Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 10/354 en 10/356 t/m 10/361 14 augustus 2012
13950 Wet marktordening gezondheidszorg
Uitspraak in de zaken van:
1. Stichting Woonzorgcentra Flevoland, te Lelystad (hierna: WF), zaaknr. AWB 10/354,
2. Algemene Christelijke Stichting voor Wonen en Zorg Avondlicht, te Dedemsvaart, gemeente Hardenberg (hierna: Avondlicht), zaaknr. AWB 10/356,
3. Stichting GGZ Westelijk Noord-Brabant, te Bergen op Zoom (hierna: GGZ WNB), zaaknr. AWB 10/357,
4. Stichting Coloriet, te Lelystad (hierna: Coloriet), zaaknr. AWB 10/358,
5. Stichting Regionale Instelling voor Begeleiding bij Wonen/werken/welzijn Groep Overijssel, te Zwolle (hierna: RIBW), zaaknr. AWB 10/359,
6. Stichting Zorggroep Oude en Nieuwe Land, te Emmeloord (hierna: ZONL), zaaknr. AWB 10/360,
7. Stichting Protestants Christelijke Woonzorg Unie Veluwe, te Epe (hierna: WUV), zaaknr. AWB 10/361, appellanten,
gemachtigde: mr. T.A.M. van der Ende, advocaat te Zwolle,
tegen
de Nederlandse Zorgautoriteit, verweerster,
gemachtigden: mr. drs. J.J. Rijken, advocaat te Den Haag.
Aan het geding in zaaknr. AWB 10/357 neemt als partij deel CZ Zorgkantoor West-Brabant, te Breda (hierna: CZ),
gemachtigde: drs. A. Meeuwissen, zorginkoper bij CZ.
Aan de gedingen in zaaknrs. AWB 10/354, 10/358, 10/360 en 10/361 neemt als partij deel Achmea Zorgkantoor N.V., te Amsterdam (hierna: Achmea),
gemachtigde: mr. A.J.H.W.M. Versteeg, advocaat te Amsterdam.
1. De procedures
Appellanten hebben bij brief, bij het College binnengekomen op 13 april 2010, beroep ingesteld tegen besluiten van verweerster van 4, 10 en 15 maart 2010.
Bij brief van 11 juni 2010 hebben appellanten de gronden van hun beroepen aangevuld.
Bij brief van 13 augustus 2010 heeft verweerster een verweerschrift ingediend en de op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd.
Op 19 januari 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij appellanten en verweerster bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader hebben uiteengezet. Verder zijn verschenen A en B, medewerkers van verweerster.
2. Het ontstaan en verloop van de geschillen
Met ingang van 1 januari 2005 is voor instellingen die zorg verlenen waarop verzekerden aanspraak hebben op grond van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (hierna: AWBZ) een systeem van macrobudgettering geïntroduceerd. In dit systeem kan verweerster worden verzocht een budget voor AWBZ-instellingen vast te stellen. Verweerster toetst de budgetverzoeken aan het beschikbare macrobudget dat wordt aangeduid met de term contracteerruimte. Verweerster beoordeelt de budgetverzoeken op drie momenten (rondes) in het jaar, in de maanden maart, juli en oktober. In die drie rondes kan, rekening houdend met de in de loop van het jaar toegenomen productieafspraken, worden verzocht om aanpassing van het budget.
Op 24 oktober 2006 heeft de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: de Staatssecretaris) op grond van artikel 7 Wet Pro marktordening gezondheidszorg (hierna: Wmg) verweerster een aanwijzing gegeven die strekt tot uitvoering van het voormelde systeem in 2007 (Stcrt. 2006, nr. 212, pag. 13; hierna: de aanwijzing). Hierin is onder meer vermeld:
" Artikel 5
De Nederlandse Zorgautoriteit toetst per zorgkantoorregio de totale financiële gevolgen van de productieafspraken aan de contracteerruimte, die voor het desbetreffende zorgkantoor is vastgesteld. Daarbij hanteert de Nederlandse Zorgautoriteit eenzelfde systematiek als ook voor de jaren 2005 en 2006 is toegepast door het College tarieven gezondheidszorg op basis van de Wet tarieven gezondheidszorg:
1. Indien de Nederlandse Zorgautoriteit constateert dat de ingediende productieafspraken niet passen binnen de contracteerruimte van het desbetreffende zorgkantoor, wordt de overschrijding op de contracteerruimte niet gehonoreerd. De Nederlandse Zorgautoriteit stelt beleidsregels op hoe dit uitwerkt per instelling.
2. De Nederlandse Zorgautoriteit hanteert een knelpuntenprocedure en werkt deze uit in een passend instrumentarium."
In de toelichting op artikel 5 is Pro in de aanwijzing onder meer vermeld:
" De NZa stelt daarnaast een knelpuntenprocedure vast, die als volgt kan worden samengevat. Individuele instellingen melden het bestaan van een problematische wachtlijst bij het zorgkantoor. Het zorgkantoor beoordeelt de melding en gaat dus na of er werkelijk sprake is van een problematische wachtlijst, of de zorg niet elders verleend kan worden, of er geen onderbesteding in de regio is die kan worden ingezet en of er niet bij andere zorgkantoren ruimte is. Indien het zorgkantoor van de problematiek is overtuigd, kan dit als knelpunt bij de NZa worden gemeld. De NZa zal vervolgens deze melding beoordelen en relevante knelpunten bij mij aanleveren. Vervolgens zal ik rekening houdend met de zorgplicht die bij de uitvoering van de AWBZ bestaat, over deze punten een beslissing nemen. Deze procedure is impliciet ook gehanteerd in 2005 en 2006."
Bij circulaire van 10 augustus 2007 (hierna: de circulaire) zijn de besturen van de AWBZ-instellingen en de zorgkantoren door verweerster geïnformeerd over de knelpuntenprocedure 2007. In de circulaire is onder meer vermeld:
" De knelpuntenprocedure geldt voor die situaties waarin het evident aantoonbaar is dat het zorgkantoor binnen het vastgestelde financiële kader (de geldende contracteerruimte) onvoldoende zorg kan contracteren om aan de wettelijke zorgplicht te voldoen. Het gaat om cliënten die met een geldige indicatie geen toegang hebben tot de benodigde AWBZ-zorg binnen de zogenoemde Treeknormen. In principe gaat het over het helpen van meer mensen (en niet over het leveren van meer zorg aan een cliënt die al in zorg is).
De huidige Staatssecretaris van VWS heeft aangegeven de werking van de knelpuntenprocedure 2007 conform de toepassing in 2006 voor te staan. Dit betekent dat de individuele zorgaanbieder het bestaan van een problematische wachtlijst meldt aan het betrokken zorgkantoor. Van een problematische wachtlijst voor een toegelaten zorgaanbieder is sprake als:
a) de zorgaanbieder de geïndiceerde zorg aan de cliënt(en) niet binnen de Treeknormen kan leveren of;
b) waarbij in crisissituaties niet adequaat de geïndiceerde zorg aan de cliënten kan worden verleend.
Het zorgkantoor beoordeelt de melding van de toegelaten zorgaanbieder en gaat na:
1. of er werkelijk sprake is van een problematische wachtlijst voor geïndiceerde zorg (wachttijd in relatie tot de Treeknormen, en rekeninghoudend met de uitstroom van cliënten);
2. of de geïndiceerde zorg elders in de regio wel kan worden verleend binnen de gecontracteerde afspraken met zorgaanbieders;
3. of er onderbesteding is in de zorgkantoorregio die kan worden ingezet om de geïndiceerde zorg aan de cliënt te leveren;
4. of er bij andere zorgkantoren nog contracteerruimte is die kan worden ingezet.
Als het zorgkantoor alle bovenstaande vragen negatief kan beantwoorden, kan dit onderbouwd als knelpunt in de regio bij de NZa worden gemeld. Deze melding van een knelpunt gebeurt door het zorgkantoor én de zorgaanbieders gezamenlijk. Indien een zorgaanbieder niet gezamenlijk met het zorgkantoor een melding indient bij de NZa, zal deze melding niet in behandeling worden genomen. De aanvraag dient vergezeld te gaan van onder meer de volgende objectieve gegevens ter onderbouwing van het knelpunt: a) overzicht realisatiecijfers van alle zorgaanbieders in de regio (NZa-nummer, NZa-naam, productieafspraak, realisatie tot 15 juli, prognose realisatie volledig jaar en verschil op totaalniveau); b) voor welke zorg en welke klassen de wachtende cliënten zijn geïndiceerd; c) hoe lang op basis van de AZR-gegevens deze cliënten al op de wachtlijst staan, d) welke activiteiten het zorgkantoor heeft ondernomen om onderproductie in te zetten en om van bestaande ruimte bij andere zorgkantoren gebruik te maken en e) welke afspraken zijn gemaakt over de productmix en de aanvaardbare declaratie binnen de bandbreedte van de geïndiceerde functie/klasse.
Aangezien het bij knelpunten gaat om geïndiceerde zorg wordt een voorwaarde gesteld omtrent de toeslag aanvullende verpleeghuiszorg. Hiervoor wordt, in afwachting van de ontwikkeling van een indicatiestelling, een landelijk gemiddelde van 33,9% als maximum genomen. Een melding van een knelpunt die boven dit maximum gaat, kan niet als knelpunt worden aangemerkt.
(…)
De NZa zal bij meldingen - voorafgaand aan de oktoberronde - een rapportage aan de Staatssecretaris van VWS opstellen. Knelpunten die voor 3 september 2007 worden ingediend bij de NZa zullen in de rapportage aan de Staatssecretaris worden meegenomen."
Bij brieven van 17 en 31 augustus 2007 hebben CZ en Achmea (mede) namens appellanten knelpunten gemeld bij verweerster.
Verweerster heeft bij brief van 10 oktober 2007 ter zake advies uitgebracht aan de Staatssecretaris. Blijkens het advies hebben 22 zorgkantoren meldingen van knelpunten ingediend tot een totaalbedrag van € 124 miljoen. Verweerster heeft - na het houden van twee informatierondes - geconcludeerd dat er op grond van de circulaire op landelijk niveau geen problematische knelpunten zijn vast te stellen met de vrije groeiruimte (van de) contracteerruimte 2007. Wel heeft verweerster de Staatssecretaris geadviseerd om een bedrag van € 28,6 miljoen in een verdeling per zorgkantoorregio incidenteel toe te voegen aan het geoormerkte budget terugdringing wachtlijsten Jeugd GGZ. Voor zorgkantoren met meldingen van knelpunten aanvullende verpleeghuiszorg die onder het landelijk gemiddelde van de toeslag aanvullende verpleeghuiszorg in verzorgingshuizen zitten, heeft verweerster geadviseerd incidenteel een bedrag van € 6,7 miljoen aan de contracteerruimte toe te voegen zodat groei tot het landelijk gemiddelde mogelijk wordt.
De Staatssecretaris heeft bij brief van 12 oktober 2007 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer meegedeeld aan dit advies uitvoering te zullen geven. Verweerster heeft een en ander verwerkt in de gewijzigde beleidsregel Contracteerruimte 2007 (CA-263).
De uitkomst van de knelpuntenprocedure voor appellanten was, samengevat en voor zover hier van belang, dat de extra middelen voor aanvullende verpleeghuiszorg zijn verdeeld onder andere zorgkantoorregio’s dan die waarin zij werkzaam zijn en dat voor andere door hen gemelde knelpunten in het geheel geen extra financiële middelen ter beschikking zijn gesteld.
Appellanten hebben bezwaar gemaakt tegen het advies van verweerster van 10 oktober 2007. In bezwaar hebben appellanten zich op het standpunt gesteld dat verweerster hun aanvragen ten onrechte (kennelijk) heeft afgewezen dan wel dat zij ten onrechte nog geen besluit op die aanvragen heeft genomen.
Bij besluiten van 27 februari 2008 en 22 april 2008 heeft verweerster de bezwaren niet-ontvankelijk verklaard.
Bij uitspraak van 28 mei 2009 (AWB 08/248, 08/374 en 08/375 <www.rechtspraak.nl> LJN: BJ1789) heeft het College voormelde besluiten vernietigd, voor zover appellanten daarbij niet-ontvankelijk zijn verklaard in hun bezwaren tegen het niet nemen van een besluit. Het College heeft daartoe onder meer overwogen:
" Gelet op het vorenstaande mochten de instellingen die in het kader van de knelpuntenprocedure een of meer knelpunten bij verweerster hadden gemeld hierover budgetbeslissingen van verweerster in de vorm van (aanvullende) tariefbeschikkingen verwachten. Verweerster had, nadat de Staatssecretaris zich akkoord had verklaard met het advies en haar had verzocht daaraan uitvoering te geven, appellanten zonodig in de gelegenheid moeten stellen hun aanvragen, die zoals uit het voorgaande blijkt, in de meldingen besloten lagen, aan te vullen met het oog op de definitieve vaststelling van hun budgetten voor 2007. Dat is niet gebeurd. Verweerster heeft volstaan met het informeren van de door de knelpuntenprocedure begunstigde zorgkantoorregio’s en hun instellingen over de mogelijkheden tariefverzoeken in te dienen waarin de uitkomsten van de knelpuntenprocedure zouden worden verwerkt, onder mededeling dat daarbij het beslismodel niet zou worden toegepast. Andere instellingen waaronder appellanten, die zich niet met het advies konden verenigen, hebben geen afwijzende beschikking ontvangen en evenmin zijn zij voorgelicht over mogelijkheden om na de oktoberronde de door hen gestelde aanvullende productieafspraken nader te adstrueren om zo hun aanvraag compleet te maken. Het College merkt daarbij op dat verweerster, indien zij van mening is dat op grond van de uitkomsten van de knelpuntenprocedure op voorhand vaststaat dat voor een door een instelling gemeld knelpunt geen aanvullend budget (…) kan worden verstrekt, zij dat standpunt in een afwijzende tariefbeschikking jegens die instelling dient neer te leggen, zodat daartegen bezwaar kan worden gemaakt en eventueel beroep bij het College kan worden ingesteld. De mogelijkheid om op te komen tegen tariefbeschikkingen die worden genomen in het kader van de reguliere budgetvaststelling (de maart-, juli- en oktoberronde) is in dit verband niet toereikend, nu de knelpuntenprocedure zowel inhoudelijk als procedureel losstaat van de reguliere budgetvaststellling."
Vervolgens heeft verweerster de bestreden besluiten genomen.
3. De bestreden besluiten
Bij de bestreden besluiten heeft verweerster de bezwaren van appellanten tegen het niet nemen van een besluit gegrond verklaard. Verweerster heeft om proceseconomische redenen in de besluiten op bezwaar beslist op de aanvragen die besloten liggen in de brieven van CZ en Achmea van 17 en 31 augustus 2007 en heeft die aanvragen afgewezen.
De knelpuntenprocedure 2007 is volgens verweerster een bijzondere procedure op grond waarvan gedurende het kalenderjaar zorgaanbieders en zorgkantoren gezamenlijk aanspraak kunnen maken op extra middelen boven de middelen uit de contracteerruimte, Het doel van de procedure is om in schrijnende gevallen aan de Staatssecretaris de gelegenheid te bieden om extra middelen ter beschikking te stellen, die geen onderdeel vormden van de contracteerruimte. Bij beschikbaarstelling van deze middelen zou verweerster de ruimte hebben in geval van knelpunten de contracteerruimte eenmalig te verhogen.
Vanwege de aard van het besluit dient bij de toekenning van deze extra middelen aan een aantal stringente eisen te worden voldaan. Daarbij is allereerst van belang of de Staatssecretaris daadwerkelijk extra budget ter beschikking heeft gesteld. Dit is niet het geval. Bij brief van 12 oktober 2007 heeft de Staatssecretaris aan de Tweede Kamer medegedeeld enkel extra middelen ter beschikking te stellen voor het terugdringen van de wachtlijsten in de Jeugd-GGZ en voor een gerichte inzet voor toeslag aanvullende verpleeghuiszorg. De Staatssecretaris baseert dit besluit op de rapportage van verweerster van 10 oktober 2007. In navolging van die rapportage overweegt de Staatssecretaris dat voor het overige geen extra middelen ter beschikking hoeven te worden gesteld, aangezien een bedrag van € 42,5 miljoen nog niet in productieafspraken is omgezet.
Naar het oordeel van verweerster kan op grond van het voorgaande reeds worden vastgesteld dat het verzoek van appellanten niet kan worden gehonoreerd. Immers, de gevraagde middelen zijn in het kader van de knelpuntenprocedure niet aan de contracteerruimte toegevoegd.
Ter verdere motivering overweegt verweerster dat appellanten geen redenen hadden om op grond van de knelpuntenprocedure extra middelen ter beschikking te krijgen. Uit de rapportage van verweerster blijkt onweersproken dat er landelijk voldoende contracteerruimte beschikbaar was om aan de bestaande zorgvraag te kunnen voldoen. Het lag op de weg van de zorgkantoren deze ruimte zo veel mogelijk te benutten door een accurate herverdeling van de middelen. Voorts blijkt noch uit de meldingen van de zorgkantoren noch uit overgelegde aanvullende informatie dat in het geval van appellanten sprake was van problematische wachtlijsten. Sterker nog, in de brief van 3 januari 2008 aan verweerster maakt Achmea er melding van dat de zorgaanbieders in haar regio’s de zorg zo goed als altijd binnen de Treeknorm hebben aangeboden en dat er geen sprake is van cliënten met een acute zorgvraag. In het geval van GGZ WNB moet worden vastgesteld dat blijkens de prognoses per 15 juli 2007 de aan CZ toegekende budgetteerruimte niet in zijn geheel zou worden gebruikt. Reeds om die reden kan niet worden aangenomen dat het toekennen van extra middelen in de knelpuntenprocedure als noodzakelijk moest worden beschouwd.
Met betrekking tot de aangevoerde bezwaren tegen de knelpuntenprocedure overweegt verweerster dat partijen inmiddels genoegzaam op de hoogte kunnen worden geacht van de systematiek van de contracteerruimte zoals die in 2007 werd gehanteerd in de AWBZ-zorg. Ook kunnen partijen worden verondersteld op de hoogte te zijn van de uitspraken van het College van 30 december 2009 (bijvoorbeeld AWB 08/98 <www.rechtspraak.nl> LJN: BL5633) waarbij deze systematiek in zijn geheel is beoordeeld. Met verwijzing naar die uitspraken acht verweerster het merendeel van hetgeen door appellanten is aangevoerd, gemotiveerd weersproken. Verweerster verwijst naar de overweging van het College waarin het systeem van macrobudgettering, resulterend in de jaarlijkse vaststelling van contracteerruimte, zowel onder de Wet tarieven gezondheidszorg (oud) als onder de met ingang van 1 oktober 2006 in werking getreden Wmg niet onrechtmatig of anderszins onaanvaardbaar is geacht. De ondergrens is steeds de kwaliteit van de zorg.
Voorts overwoog het College ten aanzien van het niet vergoeden van overproductie dat het niet onredelijk is dat verweerster, in het licht van het gegeven dat de totale contracteerruimte onvoldoende zou zijn om alle boven de productieafspraken geleverde zorg te kunnen vergoeden, voorwaarden heeft gesteld aan de vergoeding van overproductie van zorg die niet is verleend ter voorkoming van een wachtlijst.
Het voorkomen van problematische wachtlijsten - bepaald aan de hand van de Treeknorm - is immers een centraal element in verweersters beleid om de kwaliteit van de zorg te waarborgen.
Voor zover appellanten in bezwaar hebben aangevoerd dat bij de verdeling van de contracteerruimte geen rekening is gehouden met de toegenomen zorgbehoefte als gevolg van de algehele vergrijzing, is verweerster van oordeel dat om deze reden geen extra middelen aan de regio ter beschikking behoeven te worden gesteld. Het is de verantwoordelijkheid van de zorgkantoren, en niet van verweerster om dergelijke verschuivingen van zorgbehoefte te registreren en daarop de productieafspraken aan te passen, eventueel door overheveling vanuit andere zorgkantoorregio’s. Van belang is ook hier dat de gevraagde middelen beschikbaar waren en dat deze door een herverdeling op de juiste plaats terecht hadden kunnen komen.
Verder is de casuïstiek van appellanten niet vergelijkbaar met die in Friesland. Zorgkantoor Friesland heeft in een zeer laat stadium van het jaar op extra financiële middelen aanspraak gemaakt via een bijzondere spoedprocedure, omdat sprake was van een acute problematiek in de laatste weken van december 2007. Daarbij speelde een rol dat door zorgkantoor Friesland op accurate wijze inzicht was gegeven in de gesignaleerde problemen en dat alle mogelijkheden waren benut om te komen tot een optimale herverdeling van middelen. Een dergelijke onderbouwing kan door appellanten niet worden gegeven.
Voor zover WF heeft gesteld dat zij, gelet op de brief van de Staatssecretaris van 9 juli 2007 erop mocht vertrouwen dat extra middelen beschikbaar zouden komen, merkt verweerster het volgende op. Daargelaten of aan een uitspraak van de Staatssecretaris kan worden ontleend dat verweerster tot toekenning van extra middelen verplicht is, wordt in voormelde brief geen uitspraak gedaan over de toepassing van de knelpuntenprocedure, maar wordt uiteengezet hoe de systematiek van de contracteerruimte behoort te werken en op welke wijze een zorgkantoor kan reageren op verzoeken van instellingen. Doorslaggevend bij de knelpuntenprocedure is geweest dat in de analyse van verweerster op 10 oktober 2007 is geconstateerd dat het ter beschikking stellen van extra middelen niet nodig was vanwege de resterende middelen in de toen geldende contracteerruimte.
4. Het standpunt van appellanten
Appellanten stellen zich op het standpunt dat de knelpuntenprocedure 2007 in rechte geen stand kan houden. Zij betogen in dit verband samengevat het volgende.
De knelpuntenprocedure is in strijd met de AWBZ en miskent de wettelijke zorgplicht van de instelling. Bestaande cliënten (waaraan al zorg wordt verleend) kunnen in het geval van een zwaardere zorgindicatie niet op een wachtlijst voor extra zorg worden geplaatst en evenmin is het mogelijk om de zorg voor deze cliënten geheel of gedeeltelijk over te dragen aan een andere zorgaanbieder. Voor nieuwe cliënten geldt dat het hanteren van Treeknormen onredelijk is, onder meer vanwege de plicht die op zorgaanbieders rust om zorg te verlenen.
Verweersters beleidskeuze om een gemiddelde van 33,9% te hanteren bij aanvullende verpleeghuiszorg is niet rechtmatig. Dit percentage is, uitgaande van onder meer de Kerncijfers Zorginkoop 2006, onjuist berekend en moet voor 2007 hoger liggen.
Het hanteren van dit percentage als gemiddelde is voorts onzorgvuldig, omdat er grote regionale verschillen zijn. De uitspraken van het College van 30 december 2009 waar verweerster naar verwijst hadden geen betrekking op de knelpuntenprocedure 2007.
Appellanten stellen zich verder op het standpunt dat hun verzoeken om een vergoeding op grond van knelpuntenprocedure 2007 ten onrechte zijn afgewezen. Voor zover verweerster de afwijzingen heeft gebaseerd op haar advies aan de Staatssecretaris voeren appellanten aan dat verweerster ten onrechte niet heeft bezien of zij anders aan de Staatssecretaris had moeten rapporteren dan zij heeft gedaan. Bij Coloriet, WUV en GGZ WNB was wel degelijk sprake van problematische wachtlijsten. Appellanten wijzen op de informatie die deze instellingen hebben overgelegd.
Aan het ontstaan van knelpunten bij appellanten is debet geweest de omstandigheid dat het instrument van herverdeling/overheveling van contracteerruimte in de praktijk niet van de grond is gekomen. Het niet aanpassen van de regels voor de overheveling van contracteerruimte, waaronder de regel dat een verzoek voor overheveling uiterlijk 15 oktober moet zijn ingediend, is ten onrechte voor rekening en risico van appellanten gekomen. Appellanten wijzen in dit verband op een advies van het College Tarieven Gezondheidszorg van 30 mei 2006, waarin onder meer de aanbeveling is gedaan om tot 1 maart 2007 verzoeken tot herschikking van contracteerruimte mogelijk te maken.
Als bijzondere omstandigheid voeren appellanten aan dat in 2007 in de regio’s Zwolle en Flevoland te lage productieafspraken zijn gemaakt. Als reden hiervoor voeren zij aan dat de verpleeghuiszorg in de regio Zwolle wordt gekenmerkt door een aantoonbare (historische) ondercapaciteit waardoor cliënten aanvullende verpleeghuiszorg in het verzorgingshuis dient te worden geboden. Voor de regio Flevoland geldt dat het aantal 75-plussers bovengemiddeld is toegenomen, terwijl de intramurale (verzorgingshuis) capaciteit is achtergebleven. De Staatssecretaris heeft WF bij brief van 9 juli 2007 toegezegd dat zij een extra vergoeding zou ontvangen. Deze toezegging is in strijd met het vertrouwensbeginsel niet nagekomen.
Appellanten voeren ten slotte aan dat verweerster in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld. Volgens hen is de situatie in de regio’s Zwolle, Flevoland en West-Brabant vergelijkbaar met die in de regio Friesland, terwijl verweerster alleen ten behoeve van laatstgenoemde regio extra middelen ter beschikking heeft gesteld om cliëntenstops te voorkomen.
5. De beoordeling van de geschillen
5.1 Ter beoordeling staat of verweerster bij de bestreden besluiten de aanvragen van appellanten die besloten liggen in de brieven van CZ en Achmea van 17 en 31 augustus 2007 om in aanmerking te komen voor budget in het kader van de knelpuntenprocedure 2007, op goede gronden heeft afgewezen.
5.2 Appellanten betwisten in de eerste plaats de rechtmatigheid van de knelpuntenprocedure, in het bijzonder de daarin gehanteerde criteria om in aanmerking te kunnen komen voor extra budget. Het College overweegt dienaangaande als volgt.
De bestreden besluiten zijn gebaseerd op de circulaire, die op haar beurt is vastgesteld op grond van de aanwijzing van de Staatssecretaris. In deze beroepsprocedure kan bij wege van exceptieve toetsing worden beoordeeld of de aan de orde zijnde onderdelen van deze aanwijzing en circulaire verbindende kracht moet worden ontzegd omdat zij de toets van de rechtmatigheid niet kunnen doorstaan.
Uit artikel 5, tweede lid, van de aanwijzing van de Staatssecretaris volgt dat verweerster een knelpuntenprocedure dient te hanteren en dat zij deze in een passend instrumentarium dient uit te werken. Blijkens de toelichting op dit artikel gelden als voorwaarden voor het aannemen van een knelpunt dat sprake is van een problematische wachtlijst, dat de zorg niet elders verleend kan worden, dat er geen onderbesteding in de regio is die kan worden ingezet en dat er niet bij andere zorgkantoren ruimte is.
Ter uitvoering van artikel 5, tweede lid, van de aanwijzing heeft verweerster de circulaire vastgesteld waarvan de inhoud, voor zover hier van belang, in rubriek 2 van deze uitspraak is geciteerd. De circulaire neemt tot uitgangspunt dat de knelpuntenprocedure geldt voor die situaties waarin het evident aantoonbaar is dat het zorgkantoor binnen de vastgestelde contracteerruimte onvoldoende zorg kan contracteren om aan de wettelijke zorgplicht te voldoen. Het gaat om cliënten die met een geldige indicatie geen toegang hebben tot de benodigde AWBZ-zorg binnen de Treeknormen. De circulaire stelt in dit verband vier voorwaarden waaraan een melding van een knelpunt moet voldoen om als knelpunt te kunnen worden aangemerkt, die overeenkomen met bovengenoemde voorwaarden in de toelichting op de aanwijzing. Deze voorwaarden strekken ertoe het beroep op extra middelen - buiten de reguliere contracteerruimte - via de knelpuntenprocedure te beperken door (a) de eis dat er in een concreet geval een problematische wachtlijst bestaat en (b) de eisen dat deze wachtlijst niet opgelost kan worden door zorg elders te verlenen of met financiering uit reeds in het kader van de contracteerruimte elders beschikbaar gestelde middelen. Naar het oordeel van het College kan niet gezegd worden dat de Staatssecretaris met het stellen van deze voorwaarden buiten de grenzen van een redelijke beleidsbepaling is getreden.
Voor zover appellanten hebben betoogd dat in de circulaire - ter uitwerking van het begrip ‘problematische wachtlijst’ - ten onrechte naar Treeknormen wordt verwezen, overweegt het College dat deze streefnormen aangeven hoe lang cliënten maximaal mogen wachten op een behandeling en dat zij zijn afgestemd op de medische urgentie voor zorg.
Verder kan, zoals het College eerder in zijn uitspraken van 5 oktober 2011 (AWB 08/231, 09/68 en 09/85 alsmede AWB 09/137 <www.rechtspraak.nl> LJN: BU1572 en BU1575) heeft overwogen, het verlenen van meer zorg aan bestaande cliënten op de Treeknormen van invloed zijn. Door het verlenen van meer zorg aan bestaande cliënten resteert immers minder capaciteit voor de zorgverlening aan nieuwe cliënten. Aldus kunnen de wachttijden waarop de Treeknormen zijn geënt, oplopen. Gezien het voorgaande heeft verweerster zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat Treeknormen problematische wachtlijsten voor zorg inzichtelijk maken en een indicatie geven voor de aanwezigheid van knelpunten.
De ratio van het in de circulaire gestelde maximum van 33,9% voor aanvullende verpleeghuiszorg is blijkens het verweerschrift dat wanneer meer verzorgingshuiscliënten dan gemiddeld verpleeghuiszorg nodig hebben, het verzorgingshuis een toelating voor behandeling zou moeten aanvragen. Daarmee worden de kwaliteitseisen aangepast aan de aard van de verleende zorg en wordt het budget in overeenstemming met die zorg gebracht. Daarbij heeft verweerster opgemerkt dat het mogelijk is om een hoger percentage af te spreken in de reguliere productieafspraak indien dit past binnen de contracteerruimte.
Het maximum van 33,9% geldt alleen voor verzoeken om extra middelen boven het vastgestelde AWBZ-macrokader. Het College acht in het licht van deze toelichting het in de circulaire gestelde maximumpercentage, waarbij is uitgegaan van een landelijk gemiddelde, niet onredelijk. Appellanten hebben verder niet aannemelijk gemaakt dat zodanige gebreken aan de berekening van het percentage van 33,9% kleven dat verweerster dit in het hier van toepassing zijnde kader niet in redelijkheid als maximum voor aanvullende verpleeghuiszorg heeft kunnen hanteren.
De in de circulaire gestelde voorwaarden zijn voorts niet in strijd met de AWBZ, zoals appellanten stellen. Artikel 6 AWBZ Pro geeft verzekerden een aanspraak op zorg ter voorkoming van ziekten en ter voorziening in hun geneeskundige behandeling, verpleging en verzorging. De zorgverzekeraars dienen er zorg voor te dragen dat de bij hen ingeschreven verzekerden hun aanspraken op zorg tot gelding kunnen brengen. Binnen dit kader is sinds 2005 een systeem van macrobudgettering geïntroduceerd, resulterend in de jaarlijkse vaststelling van contracteerruimte. Het College heeft dit systeem in vaste jurisprudentie, onder meer eerdergenoemde uitspraken van 30 december 2009 en
5 oktober 2011 niet onrechtmatig of anderszins onaanvaardbaar geacht. Binnen dit systeem kunnen zorgaanbieders zoals appellanten in beginsel vrijelijk beslissen om al dan niet nieuwe behandelingsovereenkomsten met cliënten aan te gaan.
Gezien het vorenstaande ziet het College in hetgeen appellanten hebben aangevoerd geen aanknopingspunt voor het oordeel dat verweerster met het vaststellen van de circulaire buiten de grenzen van een redelijke beleidsbepaling is getreden.
5.3. Ten aanzien van de vraag of in de bestreden besluiten een correcte uitvoering aan de circulaire is gegeven, overweegt het College het volgende.
Appellanten menen dat de zorg die zij hebben geleverd boven de voor hen vastgestelde budgetten kan worden aangemerkt als knelpunt. Zij hebben evenwel niet aannemelijk gemaakt dat is voldaan aan de in de circulaire gestelde voorwaarden. Uit de door appellanten overgelegde informatie blijkt weliswaar dat de wachttijden voor een aantal cliënten van Coloriet, WUV en GGZ WNB niet aan de Treeknormen hebben voldaan, maar niet dat de zorg voor deze cliënten niet elders in de regio kon worden verleend binnen de gecontracteerde afspraken met zorgaanbieders. Evenmin blijkt hieruit of er onderbesteding is geweest in de zorgkantoorregio die kon worden ingezet om de zorg te leveren en of er bij andere zorgkantoren contracteerruimte is geweest die kon worden ingezet. Reeds hierom heeft verweerster zich terecht op het standpunt gesteld dat appellanten op grond van de knelpuntenprocedure geen extra middelen behoefden te worden toegekend.
Aan het voorgaande doet niet af dat in 2007 in de regio’s Zwolle en Flevoland te lage productieafspraken zijn gemaakt en de overheveling van contracteerruimte niet van de grond zou zijn gekomen, zoals appellanten hebben gesteld. De productieafspraken zijn neergelegd in tariefbeschikkingen naar aanleiding van de maart-, juli- en oktoberronde 2007 die zijn gebaseerd op de beleidsregel Contracteerruimte 2007. In onderdeel 4.1 van deze beleidsregel is onder meer bepaald dat na het maken van de financiële afspraken in de eigen regio zorgkantoren tot 15 oktober 2007 gezamenlijk kunnen verzoeken contracteerruimte over te hevelen. Appellanten hebben hun bezwaren met betrekking tot de omvang van de productieafspraken naar voren kunnen brengen in de bezwaar- en beroepsprocedure tegen voormelde tariefbeschikkingen. Dat daarbij de tussen zorgkantoren gemaakte afspraken over het al dan niet overhevelen van regionale contracteerruimte in beginsel leidend zijn, is inherent aan de wijze van vaststelling en verdeling van budgetten in het systeem van macrobudgettering. Deze bezwaren falen dan ook.
Appellanten hebben verder niet aannemelijk gemaakt dat toepassing van de circulaire voor hen gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de circulaire te dienen doelen. Voor zover appellanten hebben gesteld dat de kwaliteit van de zorg in de regio’s Zwolle en Flevoland in gevaar is gekomen, stelt het College vast dat zij geen objectiveerbare feiten en omstandigheden hebben aangedragen waaruit dit blijkt. Verweerster heeft zich daarom terecht op het standpunt gesteld dat in de kwaliteit van de zorg in dit geval geen bijzondere omstandigheid is gelegen die een afwijking van de circulaire kan rechtvaardigen.
Ten aanzien van het beroep van appellanten op het gelijkheidsbeginsel overweegt het College dat aan de zorgkantoorregio Friesland in het kader van de spoedprocedure extra middelen ter beschikking zijn gesteld. De spoedprocedure kan blijkens de brief van Staatssecretaris van 12 oktober 2007 (Kamerstukken II, 2007-2008, 26 631, nr. 228) worden gevolgd in geval van (voornemens tot) regionale cliëntenstops.
Verweerster heeft in het verweerschrift gesteld dat het toekennen van budget in het kader van de spoedprocedure aan de zorgkantoorregio Friesland is gebeurd naar aanleiding van het verstrekken van zeer actuele gegevens door het zorgkantoor Friesland op grond waarvan in de laatste twee weken van december 2007 cliëntenstops in deze regio werden verwacht. De verstrekte informatie over de situatie in de zorgkantoorregio’s Zwolle, Flevoland en West-Brabant duidde volgens verweerster daarentegen niet overtuigend op de aanwezigheid van knelpunten die niet anders dan door extra middelen zouden kunnen worden opgelost. Vanuit die regio’s hebben verweerster ook geen verzoeken van zorgkantoren bereikt om de spoedprocedure toe te passen. Het College acht daarmee afdoende gemotiveerd dat geen sprake is van gelijke gevallen, zodat het beroep van appellanten op het gelijkheidsbeginsel faalt.
Verweerster heeft zich verder terecht op het standpunt gesteld dat WF aan de brief van de Staatssecretaris van 9 juli 2007 aan de Tweede Kamer niet het gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat aan haar in het kader van de knelpuntenprocedure extra middelen zouden worden toegekend. In voormelde brief geeft de Staatssecretaris een reactie op een brief van WF van 24 april 2007. De Staatssecretaris heeft onder meer gesteld dat voor de julironde 2007 een extra bedrag van € 63 miljoen ter beschikking zal worden gesteld. De vermelding in de brief van de Staatssecretaris dat ook WF een extra vergoeding zal ontvangen, moet in die context worden gelezen.
5.5 Alles overziende komt het College tot de slotsom dat de beroepen ongegrond dienen te worden verklaard. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
6. De beslissing
Het College verklaart de beroepen ongegrond.
Aldus gewezen door mrs. M.A. van der Ham, H.A.B. van Dorst-Tatomir en E. Dijt, in tegenwoordigheid van mr. B.S. Jansen als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 14 augustus 2012.
w.g. M.A. van der Ham w.g. B.S. Jansen