspraken wordt bepaald, waarin andere percentages aan de orde kunnen zijn.

Een en ander tezamen genomen leidt ertoe dat de door verweerder toegepaste efficiciencykorting het karakter krijgt van een generieke doelmatigheidskorting, die zoals overwogen door de wetgever niet toelaatbaar wordt geacht.

Uit het vorenstaande volgt dat het bestreden besluit op het punt van de toegepaste efficiencykorting op de overheadkosten voor vernietiging in aanmerking komt.

3.6 Hoogte en vaststelling van de efficiencykorting

3.6.1 Standpunt appellanten

Appellanten betogen dat al zou de oplegging van een efficiencymaatregel op zichzelf gerechtvaardigd zijn, deze maatregel volstrekt disproportioneel is of op een onjuiste wijze is berekend. In de eerste plaats gaat het om de beperking van het aantal beschikbaarheidsuren. Verweerder leidt uit de door het Loodswezen verstrekte informatie af dat het gemiddelde aantal loodsen ingezet in een tijdseenheid van een uur 24,1 in 2008 bedraagt versus 22,1 in 2009; oftewel dat sprake zou zijn van een daling van ongeveer 8%. Daarentegen wordt het aantal beschikbaarheidsuren door verweerder met circa 23% verminderd. Volgens appellanten staat dit niet in verhouding tot elkaar.

Daarnaast is de korting van de beschikbaarheidsuren voor alle kosten (derhalve inclusief de Scheldevaart) alleen verwerkt in de Nederlandse tarieven. Uitgaande van de toerekening voor de directe uren kan 15,83% van de kosten van de beschikbaarheidsuren aan de Scheldevaart worden toegerekend. Op basis daarvan zou de korting in ieder geval

€ 4.011.000 x 15,83% = € 635.000 lager moeten bedragen.

Tot slot staat de door verweerder opgelegde korting ten aanzien van de overheadkosten van bijna € 0,9 miljoen in geen verhouding tot de mogelijkheden om kosten te besparen.

3.6.2 Standpunt verweerder

Verweerder wijst erop dat appellanten onjuiste vergelijkingen maken. Het cijfer van 23% vermindering van het aantal beschikbaarheidsuren ten opzichte van 2008 kan verkeerd worden begrepen. Dit cijfer ziet op het verschil tussen het geraamde aantal beschikbaarheidsuren zoals voorgesteld in het tariefvoorstel 2010 en het aantal gerealiseerde beschikbaarheidsuren in 2008.

Voor het cijfer van 15,83% van de kosten van de beschikbaarheidsuren die aan de Scheldevaart zijn toe te rekenen geldt hetzelfde. Dat cijfer is in overeenstemming met het aandeel van de Scheldevaart in de totale kosten.

3.6.3 Beoordeling door het College

Nu het bestreden besluit ter zake van de toegepaste efficiencykorting reeds wegens de in de rubrieken 3.1.1, 3.3.4, 3.4.3 en 3.5.4 genoemde gebreken voor vernietiging in aanmerking komt, ziet het College geen aanleiding afzonderlijk in te gaan op de door appellanten aangedragen beroepsgrond ter zake van de hoogte van de toegepaste korting. De aldus door appellanten ontvouwde argumenten kunnen aan de orde komen bij het nemen van een nieuw tariefbesluit.

4. Conclusie

4.1 Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit komt voor vernietiging in aanmerking wegens strijd met de artikelen 3:2 en 3:46 Awb. Verweerder zal worden opgedragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak.

4.2 Het College ziet aanleiding om, met het oog op de continuïteit, met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb een voorlopige voorziening te treffen, er toe strekkende dat - zolang geen nieuw besluit is genomen - gedurende de resterende looptijd van het vernietigde besluit, derhalve tot en met 31 december 2010, de in dit besluit neergelegde tarieven ongewijzigd in rekening dienen te worden gebracht.

4.3 Het College acht termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb. Op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 874,-- op basis van 2 punten (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting) tegen een waarde van € 437,-- per punt, waarbij het gewicht op gemiddeld is bepaald.

5. De beslissing

Het College:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het besluit van verweerder van 17 december 2009;

- draagt verweerder op opnieuw op het tariefvoorstel van appellanten te beslissen, met inachtneming van deze uitspraak;

- treft de voorlopige voorziening dat tot en met 31 december 2010 de in het besluit van 17 december 2009 neergelegde

tarieven ongewijzigd in rekening dienen te worden gebracht;

- veroordeelt verweerder in de door appellanten gemaakte proceskosten, tot een bedrag van € 874,-- (zegge:

achthonderdvierenzeventig euro);

- bepaalt dat verweerder het door appellanten betaalde griffierecht ten bedrage van € 297,-- (zegge:

tweehonderdzevenennegentig euro) aan hen vergoedt.

Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, mr. E. Dijt en mr. A. Gerbrandy, in tegenwoordigheid van mr. A. Douwes als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 6 december 2010.

w.g. B. Verwayen w.g. A. Douwes

Beoordeling van de tariefstelling voor loodsgeldtarieven in het kader van de Loodsenwet

Uitspraak