Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 09/1491 13 maart 2012
14911 Wet personenvervoer 2000
Concessie voor openbaar vervoer
Uitspraak in de zaak van:
de Vereniging Stadsvervoerbelang, gevestigd te Amsterdam, appellante,
gemachtigden: mr. J.M. Bruggeman en J.C. Hageman, secretaris van appellante,
tegen
het Dagelijks bestuur van de Stadsregio Amsterdam, verweerder,
gemachtigden: mr. J. R. van Angeren, advocaat te Amsterdam, alsmede D. Tiemersma en C. Nagelkerke, beiden werkzaam bij verweerder.
1. Het procesverloop
Op 19 november 2009 heeft verweerder het Programma van Eisen voor de Concessie Amsterdam 2012 (hierna: PvE) vastgesteld.
Bij brief van 8 december 2009, bij het College ingekomen op 15 december 2009, heeft appellante beroep ingesteld tegen het PvE.
Bij brief van 1 maart 2010 heeft verweerder een verweerschrift ingediend en op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd, waarna appellante bij brief van 27 maart 2010 een nader stuk heeft ingediend
Bij griffiersbrief van 11 november 2011 heeft het College appellante erop gewezen dat het bij de behandeling ter zitting van 8 december 2011 vooral zal gaan om het antwoord op de vragen of het PvE een besluit is waartegen beroep kan worden ingesteld en, zo ja, of de vereniging een voldoende specifiek belang heeft om als belanghebbende te kunnen worden aangemerkt. Deze brief is in afschrift aan verweerder verzonden.
Op 8 december 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij gemachtigden van partijen zijn verschenen.
2. De beoordeling van het geschil
2.1 De Wet Personenvervoer 2000 (hierna: Wp 2000) luidt voor zover van belang als volgt:
“Artikel 44
1. De concessieverlener stelt ten behoeve van aanbesteding van een concessie een programma van eisen vast.
2. Het programma van eisen heeft in elk geval betrekking op:
a. de bereikbaarheid in het gebied waarvoor een concessie wordt verleend en op de functie van het openbaar vervoer voor degenen die daarvan afhankelijk zijn;
b. de algemene eisen die aan het te verrichten openbaar vervoer worden gesteld;
c. de afstemming met het openbaar vervoer in aangrenzende gebieden, alsmede met andere vormen van personenvervoer;
d. de afstemming met milieudoelstellingen van de concessieverlener;
e. de te benutten infrastructurele voorzieningen.
(…)
Artikel 105
1. Tegen een op grond van deze wet genomen besluit kan een belanghebbende beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.”
Ingevolge artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) wordt onder een besluit verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling.
2.2 De Memorie van Toelichting bij de Wp 2000 (Kamerstukken II 1998/99, 26 456, nr. 3) vermeldt over het PvE, en voor zover hier van belang, het volgende:
“ 4. Concessies openbaar vervoer
(…)
4.2.2 Ontwikkeling en/of uitvoering van de dienstregeling
Ten aanzien van de totstandkomingsprocedure van een openbaarvervoer-voorziening kan onderscheid gemaakt worden tussen enerzijds verschillende functies en anderzijds de verantwoordelijkheidsverdeling. (…)
De beleidsvoeringsfunctie is bij uitstek een taak voor de aanbestedende overheid. Het betreft onder meer het formuleren van algemene doelstellingen ten aanzien van het verkeers- en vervoerbeleid, de afbakening van concessiegebieden, het doelgroepenbeleid en de gewenste algemene kenmerken van de aangeboden vervoerdiensten. Deze beleidsspecificatie is het kader voor de concessieverlening en komt deels tot uiting in het programma van eisen.
(…)
5. Implementatie en aanbesteding
(…)
5.9.2 Beleidsmatige invulling aanbestedingsprocedure
Om de concurrentie op een eerlijke wijze plaats te laten hebben is het van belang dat de concessieverlener de voorwaarden waaraan het vervoersaanbod moet voldoen vastlegt en aan potentiële vervoerders beschikbaar stelt. In het licht van de doelstellingen van dit wetsvoorstel (…) wordt wettelijk verplicht in het programma van eisen aandacht te besteden aan een aantal specifieke onderwerpen.
In het programma van eisen wordt ten eerste aangegeven aan welke beleidsmatige eisen uit het verkeers- en vervoerplan de offrerende vervoerder moet voldoen, Dit betreft eisen ten aanzien van de bereikbaarheid in een gebied, de sociale functie van het vervoer voor mensen die daarvan afhankelijk zijn, de sociale veiligheid van het openbaar vervoer en de afstemming met de mogelijke milieudoelstellingen. Daarnaast wordt opgenomen een beschrijving van de hoofdlijnen van het gewenste vervoernetwerk en de afstemming tussen het netwerk in aangrenzende gebieden en binnen het gebied met andere vormen van personenvervoer. Ten derde wordt een overzicht gegeven van de te benutten infrastructurele voorzieningen. Indien de dienstregeling reeds bekend is, bijvoorbeeld omdat de ontwikkeling daarvan separaat is aanbesteed, wordt die ook opgenomen. De afstemming tussen de milieukenmerken van het te gebruiken materieel en het milieubeleid dat de concessieverlener voert wordt in het programma van eisen beschreven. Gegeven het belang dat de aanbesteder hieraan hecht, kan de vervoerder hiermee rekening houden in zijn offerte.
Het programma van eisen bevat eenduidige, objectief toetsbare criteria aan de hand waarvan de offertes van vervoerders kwalitatief kunnen worden beoordeeld op de mate waarin zij bijdragen aan de realisering van het beleid. Aan de hand van het programma van eisen formuleert de aanbestedende overheid de selectie- en gunningscriteria. Selectiecriteria zijn criteria waaraan een vervoerder minimaal moet voldoen om in aanmerking te komen voor de gunning van een concessie. Gunningscriteria zijn criteria op basis waarvan het beste aanbod uit de verschillende offertes kan worden geselecteerd. (…)
Het programma van eisen en het aanbod uit de winnende offerte zijn samen de basis voor de concessievoorschriften. De concessievoorschriften zijn het kader waarbinnen de vervoerder in de afgesproken periode het openbaar vervoer moet verrichten. Op basis van de concessievoorschriften wordt de concessie verleend. “
Het PvE, zoals dat is vastgesteld op 19 november 2009, luidt als volgt:
“1. Inleiding
(…)
1.4 Status document
Dit PvE is een document waarin de Stadsregio aangeeft welke doelstellingen zij nastreeft met de Concessie Amsterdam 2012. (…)
Op basis van het PvE zal de Stadsregio de komende maanden een bestek opstellen. Het bestek is een technische en juridische uitwerking van het PvE. Zo zal de Stadsregio in het bestek voor het eerste jaar van de Concessie Amsterdam 2012 voor alle lijnen de routes, frequenties, bedieningsperioden, aansluitingen en te bedienen haltes (= het te bieden voorzieningenniveau) vastleggen. Het bestek wordt te zijner tijd door het Dagelijks Bestuur van de Stadsregio Amsterdam vastgesteld (…). Na vaststelling van het bestek start de concessieverleningsprocedure.”
2.3 Het College ziet zich voor de vraag gesteld of zij bevoegd is te oordelen op het door appellante ingestelde beroep. Voor beantwoording van die vraag is van belang of sprake is van een appellabel besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, Awb.
Appellante heeft benadrukt dat tussen partijen niet in geschil is dat sprake is van een voor beroep vatbaar besluit. Verweerder heeft gesteld dat sprake is van een concretiserend besluit van algemene strekking, niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift.
Het PvE houdt immers geen zelfstandige normstelling in, richt zich tot de (toekomstige) concessiehouder en leent zich niet voor herhaalde toepassing. Het rechtsgevolg van het PvE is volgens verweerder gelegen in de verplichtingen die het PvE voor de toekomstige inschrijvers voor de aanbesteding van de concessie vastlegt. Tevens legt het PvE de status van het te verrichten openbaar vervoer in een concessiegebied en de verplichtingen van verweerder vast.
2.4 Het College is van oordeel dat geen sprake is van een besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb en overweegt daartoe als volgt.
Ten behoeve van de aanbesteding van een openbaar vervoerconcessie is de concessieverlener op grond van artikel 44, eerste lid, Wp 2000 verplicht een PvE vast te stellen. In artikel 44, tweede lid, Wp 2000 is bepaald welke specifieke onderwerpen minimaal in het PvE moeten worden opgenomen.
Uit de wetgeschiedenis van de Wp 2000 (Kamerstukken II 1998/99, 26 456, nr. 3), zoals weergegeven onder 2.2 van deze uitspraak, blijkt dat de wetgever deze wettelijke plicht heeft ingesteld met het oog op een eerlijke concurrentie opdat het voor de potentiële vervoerder(s) duidelijk is waaraan het vervoersaanbod moet voldoen. Daartoe bevat het PvE eenduidige, objectief toetsbare criteria. De inschrijvers kunnen bij het opstellen van hun offerte rekening houden met deze criteria. Voor de aanbestedende overheid vormen de criteria het kader waaraan de offertes van de potentiële vervoerders kwalitatief kunnen worden beoordeeld. Voorts blijkt uit de wetsgeschiedenis dat het PvE door de aanbestedende overheid vanuit een beleidsvoeringsfunctie wordt opgesteld. In dat kader heeft verweerder, zoals blijkt uit onderdeel 1.4 (status document) van het PvE, aangegeven welke doelstellingen worden nagestreeft met de Concessie Amsterdam 2012.
Voorts vormt het PvE de basis voor technische en juridische uitwerking in een bestek.
Na vaststelling van het bestek wordt door verweerder de procedure voor concessieverlening gestart.
Nu het PvE de doelstellingen bevat die verweerder met de te verlenen concessie nastreeft en voorts het kader vormt waaraan de offertes van potentiële vervoerders worden getoetst, ziet het College niet in dat met het vaststellen van het PvE reeds rechtsgevolgen voor de (potentiële) vervoerder in het leven worden geroepen. Het PvE legt de beleidsmatige uitgangspunten voor de concessie vast, maar creëert nog geen rechten of verplichtingen voor (potentiële) vervoerders. Dit wordt bevestigd door de omstandigheid dat het PvE zowel technisch als juridisch nog moet worden uitgewerkt in een bestek.
2.4 Omdat geen sprake is van een besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb is het College op grond van artikel 105, eerste lid, van de Wp2000 niet bevoegd om een oordeel te vellen over het door appellante ingestelde beroep.
2.5 Het College ziet in de omstandigheid dat verweerder bij de bekendmaking van de beslissing tot vaststelling van het PvE – ten onrechte – heeft vermeld dat daartegen beroep bij het College kan worden ingesteld, aanleiding op grond van artikel 8:74, tweede lid, Awb te bepalen dat verweerder het door appellante betaalde griffierecht van € 297,- aan haar vergoedt.
2.6 Aangezien niet is gebleken van in dat verband gemaakte kosten, bestaat voor een proceskostenveroordeling geen aanleiding.
3. De beslissing
Het College:
- verklaart zich onbevoegd kennis te nemen van het beroep;
- bepaalt dat verweerder aan appellante het door haar betraalde griffierecht van € 297,- (zegge:
tweehonderdzevenennegentig euro) vergoedt.
Aldus gewezen door mr. M.A. van der Ham, mr. E. Dijt, en mr. H.C. Cusell in tegenwoordigheid van mr. N.W.A. Verrijt als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 13 maart 2012.
w.g. M.A. van der Ham w.g. N.W.A. Verrijt