Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 08/997 27 april 2011
18050
Uitspraak in de zaak van:
TenneT TSO B.V., te Arnhem, appellante,
gemachtigden: mr. E. Aarts en mr. M.J. Schaufeli, advocaten te Amsterdam,
tegen
de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder,
gemachtigden: mr. W.T. Algera, mr. F. Elskamp en drs. B.M. de Groot, werkzaam bij verweerder,
waaraan voorts als partij deelnemen:
1) Delta Netwerkbedrijf B.V., te Middelburg, (hierna: Delta),
gemachtigden: mr. M.L. Pigmans en mr. J.E. Janssen, advocaten te Amsterdam,
2) Vereniging voor Energie, Milieu en Water, te Woerden (hierna: VEMW),
gemachtigde: mr. M.R. het Lam, advocaat te Den Haag.
1. De procedure
Appellante heeft bij brief van 16 december 2008, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 6 november 2008.
Bij dit besluit heeft verweerder beslist op het bezwaar van Delta tegen een besluit van 31 januari 2007 tot vaststelling van onder meer de maximum tarieven voor appellante voor het jaar 2007 voor het transport van elektriciteit op het extra hoogspanningsnetwerk.
Op 8 en 13 januari 2009 zijn VEMW en Delta als partij in de procedure toegelaten.
Bij brief van 21 januari 2009 heeft appellante de gronden van het beroep ingediend.
Bij brieven van 28 april 2009 heeft verweerder een verweerschrift ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden. Verweerder heeft hierbij ten aanzien van een aantal stukken verzocht om beperking van de kennisneming als bedoeld in artikel 8:29 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).
Bij brieven van 22 juni 2009 en 26 augustus 2009 hebben VEMW en Delta schriftelijke opmerkingen ingediend.
Op 26 augustus 2009 heeft appellante schriftelijk op het verweerschrift gereageerd.
Bij besluit van 3 december 2009 heeft verweerder het besluit van 6 november 2008 gewijzigd.
Bij brief van 2 maart 2010 heeft appellante een deel van de door haar aangevoerde gronden ingetrokken en het beroep voor het overige gehandhaafd.
Op 26 augustus 2010 heeft het College beslist dat de door verweerder verzochte beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is.
VEMW heeft bij brief van 3 september 2010 het College de toestemming onthouden om op grond van de stukken waarvan beperking van de kennisgeving rechtvaardig is geacht uitspraak te doen. Deze stukken zijn bij brief van 21 september 2010 aan verweerder geretourneerd.
Op 29 september 2010 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij appellante, verweerder en Delta bij monde van hun gemachtigden hun standpunten hebben toegelicht. Voor appellante zijn voorts verschenen A en B en voor Delta C en D. VEMW is met voorafgaand bericht niet verschenen.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In de Elektriciteitswet 1998 (hierna: de Wet) was ten tijde van belang onder meer het volgende bepaald:
" Artikel 1
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
b. aansluiting: één of meer verbindingen tussen een net en een onroerende zaak als bedoeld in artikel 16, onderdelen a tot en met e, van de Wet waardering onroerende zaken, dan wel tussen een net en een ander net op een ander spanningsniveau;
c. afnemer: een ieder die beschikt over een aansluiting op een net;
(…)
Artikel 24
1. De netbeheerder is verplicht aan degene die daarom verzoekt een aanbod te doen om met gebruikmaking van het door hem beheerde net ten behoeve van de verzoeker transport van elektriciteit uit te voeren tegen een tarief en tegen andere voorwaarden die in overeenstemming zijn met de paragrafen 5 en 6 van dit hoofdstuk.
(…)
Artikel 27
1. Met inachtneming van de in artikel 26b bedoelde regels zenden de gezamenlijke netbeheerders aan de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit een voorstel met betrekking tot de door hen jegens afnemers te hanteren tariefstructuren dat de elementen en wijze van berekening beschrijft van het tarief waarvoor afnemers zullen worden aangesloten op een net, van het tarief waarvoor transport van elektriciteit, met inbegrip van de invoer, uitvoer en doorvoer van elektriciteit, ten behoeve van afnemers zal worden uitgevoerd, het tarief waarvoor de systeemdiensten worden verricht en de energiebalans wordt gehandhaafd en het tarief voor meting van elektriciteit bij afnemers als bedoeld in artikel 95a, eerste lid.
(…)
Artikel 29
1. Het tarief waarvoor transport van elektriciteit zal worden uitgevoerd ten behoeve van afnemers, heeft betrekking op de ontvangst van elektriciteit door een afnemer, ongeacht de plaats van opwekking van de elektriciteit en van de aansluiting waar de elektriciteit op het Nederlandse net is gebracht, of op het invoeden van elektriciteit door een afnemer, ongeacht de plaats van ontvangst van de elektriciteit.
2. Het tarief, bedoeld in het eerste lid, wordt in rekening gebracht bij iedere afnemer die een aansluiting heeft op een net dat wordt beheerd door een netbeheerder. De tarieven voor de ontvangst van elektriciteit kunnen verschillen voor verschillende afnemers, afhankelijk van het spanningsniveau van het net waarop de elektriciteit wordt ontvangen, en de tarieven voor het invoeden van elektriciteit kunnen verschillen voor verschillende afnemers, afhankelijk van het spanningsniveau van het net waarop de elektriciteit wordt ingevoed.
(…)
Artikel 40
De tarieven voor de diensten ter uitvoering van de taken, genoemd in artikel 16, eerste lid, worden vastgesteld overeenkomstig de artikelen 41 tot en met 41d.
(…)
Artikel 41b
1. Iedere netbeheerder zendt jaarlijks voor 1 oktober aan de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit een voorstel voor de tarieven die deze netbeheerder ten hoogste zal berekenen voor de uitvoering van de taken genoemd in artikel 16, eerste lid, met inachtneming van:
a. het uitgangspunt dat de kosten worden toegerekend aan de tariefdragers betreffende de diensten die deze kosten veroorzaken,
b. de tariefstructuren vastgesteld op grond van artikel 36 of Pro 37,
c. het bepaalde bij of krachtens artikel 41a, en
d. de formule
TIt = (1 + (cpi - x + q) / (100) ) TIt-1,
waarbij
TIt = de totale inkomsten uit de tarieven in het jaar t, te weten de som van de vermenigvuldiging van elk tarief in jaar t en het op basis van artikel 41a, eerste lid, onderdeel c, vastgestelde rekenvolume van elke tariefdrager waarvoor een tarief wordt vastgesteld;
TIt-1 = de totale inkomsten uit de tarieven in het jaar voorafgaande aan het jaar t, te weten de som van de vermenigvuldiging van elk tarief in jaar t-1 en het op basis van artikel 41a, eerste lid, onderdeel c, vastgestelde rekenvolume van elke tariefdrager waarvoor een tarief wordt vastgesteld;
cpi = de relatieve wijziging van de consumentenprijsindex (alle huishoudens), berekend uit het quotiënt van deze prijsindex, gepubliceerd in de vierde maand voorafgaande aan het jaar t, en van deze prijsindex, gepubliceerd in de zestiende maand voorafgaande aan het jaar t, zoals deze maandelijks wordt vastgesteld door het Centraal Bureau voor de Statistiek;
x = de korting ter bevordering van de doelmatige bedrijfsvoering;
q = de kwaliteitsterm, die de aanpassing van de tarieven in verband met de geleverde kwaliteit aangeeft.
(…)
Artikel 41c
1. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit stelt de tarieven, die kunnen verschillen voor de verschillende netbeheerders en voor onderscheiden tariefdragers, jaarlijks vast.
(…) "
Bij besluit van 30 september 1999 (Stcrt. 4 oktober 1999, nr. 190, p.7; nadien gewijzigd) heeft verweerder op grond van artikel 36 van Pro de Wet de TarievenCode vastgesteld. In de TarievenCode was, ten tijde van belang, onder meer het volgende bepaald:
" 3. TARIEFSTRUCTUUR VOOR DE TRANSPORTDIENST
3.1. Beschrijving transportdienst
3.1.1.
Door een netbeheerder wordt aan iedere aangeslotene die een aansluiting op het
door die netbeheerder beheerde net heeft de transportdienst aangeboden.
3.1.2.
De transportdienst omvat het transporteren van elektriciteit van producenten naar verbruikers door gebruik te maken van het net. Hieronder wordt mede verstaan:
a. het oplossen van transportbeperkingen;
b. het compenseren van bij het transport optredende verliezen;
c. het instandhouden van de spannings- en blindvermogenshuishouding.
(…)
3.2. Kosten gedekt door het transporttarief
3.2.1.
Het transporttarief dient ter dekking van de kosten van de door de netbeheerder beheerde infrastructuur voorzover deze kosten geen deel uitmaken van de aansluitkosten.
3.2.2.
De kosten, welke worden bepaald conform de normen en eisen van de Raad van Bestuur van de mededingingsautoriteit, worden ingedeeld in twee categorieën:
a. de transport-afhankelijke kosten, zijnde:
- de afschrijvingslasten van de netinfrastructuur;
- een redelijk rendement op het geïnvesteerde vermogen in de netinfrastructuur;
- de kosten van aanleg en instandhouding van de netinfrastructuur;
- de kosten van inkoop van energie voor de dekking van netverliezen, het oplossen van transportbeperkingen en de
handhaving van de spannings- en blindvermogenshuishouding;
- de gecascadeerde kosten van netten op een hoger spanningsniveau;
- de operationele kosten in verband met het voorgaande.
b. de transport-onafhankelijke kosten, zijnde:
(…)
3.2.3.
Voor de transport-afhankelijke kosten wordt de volgende indeling van netvlakken gehanteerd:
a. Extra hoogspanning (EHS) 380/220 kV (met inbegrip van transformator EHS/HS)
b. Hoogspanning (HS) 150/110 kV
c. Tussenspanning (TS) 50 /25 kV (met inbegrip van transformator HS/TS)
d. Trafo HS+TS / MS
(…)
3.2.6.
In de verhouding tussen netbeheerders onderling geldt met betrekking tot de toerekening van de transport-afhankelijke kosten van de netten op de in 3.2.3 genoemde spanningsniveaus, dat:
a. in geval van een aansluiting tussen netten op verschillend spanningsniveau die niet door dezelfde netbeheerder worden beheerd, de kosten van het net op het hogere spanningsniveau op overeenkomstige wijze als bepaald in 3.6.3 worden toegerekend aan het net op het lagere spanningsniveau;
b. in geval van een aansluiting tussen netten op gelijk spanningsniveau die niet door dezelfde netbeheerder worden beheerd, de betrokken netbeheerders in onderling overleg een kostentoerekening vaststellen;
c. in geval van een aansluiting tussen netten op verschillend spanningsniveau die niet door dezelfde netbeheerder worden beheerd, de werkelijke kosten van transportbeperkingen in die aansluiting worden toegerekend aan het net op het lagere spanningsniveau;
(…)
3.6. Het transport-afhankelijke tarief - kostentoerekening aan verbruikers volgens het cascade-beginsel
3.6.1.
Voor de kostentoerekening aan verbruikers worden kosten van een net op een hoger spanningsniveau toegerekend aan een net op een lager spanningsniveau naar rato van het aandeel van laatstgenoemd net in de totale afname van energie en/of vermogen van het eerstgenoemde net (het cascade-beginsel), zulks met inachtneming van het hierna, onder 3.6.2, bepaalde.
(…)
3.7.1.
Met inachtneming van artikel 3.2.5 worden voor de bepaling van het transport-afhankelijke verbruikers-transporttarief (TAVT) de volgende tariefcategorieën onderscheiden:
a. 1. EHS
a. 2. HS
b. TS
c. Trafo HS+TS / MS
(…)
3.7.5.
De tariefdragers voor het TAVT voor verbruikers in de tariefcategorieën, genoemd in 3.7.1, onder a tot en met c, zijn:
a. kWgecontracteerd voor gecontracteerd transportvermogen ter dekking van 50% van de kosten die met toepassing van 3.6.3 worden toegerekend aan de in die tariefcategorieën genoemde netvlakken;
b. kWmax per maand ter dekking van 50% van de kosten die met toepassing van 3.6.3 worden toegerekend aan de in die tariefcategorieën genoemde netvlakken.
3.7.5.A.
De tariefdragers voor het TAVT voor verbruikers met een bedrijfstijd (totaal aantal afgenomen kWh’s per jaar / maximaal afgenomen vermogen per jaar) van maximaal 600 uur in de tariefcategorieën, genoemd in 3.7.1, onder a tot en met c, zijn:
a. 0,5 * kWgecontracteerd voor gecontracteerd transportvermogen;
b. kWmax per week waarvoor het tarief gelijk is aan 18/52 * kWmax per maand.
(…) "
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Appellante voert het beheer over de extrahoogspanningsnetten (EHS-netten) en, als gevolg van de inwerkingtreding van de Wet onafhankelijk netbeheer, met ingang van 1 januari 2008 eveneens over de hoogspanningsnetten (HS netten).
- De HS-netten werden tot 1 januari 2008 beheerd door drie regionale netbeheerders, waaronder Delta.
- Bij besluit van 31 januari 2007 heeft verweerder onder meer vastgesteld de maximum tarieven voor appellante voor het jaar 2007 voor het transport op de EHS-netten.
- In het tarievenblad bij dit besluit heeft verweerder, voor zover van belang, de volgende tarieven opgenomen:
Verbruikers op EHS (220-380 kV) met bedrijfstijd van meer dan 600 uur per jaar
kW gecontracteerd per jaar EUR 6,20
kW max per maand EUR 0,49
Verbruikers op EHS (220-380 kV) met bedrijfstijd van maximaal 600 uur per jaar
kW gecontracteerd per jaar EUR 3,10
kW max per week EUR 0,17
Netbeheerders aangesloten op EHS (220-380 kV)
kW max per jaar EUR 12,39
- Bij brief van 12 maart 2007 heeft Delta bezwaar gemaakt tegen dit besluit.
- Bij besluit van 6 november 2008 heeft verweerder het bezwaar van Delta gegrond verklaard en het besluit van
31 januari 2007 herroepen. Verweerder heeft, voor zover van belang, het tarievenblad als volgt gewijzigd:
Afnemers EHS (220-380 kV)
kW max per jaar EUR 12,39
kW gecontracteerd per jaar EUR 6,20
kW max per maand EUR 0,49
Afnemers EHS (220-380 kV) maximaal 600 uur per jaar
kW max per jaar EUR 0,00
kW gecontracteerd per jaar EUR 3,10
kW max per week EUR 0,17
- Bij uitspraak van 31 maart 2009 (LJN: BH9050) heeft de voorzieningenrechter het verzoek van appellante strekkende
tot schorsing van het besluit van 6 november 2008 afgewezen.
- Bij besluit van 3 december 2009 heeft verweerder het besluit van 6 november 2008 opnieuw vastgesteld.
In het tarievenblad bij dit besluit heeft verweerder de tariefdrager kW max per jaar laten vervallen en daarin, voor zover
hier van belang, de volgende tarieven opgenomen:
Afnemers EHS (220-380 kV)
Vastrecht transportdienst EUR 12.478,96
kW gecontracteerd per jaar EUR 6,20
kW max per maand EUR 0,49
kWh tarief normaal EUR 0,00
kVArh blindvermogen EUR 0,00
Afnemers EHS (220-380 kV) maximaal 600 uur per jaar
Vastrecht transportdienst EUR 0,00
kW gecontracteerd per jaar EUR 3,10
kW max per week EUR 0,17
kWh tarief normaal EUR 0,00
kVArh blindvermogen EUR 0,00
3. Het bestreden besluit en het verweer
Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van Delta gegrond verklaard en het besluit van 31 januari 2007 op het punt van de vaststelling van de tarieven voor 2007 herroepen en opnieuw vastgesteld. Verweerder heeft in het bestreden besluit en het verweerschrift, kort samengevat, het volgende aangevoerd.
Verweerder heeft het besluit van 31 januari 2007 volledig heroverwogen en daarbij de zienswijze van appellante betrokken. Deze zienswijze is in het bestreden besluit ook weergegeven. Dat die zienswijze niet is gevolgd, blijkt uit de beoordeling van het bezwaar. Het bestreden besluit is dan ook niet procedureel onrechtmatig.
Een netbeheerder moet op grond van de definities uit artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b en c, van de Wet worden gekwalificeerd als afnemer en als aangeslotene, zodat op grond van artikel 29, tweede lid, van de Wet het transporttarief ook bij netbeheerders in rekening moet worden gebracht. Voor een andere interpretatie van het begrip afnemer zijn in de wetsgeschiedenis en Europese regelgeving op het gebied van elektriciteit geen aanknopingspunten te vinden. Zo leidt, anders dan appellante betoogt, het aanmerken van netbeheerders als afnemer in de zin van artikel 29, tweede lid, van de Wet er niet automatisch toe dat aan netbeheerders in de praktijk transportrecht toekomt op basis van artikel 24 van Pro de Wet, anders dan ten behoeve van hun aangeslotenen.
Principieel uitgangspunt voor verweerder is dat geen transport over onderdelen van het elektriciteitsnetwerk plaatsvindt, waarvan de tarieven niet zijn gereguleerd. Andere tarieven dan het aansluittarief, het transporttarief en het systeemtarief zijn daarbij niet toegestaan. Consequentie van de door appellante voorgestane uitleg van het begrip afnemer is dat bij netbeheerders geen transporttarief in rekening wordt gebracht, waardoor de vaststelling van een tarief voor een groot deel van het verrichte transport via het EHS- en HS-netwerk ontbreekt. Dit strookt niet met het in de Wet neergelegde stelsel van tariefregulering.
Evenmin past in dat stelsel dat in plaats van een transporttarief tussen netbeheerders onderling een soort 'verrekenprijs' of 'verrekentarief' geldt, op basis waarvan kosten tussen netbeheerders onderling worden verrekend (hierna: verrekentarief). Een dergelijk tarief is geen tarief dat op grond van artikel 41c van de Wet kan worden vastgesteld en maakt in zoverre geen onderdeel uit van de in de artikelen 41 tot en met 41d van de Wet neergelegde tariefregulering. Indien zou worden toegestaan dat netbeheerders onderling transportkosten verrekenen, zoals appellante bepleit, zou de ondenkbare situatie ontstaan dat voor het overgrote deel van de inkomsten van appellante geen tariefregulering geldt.
Voor het hanteren van een verrekentarief bestaat voorts in de Wet of de TarievenCode geen grondslag. Artikel 3.2.6 TarievenCode waar appellante op wijst ziet op de toerekening van transportkosten en niet op de dekking van die kosten. Daarvoor dient het transporttarief. Hetzelfde geldt voor de toerekening van kosten aan de diverse netvlakken op basis van het in paragraaf 3.6 van de TarievenCode neergelegde cascadebeginsel. Het systeem van cascadering van kosten werkt aldus dat de netbeheerder een tarief moet berekenen aan de netbeheerder van een net met een lager spanningsniveau, waarna deze netbeheerder dat tarief weer als zijn kosten in zijn tarief opneemt.
De huidige in artikel 3.7.5.A Tarievencode opgenomen tariefgrondslag voor de categorie tot en met 600 uur bedrijfstijd per jaar levert geen strijd op met artikel 29, tweede lid, van de Wet, omdat deze tariefcategorie niet is voorbehouden aan een specifieke groep afnemers. Dit tarief is derhalve, anders dan het in het primaire besluit opgenomen tarief voor netbeheerders, voor alle afnemers identiek.
4. Het standpunt van appellante
Appellante heeft, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd.
Het bestreden besluit is onrechtmatig tot stand gekomen, omdat verweerder hierin met een geheel ander standpunt komt dan is neergelegd in het primaire besluit, zonder in te gaan op de zienswijze van appellante.
Tevens is sprake van materiële onrechtmatigheid. In het bestreden besluit heeft verweerder het in het primaire besluit opgenomen speciale tarief voor netbeheerders geschrapt. Verweerder heeft hiertoe overwogen dat netbeheerders afnemers zijn die elektriciteit ontvangen, als bedoeld in artikel 29, tweede lid, van de Wet en dat deze bepaling niet toelaat dat tussen groepen van afnemers een ander onderscheid wordt gemaakt dan een onderscheid dat is gebaseerd op de aansluitspanning. Verweerder voert hiermee een systeemwijziging door, die evident onrechtmatig is. Met afnemer in artikel 29, tweede lid, van de Wet wordt alleen die afnemer bedoeld die zowel afnemer is in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder c, in samenhang met artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b van de Wet, als afnemer in de spraakgebruikelijke betekenis van het woord, namelijk de verbruiker die tegenover de producent staat. De gekoppelde netbeheerders zijn geen afnemer in deze zin, want zij zijn geen verbruiker. Dit blijkt onder meer uit Richtlijn 96/92/EG (oud) en Richtlijn 2003/54/EG (hierna: de Richtlijnen), Verordening (EG) nr. 1228/2003 (hierna: de Verordening), de wetshistorie van het transporttarief, het kostenveroorzakings¬beginsel, het cascadebeginsel en de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 29, tweede lid, van de Wet.
Zo miskent verweerder dat het betalen van het transporttarief als bedoeld in artikel 29 van Pro de Wet en het recht op transport van artikel 24 van Pro de Wet in het systeem van de Wet onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden. Door dit verband heeft het in rekening brengen van het transporttarief aan netbeheerders, in strijd met de Richtlijnen en de Verordening, tot gevolg dat die netbeheerders gerechtigd zijn tot de transportdienst.
Verweerder maakt met het bestreden besluit een abrupt einde aan een jarenlange praktijk inhoudend dat met toepassing van paragraaf 3.6 Tarievencode de netkosten van appellante met betrekking tot de EHS-netten werden toegerekend aan de HS-netten. Deze kosten werden met de netbeheerders van de HS-netten verrekend. Van een tarief in wettelijke zin was geen sprake. In de TarievenCode kan geen grondslag worden gevonden voor het vaststellen van een transportafhankelijk tarief voor netbeheerders.
In het bestreden besluit is een afzonderlijke tariefdrager opgenomen voor afnemers met een bedrijfstijd van minder dan 600 uur per jaar. Niet valt in te zien hoe dit zich verdraagt met het standpunt van verweerder dat op grond van artikel 29, tweede lid van de Wet slechts onderscheid kan worden gemaakt op basis van het spanningsniveau waarop elektriciteit wordt ontvangen dan wel ingevoed.
5. De standpunten van de overige partijen
Delta en VEMW zijn met verweerder van mening dat netbeheerders met een aansluiting op de door appellante beheerde EHS- en HS-netten afnemers zijn in de zin van artikel 1, eerste lid, onder c, van de Wet aan wie derhalve op grond van artikel 29, tweede lid, van de Wet het transporttarief in rekening dient te worden gebracht.
Delta heeft zich ook voor het overige geschaard achter het standpunt van verweerder, zij het op onderdelen met een aanvullende of afwijkende motivering. Zo heeft Delta onder meer aangevoerd dat appellante geen belang heeft bij beoordeling van de beroepsgrond dat het tarief voor afnemers met een bedrijfstijd tot en met 600 uur bedrijfstijd per jaar in strijd is met artikel 29, tweede lid, van de Wet, omdat het in rekening brengen van een hoger tarief aan die afnemers haar – gelet op het systeem van omzetregulering – geen hogere omzet zal opleveren.
6. De beoordeling van het geschil
6.1 Bij besluit van 3 december 2009 heeft verweerder zijn besluit van 6 november 2008, waartegen het beroep van appellante zich aanvankelijk richtte, deels herroepen en heeft hij voor appellante voor het jaar 2007 nieuwe tarieven vastgesteld. Omdat het besluit van 3 december 2009 aan het beroep niet geheel tegemoetkomt, wordt het beroep op grond van artikel 6:19 van Pro de Awb geacht mede te zijn gericht tegen dit besluit. Aangezien niet is gebleken dat appellante enig belang heeft behouden bij vernietiging van het oorspronkelijk bestreden besluit, zal het tegen het besluit van 6 november 2008 gerichte beroep niet ontvankelijk worden verklaard.
6.2 Met betrekking tot het beroep tegen het besluit van 3 december 2009 overweegt het College als volgt.
Het College deelt niet het standpunt van appellante dat het bestreden besluit onrechtmatig tot stand is gekomen, enkel en alleen omdat verweerder daarin geen overwegingen heeft gewijd aan de zienswijze die zij in de bezwaarfase naar voren heeft gebracht. Blijkens de weergave in het bestreden besluit van het bezwaar van Delta en de zienswijzen van appellante en VEMW en de daarop volgende beoordeling heeft verweerder het verschil in opvatting tussen partijen over de uitleg van artikel 29, tweede lid, van de Wet onder ogen gezien en gemotiveerd op welke gronden hij vervolgens tot de in het bestreden besluit neergelegde uitleg van die bepaling is gekomen.
6.3 Appellante heeft verschillende argumenten aangevoerd ter onderbouwing van haar standpunt dat netbeheerders met een aansluiting op het EHS-net van appellante (hierna: "gekoppelde netbeheerders") geen afnemer zijn als bedoeld in artikel 29, tweede lid, van de Wet, aan wie het transporttarief in rekening wordt gebracht. Volgens appellante geldt voor gekoppelde netbeheerders alleen een verrekentarief dat is gebaseerd op artikel 3.2.6 van de TarievenCode. Dienaangaande overweegt het College als volgt.
6.3.1 Uit artikel 27 in Pro samenhang met artikel 41c van de Wet volgt dat een tarief moet worden vastgesteld waarvoor transport van elektriciteit, met inbegrip van de invoer, uitvoer en doorvoer van elektriciteit, ten behoeve van afnemers zal worden uitgevoerd (hierna: "transporttarief"). Artikel 29, tweede lid, van de Wet bepaalt dat dit tarief in rekening wordt gebracht bij iedere afnemer die een aansluiting heeft op een net dat wordt beheerd door een netbeheerder. Onder 'afnemer' wordt ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder c van de Wet verstaan een ieder die beschikt over een aansluiting op een net. Onder 'aansluiting' wordt ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b van de Wet, onder meer, verstaan één of meer verbindingen tussen een net en een ander net op een ander spanningsniveau. Het College stelt derhalve vast dat gekoppelde netbeheerders op grond van de tekst van de Wet zijn aan te merken als afnemers als bedoeld in artikel 29, tweede lid, van de Wet aan wie een transporttarief in rekening wordt gebracht.
Het betoog van appellante zou derhalve alleen kunnen slagen indien deze uitleg van het begrip 'afnemer' als bedoeld in artikel 29, tweede lid, van de Wet evident niet strookt met de bedoeling van de wetgever, dan wel indien moet worden geoordeeld dat deze bepaling onverbindend is wegens strijd met hogere regels van geschreven of ongeschreven recht. Voor een dergelijk oordeel ziet het College evenwel geen grond. Het College merkt daarbij op dat verweerder naar zijn oordeel afdoende heeft gemotiveerd dat uit de wetsgeschiedenis niet éénduidig kan worden afgeleid dat de wetgever een andere uitleg van het begrip 'afnemer' in artikel 29, tweede lid, van de Wet op het oog heeft gehad dan uit de tekst van de Wet blijkt, alsmede dat verweerder voldoende heeft toegelicht op welke wijze de door hem gegeven uitleg van dit begrip strookt met het wettelijk systeem van tariefregulering. Evenmin is de door verweerder gegeven uitleg naar het oordeel van het College in strijd met de Richtlijnen en de Verordening. Appellante betoogt dat een dergelijke strijd zich in dit geval voordoet, omdat het in artikel 29 van Pro de Wet neergelegde transporttarief onlosmakelijk is verbonden met het in artikel 24 van Pro de Wet neergelegde recht op transportdienst, waardoor de door verweerder gegeven uitleg van het begrip 'afnemer' in artikel 29 van Pro de Wet tot gevolg heeft dat op grond van artikel 24 van Pro de Wet aan netbeheerders een zelfstandig recht op de transportdienst toekomt. Dit is volgens appellante een fundamentele afwijking van het systeem waarvan de Richtlijnen en de Verordening uitgaan. Een onlosmakelijk verband tussen de uitleg van de artikelen 29 en 24 zoals door appellante gesteld, bestaat naar het oordeel van het College evenwel niet. Het College merkt daarbij op dat, voor zover artikel 24 van Pro de Wet op dit punt in strijd zou zijn met de Richtlijnen en de Verordening, deze strijdigheid in het kader van de toepassing van artikel 24 van Pro de Wet aan de orde dient te komen en in dit geval niet tot de conclusie kan leiden dat de uitleg van artikel 29, tweede lid, van de Wet strijdig is met het Europese recht.
6.3.2 Ten aanzien van het argument van appellante dat voor de verhouding tussen appellante en de gekoppelde netbeheerders een verrekentarief geldt dat is gebaseerd op artikel 3.2.6 van de TarievenCode, overweegt het College als volgt.
Ingevolge artikel 40 van Pro de Wet worden de tarieven voor de diensten ter uitvoering van de wettelijke taken van de netbeheerder – waaronder de transporttaak – vastgesteld overeenkomstig de artikelen 41 tot en met 41d van de Wet. Deze vaststelling geschiedt op grond van artikel 41c van de Wet aan de hand van een tariefvoorstel van de betrokken netbeheerder, waarin de in artikel 41b, eerste lid, van de Wet genoemde factoren in acht moeten worden genomen. Eén van deze factoren is een formule waarmee de totale inkomsten van de betrokken netbeheerder uit de tarieven in een bepaald jaar (de toegestane eindinkomsten) worden berekend door deze te relateren aan de totale inkomsten uit de tarieven in het voorafgaande jaar (de begininkomsten). Daarbij zijn de totale inkomsten omschreven als de som van de vermenigvuldiging van elk tarief in het betreffende jaar en het vastgestelde rekenvolume van elke tariefdrager waarvoor een tarief wordt vastgesteld.
Het College stelt vast dat appellante de inkomsten die verband houden met de uitvoering van haar wettelijke taken derhalve volledig verkrijgt uit tarieven die op basis van artikel 41c van de Wet zijn vastgesteld. Het standpunt van verweerder dat de door appellante aangehaalde bepalingen van de TarievenCode geen grondslag bieden voor het hanteren van een eigenstandige verrekenprijs, acht het College juist.
Het voorgaande leidt het College tot de slotsom dat artikel 40 van Pro de Wet zich tegen het hanteren van verrekentarieven als door appellante bedoeld verzet.
6.4 Verder heeft appellante aangevoerd dat verweerder bij de vaststelling van de transporttarieven voor appellante voor het jaar 2007 ten onrechte artikel 3.7.5.A van de TarievenCode niet buiten toepassing heeft gelaten wegens strijd met artikel 29, tweede lid, van de Wet.
Anders dan van de kant van Delta is aangevoerd bestaat er geen grond om deze beroepsgrond van appellante buiten beschouwing te laten of af te wijzen vanwege de omstandigheid dat appellante door het systeem van omzetregulering geen voordeel zal kunnen behalen uit de toepassing van hogere transporttarieven jegens deze categorie afnemers. Appellante heeft als gereguleerde partij voldoende belang bij het aan de orde stellen van het tarievenstelsel dat zij immers zelf zal dienen toe te passen.
Het College is voorts van oordeel dat artikel 29, tweede lid, van de Wet zich
tegen het maken van onderscheid in tarieven voor afnemers voor de ontvangst van elektriciteit anders dan naar spanningsniveau van het net waarop de elektriciteit wordt ontvangen, verzet. Een onderscheid in dergelijke tarieven naar bedrijfstijd, zoals door verweerder in het bestreden besluit is aangebracht, is derhalve op grond van deze bepaling niet toegestaan. Het betoog van verweerder dat het verschil in tarifering naar bedrijfstijd geldt voor elk type afnemer, doet hier niet aan af.
Verweerder heeft het onderscheid in tarieven naar bedrijfstijd gebaseerd op artikel 3.7.5.A van de TarievenCode, waarin afwijkende tariefdragers zijn vastgesteld voor verbruikers met een bedrijfstijd van maximaal 600 uur per jaar in de tariefcategorieën EHS, HS, TS en Trafo HS+TS/MS. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen oordeelt het College dat artikel 3.7.5.A onverbindend is wegens strijd met artikel 29, tweede lid, van de Wet.
6.5 Het beroep is derhalve gegrond en het bestreden besluit dient te worden vernietigd. Gevolg van het wegvallen van het speciale tarief voor verbruikers met een bedrijfstijd van maximaal 600 uur per jaar is dat de overige tarieven zullen moeten worden herrekend. Verweerder zal opnieuw op het bezwaar dienen te beslissen, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.
6.6 Het College ziet ten slotte aanleiding voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb Pro. Op voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 966,- op basis van 2 punten (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting) tegen een waarde van € 322,- per punt, waarbij het gewicht op zwaar (1,5) is bepaald.
7. De beslissing
Het College:
- verklaart het beroep voor zover gericht tegen het besluit van 6 november 2008 niet ontvankelijk;
- verklaart het beroep voor zover gericht tegen het besluit van 3 december 2009 gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit van 3 december 2009;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante ten bedrage van € 966,-
(zegge: negenhonderdzesenzestig euro);
- bepaalt dat verweerder het door appellante betaalde griffierecht ten bedrage van € 288,-
(zegge: tweehonderdachtentachtig euro) aan haar vergoedt.
Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard, mr. H.O. Kerkmeester en mr. C.J. Waterbolk, in tegenwoordigheid van mr. O.C. Bos als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 27 april 2011.
w.g. W.E. Doolaard w.g. O.C. Bos