Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 10/1402 24 augustus 2012
18400 Gaswet
Tussenuitspraak met toepassing van artikel 19, zesde lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie in de zaak van:
Netbeheer Nederland, te Arnhem (hierna: Netbeheer), appellante,
gemachtigden: mr. R. Elkerbout en mr. drs. J.E. Janssen, advocaten te Amsterdam,
tegen
de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder,
gemachtigde: mr. C. de Jong-Kwestro, werkzaam bij verweerder,
aan welk geding voorts als partij deelneemt:
Vereniging voor Energie, Milieu en Water, te Woerden (hierna: VEMW),
gemachtigde: mr. M.R. het Lam, advocaat te Den Haag.
1. Het procesverloop
Netbeheer heeft beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 11 november 2010, waarbij verweerder op grond van artikel 12g, eerste lid, Gaswet de tariefstructuren (TarievenCode Gas) heeft gewijzigd door daarin ten aanzien van de regionale netbeheerders de gasaansluitdienst op te nemen.
Bij brief van 16 maart 2011 heeft Netbeheer haar beroep van gronden voorzien.
Desverzocht heeft het College VEMW als partij toegelaten tot het geding.
VEMW heeft schriftelijk gereageerd op de door Netbeheer aangedragen beroepsgronden.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden.
Bij brief van 8 juni 2012 heeft Netbeheer een aantal beroepsgronden ingetrokken.
Op 22 juni 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen zich hebben laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De Gaswet luidde voor zover en ten tijde hier van belang:
Artikel 12
1. Bij ministeriële regeling worden regels gesteld met betrekking tot de tariefstructuren en voorwaarden als bedoeld in de artikelen 12a en 12b.
(...)
Artikel 12a
Met inachtneming van de in artikel 12 bedoelde Pro regels zenden de gezamenlijke netbeheerders aan de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit een voorstel met betrekking tot de door hen jegens netgebruikers te hanteren tariefstructuren dat de elementen en wijze van berekening beschrijft van:.
a. het tarief voor transport van gas, met inbegrip van invoer, uitvoer en doorvoer van gas en de het transport ondersteunende diensten ten behoeve van netgebruikers
(...)
Artikel 12c
(...)
2. Indien naar zijn oordeel wijziging van de tariefstructuren of de voorwaarden bedoeld in de artikelen 12a en 12b noodzakelijk is, zendt de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit met inachtneming van de in artikel 12 bedoelde Pro regels een ontwerp van het besluit tot wijziging van de tariefstructuren of de voorwaarden aan de gezamenlijke netbeheerders en de representatieve organisaties van netgebruikers.
(...)
Artikel 12f
1. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit stelt de tariefstructuren en de voorwaarden vast met inachtneming van:
(...)
b. het belang van het betrouwbaar, duurzaam, doelmatig en milieuhygiënisch verantwoord functioneren van de gasvoorziening;
(...)
d. het belang van de bevordering van het doelmatig handelen van netgebruikers;
(...)
2. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit stelt de voorwaarden niet vast dan nadat hij zich ervan vergewist heeft dat de voorwaarden de interoperabiliteit van de netten garanderen en objectief, evenredig en niet-discriminatoir zijn, (...)
Op 9 januari 2005 heeft de Minister van Economische Zaken op grond van artikel 12 Gaswet Pro de Regeling inzake tariefstructuren en voorwaarden gas (Stcrt. 2005, 9; hierna: Regeling gas) vastgesteld.
Achtergrond van het geschil
2.2 Verweerder houdt toezicht op de gasmarkt met als doel deze markt zo effectief mogelijk te laten werken. Van mening dat de tarieven voor aanleg, beheer en onderhoud van gasaansluitingen gereguleerd dienen te worden, heeft verweerder in 2009 informatie ingewonnen bij de regionale netbeheerders inzake de bestaande praktijk rondom gasaansluitingen en met hen overleg gevoerd over de wijze waarop de gasaansluitdienst in de TarievenCode Gas (hierna: TCG) opgenomen moet worden. Verweerder heeft vervolgens een ontwerp van het besluit tot wijziging van de TCG aan betrokkenen verzonden en het ontwerpbesluit voorts onder toepassing van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure als bedoeld in Afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) op 2 april 2010 ter inzage gelegd. Zienswijzen zijn ingediend door Netbeheer, VEMW, Enexis B.V., Delta Netwerkbedrijf B.V. en N.V. Rendo. Na een hoorzitting en nadere consultatie heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit
3.1 Met het bestreden besluit beoogt verweerder invulling te geven aan de regulering van de tarieven van de gasaansluitdienst door opneming hiervan in de TCG.
3.2 Bij de vaststelling van (de wijziging van) de TCG dienen de belangen van artikel 12f, eerste lid, Gaswet in acht te worden genomen. Deze belangen kunnen tegengesteld zijn. In voorkomend geval dient verweerder deze belangen dus tegen elkaar af te wegen en daarbij het ene belang zonodig zwaarder te laten wegen dan het andere.
3.3 Verweerder hanteert in dit verband een vijftal expliciete uitgangspunten.
3.3.1 Het uitgangspunt van vergelijkbaarheid houdt in dat de tariefstructuur zodanig dient te zijn dat daarmee de prestaties van de netbeheerders ten aanzien van de gasaansluitdienst en de bijbehorende kostenaspecten zo goed mogelijk vergelijkbaar zijn tussen netbeheerders zodat onderlinge vergelijking van de doelmatigheid van netbeheerders mogelijk is.
3.3.2 Het uitgangspunt van consistentie met de huidige praktijk hanteert verweerder omdat hij er waarde aan hecht dat de tariefstructuur van de gasaansluitdienst zoveel mogelijk aansluit bij de bestaande praktijk van de gasaansluitdienst, bij de tariefstructuur en huidige praktijk van de aansluitdienst elektriciteit en bij de tariefstructuur van de gastransportdienst. Verweerder constateert in dit verband dat netbeheerders een vergaande mate van standaardisering van de gasaansluitdienst hebben bereikt op basis van een onderscheid tussen lichte (tot en met 40 m3/uur) en zware aansluitingen (meer dan 40 m3/uur) waarbij een tariefstructuur wordt gehanteerd die is opgebouwd uit een eenmalige aansluitvergoeding (EAV) en een periodieke aansluitvergoeding (PAV).
3.3.3 Als derde uitgangspunt benoemt verweerder het kostenveroorzakingsprincipe zoals beschreven in paragraaf 2.1 van de toelichting op de Regeling Gas.
3.3.4 Ten vierde hecht verweerder aan het vaststellen van voor aangeslotenen transparante maximumtarieven (het uitgangspunt van transparantie), in het bijzonder omdat kleinverbruikers over het algemeen geen of beperkte middelen hebben om met de netbeheerder over de (tarieven voor) de gasaansluitdienst te onderhandelen.
3.3.5 De kosten van werkzaamheden aan het gastransportnet worden ingevolge de huidige TCG gesocialiseerd via de transporttarieven. Bij de regulering van de gastransportdienst wenst verweerder hieraan geen afbreuk te doen en hanteert hij derhalve het uitgangspunt dat de kosten van werkzaamheden aan het gastransportnet (dus niet aan gasaansluitingen) niet verwerkt worden in de aansluittarieven en vice versa, ook niet als deze werkzaamheden worden uitgevoerd ten behoeve van één of meerdere gasaansluitingen.
Vertaling van de uitgangspunten in de wijziging van de TCG
3.4 Aangeslotenen zijn in het algemeen niet in staat de noodzaak en doelmatigheid van in rekening gebrachte kosten te beoordelen, nu zij in de regel onvoldoende kennis van gastransportnetten hebben. Het mag daarbij niet de "zorg" van de aangeslotene zijn hoe de netbeheerder zijn gasaansluiting aanlegt, onderhoudt en beheert (uitgangspunt van transparantie). Om die zorg weg te nemen is vergaande standaardisering ten aanzien van de tariefstructuur noodzakelijk. Alleen zo wordt vooraf helderheid geschapen over welk product voor welke prijs wordt geleverd. Dit betekent wel dat tot op zekere hoogte kosten van specifieke uitvoeringsgevallen worden omgeslagen ("gesocialiseerd") over andere uitvoeringsgevallen. Er is dus enige spanning tussen het uitgangspunt van transparantie en het kostenveroorzakingsprincipe.
Verweerder kiest er in dit licht voor om standaard aansluitcategorieën voor te schrijven door aangeslotenen te typeren op basis van zwaarte van aansluitingen. Deze categorisering berust nadrukkelijk niet op eigenschappen van het gastransportnet zoals drukniveau of beschikbare capaciteit ter plaatse. Dit is in overeenstemming met het uitgangspunt van transparantie, nu de configuratie van het gastransportnet zo min mogelijk de "zorg" van de aangeslotene mag zijn. Tevens geeft deze categorisering beter invulling aan het uitgangspunt van vergelijkbaarheid. Verweerder kiest ook voor standaard aansluitvergoedingen en wel hetzelfde type vergoedingen voor elke aansluitcategorie. De standaard aansluitcategorieën en vergoedingen zijn zoveel mogelijk gebaseerd op de huidige praktijk van de (ongereguleerde) gasaansluitdienst.
3.5 Verweerder is van mening dat het separaat in rekening brengen van meerwerk of maatwerk bij het aanleggen van gasaansluitingen - zonder dat dit op nadrukkelijk verzoek is van de aangeslotene - ingaat tegen het uitgangspunt van vergelijkbaarheid en transparantie. Immers, de aangeslotene kan de omstandigheden die samenhangen met het maat- of meerwerk veelal nauwelijks beoordelen of beïnvloeden, zodat een aangeslotene vooraf niet goed weet waar hij aan toe is. Ook betekent het buiten de standaardvergoedingen houden van maat- en meerwerk dat in de reguleringssystematiek prestaties (namelijk het leveren en instandhouden van een gasaansluiting) onvergelijkbaar worden. Dit acht verweerder onwenselijk en hij kiest er derhalve voor om de EAV, PAV en Meerlengtevergoeding alomvattend te doen zijn. Een uitzondering geldt indien de afwijking van de standaard gasaansluiting op een nadrukkelijk verzoek van de aangeslotene berust.
3.6 Verweerder neemt het kostenveroorzakingsprincipe op een aantal manieren in acht. Ten eerste ontstaat via het mechanisme van kostenoriëntatie (via tariefbesluiten) per aansluitcategorie en per activiteit een tarief dat de kosten weerspiegelt die worden gemaakt in relatie tot die categorie en activiteit als geheel. De groep draagt dus de kosten die zij als groep veroorzaakt. Ten tweede kiest verweerder voor een aparte aansluitvergoeding voor de eenmalige aanleg (EAV). Dit is geen triviaal gegeven: verweerder had ook kunnen kiezen voor slechts een periodieke vergoeding, waarbij een aangeslotene niet expliciet betaalt voor het laten aanleggen van een aansluiting. Ten derde zorgt de Meerlengtevergoeding ervoor dat aangeslotenen die ver van het gastransportnet af zitten meer betalen voor de gasaansluitdienst. Aan het uitgangspunt van separatie van transport- en aansluitdienst wordt invulling gegeven doordat de kosten die een netbeheerder ten behoeve van de gasaansluitdienst maakt aan het gastransportnet niet in de aansluittarieven, maar in de transporttarieven worden verwerkt.
Meerlengtevergoeding
3.7 Voor zover de aansluitleiding langer is dan 25 meter, wordt het meerdere separaat in rekening gebracht als Meerlengtevergoeding. De lengte van de aansluitleiding wordt bepaald als lengte van het tracé tussen het overdrachtspunt en het punt in het gastransportnet waarop wordt aangesloten. De meerlengte is gemaximeerd op 1,3 maal de afstand tot het dichtstbijzijnde punt in het gastransportnet met een drukniveau dat ten minste gelijk is aan de leveringsdruk, gemeten in een rechte lijn vanaf het overdrachtspunt. Met deze maximering bereikt verweerder dat de bepaling van de meerlengte objectief en eenduidig geschiedt.
Verschuiving vermogenskosten van PAV naar EAV
3.8 Vermogenskosten die voortvloeien uit investeringen in het aanleggen van gasaansluitingen worden verwerkt in de EAV en de Meerlengtevergoeding. Het onderbrengen van deze kosten in de PAV zou met zich brengen dat de hoogte van de PAV in zoverre niet kostengeoriënteerd is. Slechts door deze scheiding tussen kosten en vergoedingen voor eenmalige en periodieke werkzaamheden strikt te maken, kunnen de EAV en Meerlengtevergoeding respectievelijk PAV zich handhaven op dan wel ontwikkelen naar een, gemiddeld genomen, kostendekkend niveau wat betreft hun onderscheiden kosten. In de vigerende praktijk worden bedoelde vermogenskosten nog overwegend in de PAV verwerkt. De verplaatsing van deze kosten naar de EAV betekent dat de PAV gemiddeld omlaag en de EAV omhoog zal gaan. Om een te bruuske tariefstijging te voorkomen is een beperkte overgangsperiode in 2011 en 2012 gepast.
Restitutieregeling
3.9 De restitutieregeling beoogt te voorkomen dat een aangeslotene middellijk opdraait voor een investering in het gastransportnet. Dat zou namelijk strijdig zijn met het uitgangspunt van separatie van transport- en aansluitdienst. Daarom heeft de aangeslotene recht op restitutie als een nieuwe aansluiting op de door hem bekostigde aansluiting wordt aangetakt. De hoogte van de restitutie is gelijk aan de restwaarde van het deel van de bestaande aansluitleiding dat tot gastransportnet wordt.
4. De beoordeling van het geschil
4.1 Het College stelt voorop dat verweerder bij zijn keuzes hoe de uit de Gaswet voortvloeiende doelstellingen het best kunnen worden gerealiseerd de nodige beoordelingsruimte toekomt, waarbij in beginsel verschillende rechtmatige benaderingen denkbaar zijn (zie ook de uitspraak van het College van 3 november 2009, www.rechtspraak.nl, LJN: BK1790).
Verschuiving vermogenskosten van PAV naar EAV
4.2 Bij het bestreden besluit zijn omtrent de EAV en de PAV - voor zover hier van belang - de volgende bepalingen aan de TCG toegevoegd:
"2.5.1.6
De aansluitvergoeding dient ter dekking van de kosten die de netbeheerder maakt voor het leveren van de aansluitdienst. Deze kosten zijn te onderscheiden in:
a. Kosten voor het aanleggen en in bedrijf nemen van een nieuwe aansluiting.
b. Kosten voor het in stand houden van een aansluiting.
2.5.1.8
De aansluitvergoeding zoals bedoeld in artikel 2.5.1.6 bestaat uit twee componenten:
a. Een eenmalige aansluitvergoeding ter dekking van de kosten genoemd in artikel 2.5.1.6 onderdeel a.
b. Een periodieke aansluitvergoeding ter dekking van de kosten genoemd in artikel 2.5.1.6 onderdeel b.
2.5.1.20
Voor hetgeen bepaald is in artikel 2.5.1.8 geldt de volgende overgangsbepaling:
a. De vermogenskosten die voortvloeien uit het aanleggen en in bedrijf nemen van een nieuwe aansluiting kunnen (...) in de aansluitvergoedingen van 2011 geheel of gedeeltelijk worden gedekt door de in artikel 2.5.1.8 onderdeel b genoemde periodieke aansluitvergoeding (...).
b. Maximaal de helft van de vermogenskosten die voortvloeien uit het aanleggen en in bedrijf nemen van een nieuwe aansluiting kunnen (...) in de aansluitvergoedingen van 2012 worden gedekt door de in artikel 2.5.1.8 onderdeel b genoemde periodieke aansluitvergoeding (...)."
Artikel 2.5.1.8 is ten opzichte van het ontwerpbesluit naar aanleiding van een zienswijze van VEMW aangepast, in welk verband ook artikel 2.5.1.20 is ingevoegd. In het ontwerpbesluit luidde artikel 2.5.1.8 voor zover hier van belang als volgt:
"(...)
b. Een periodieke aansluitvergoeding ter dekking van de kosten genoemd in artikel 2.5.1.6 onderdeel b en van de vermogenskosten die voortvloeien uit investeringen voor het aanleggen en in bedrijf nemen van een nieuwe aansluiting."
4.3.1 Netbeheer kan zich niet verenigen met de uit artikel 2.5.1.8, aanhef en onder b, TCG voortvloeiende consequentie dat bepaalde in het verleden in verband met de aanleg van gasaansluitingen gemaakte kosten - die destijds via de PAV gesocialiseerd werden - nu via de EAV vergoed moeten worden. Door verschuiving van deze kosten van de PAV naar de EAV worden deze niet meer over alle aangeslotenen gesocialiseerd, maar enkel over de nieuw aangeslotenen. Het is in strijd met het kostenveroorzakingsbeginsel en met artikel 3:4, tweede lid, Awb om deze groep te belasten met kosten van aansluitingen uit het verleden; zij hebben die kosten immers niet veroorzaakt. De EAV zal hierdoor aanzienlijk stijgen, hetgeen slechts gecompenseerd wordt door een geringe verlaging van de PAV die geldt voor alle aangeslotenen. Verweerder heeft de netbeheerders niet de gelegenheid gegeven om een reactie te geven op deze majeure wijziging van het ontwerpbesluit, zodat tevens sprake is van een onzorgvuldige voorbereiding van het besluit. De overgangsregeling van artikel 2.5.1.20 TCG doet aan de principiële onjuistheid van de verschuiving niet af; bovendien heeft een netgebruiker die in 2013 om een nieuwe aansluiting vraagt niets aan die overgangsregeling, want hij vraagt maar één keer om een aansluiting. De verschuiving is enkel aanvaardbaar als zij wordt beperkt tot nieuwe aansluitingen (vanaf 2011). Netbeheer wijst ook op de consequenties in het licht van de Warmtewet ("niet meer dan anders"-principe).
4.3.2 In reactie heeft verweerder aangevoerd dat één van de uitgangspunten van de regulering het kostenveroorzakingsprincipe is. De EAV dient ter dekking van kosten die een netbeheerder maakt voor het aanleggen en in bedrijf nemen van een nieuwe aansluiting. Onderbrenging van deze kosten in de PAV is onjuist. Daarbij geldt ook bij onderbrenging in de PAV dat nieuwe aangeslotenen betalen voor in het verleden aangelegde aansluitingen, en wel via een hogere PAV. Het alternatief dat Netbeheer voorstelt komt erop neer dat de tarieven nog vele jaren niet kostengeoriënteerd zullen zijn (de aanlegkosten blijven dan namelijk in de PAV zitten). Verweerder tekent nog aan dat de effecten van de vermogenskosten uit het verleden steeds minder worden; na verloop van tijd ebt de invloed van deze kosten als gevolg van afschrijvingen zelfs helemaal weg. Voorts valt de stijging van de EAV wel mee: op basis van de tarieven voor 2012 kan vastgesteld worden dat de uiteindelijke stijging gemiddeld ongeveer 22% zal bedragen. Wat betreft de situatie van aangeslotenen op de warmtenetten stelt verweerder zich op het standpunt dat de Warmtewet nog niet is aangenomen, zodat het speculatief, prematuur en onvoldoende concreet is om hiermee reeds rekening te houden.
4.3.3 VEMW heeft zich aangesloten bij het standpunt van verweerder.
4.4.1 Het College stelt vast dat verweerder ervoor heeft gekozen om alle kosten die verband houden met de aanleg van aansluitingen in de EAV onder te brengen - en dus ten laste van de subgroep afnemers te brengen die die kosten heeft veroorzaakt - en alle instandhoudingskosten via de PAV. Consequente toepassing van dit principe - zoals dit is neergelegd in de artikelen 2.5.1.6. en 2.5.1.8. TCG - leidt er automatisch toe dat ook de aanlegkosten van "oude" aansluitingen in de EAV terechtkomen. Nu verweerders keuze voor dit principe als zodanig niet ter discussie staat - ook Netbeheer aanvaardt in beginsel een strikte scheiding van kosten - valt dus niet zonder meer in te zien dat het onderbrengen van oude aanlegkosten in de EAV - zoals Netbeheer meent - principieel onjuist is.
Hier staat tegenover dat de achterliggende ratio van deze strikte kostenscheiding - te weten het kostenveroorzakingsbeginsel - geen dragende grond vormt voor het in rekening brengen van aanlegkosten aan afnemers die - ook als groep genomen - deze kosten in het betrokken tariefjaar niet hebben veroorzaakt: die kosten zijn immers veroorzaakt door de afnemers van de oude aansluitingen, bij wie deze onder de niet-gereguleerde tarieven niet volledig in rekening zijn gebracht. Evenmin echter biedt het kostenveroorzakingsbeginsel een dwingend argument om deze oude vermogenskosten alsnog via de PAV door alle aangeslotenen - van wie het merendeel deze kosten ook niet heeft veroorzaakt - te laten betalen. Als enige randvoorwaarde geldt dat netbeheerders in beginsel in staat gesteld moeten worden deze oude vermogenskosten terug te verdienen, zodat deze kosten hoe dan ook een plaats dienen te krijgen binnen de TCG.
In deze omstandigheden heeft verweerder naar het oordeel van het College in redelijkheid kunnen besluiten om de vergoeding van deze kosten - onder toepassing van een beperkte overgangsregeling - via de EAV te laten verlopen. Dat verweerder ook een andere verdedigbare keuze had kunnen maken maakt dit niet anders. Hierbij neemt het College in aanmerking dat - zoals ter zitting is gebleken - partijen het erover eens zijn dat de verschuiving van de oude vermogenskosten van de PAV naar de EAV (uiteindelijk) een stijging van de EAV zal bewerkstelligen in de orde van grootte van ongeveer 22%. Deze stijging is weliswaar niet verwaarloosbaar, maar naar het oordeel van het College niet zo groot dat daardoor de belangen van de nieuwe aangeslotenen - die daardoor welbeschouwd één keer een bepaald bedrag extra kwijt zijn - onevenredig zwaar worden getroffen.
4.4.2 De door Netbeheer opgeworpen beroepsgrond dat het bestreden besluit op dit punt (procedureel) onzorgvuldig is voorbereid, verwerpt het College. De Gaswet bevat geen algemene verplichting voor verweerder om - in geval van een wijziging van het ontwerpbesluit naar aanleiding van een zienswijze - gelegenheid tot een nadere reactie hierop te geven (hoewel dat in dit geval - naar het College uit randnummer 190 van de 'Reactie op zienswijzen van belanghebbenden' afleidt - wel degelijk is gebeurd). Voor een dergelijke nadere reactie is in beginsel het instellen van beroep de aangewezen weg, welke weg Netbeheer in dit geval ook heeft bewandeld. Ten aanzien van de door Netbeheer aan de Warmtewet ontleende beroepsgrond onderschrijft het College het in verweer ingenomen standpunt.
Leveringsdruk en maximering van de meerlengte
4.5 Het College zal thans ingaan op de beroepgronden die Netbeheer heeft aangevoerd tegen de systematiek die is neergelegd in de bij het bestreden besluit aan de TCG toegevoegde artikelen 2.5.1.4, 2.5.1.5 en de tabellen bij de artikelen 2.5.2.3 en 2.5.3.3, die de hoogte van de aansluitvergoeding afhankelijk stellen van de leveringsdruk en de aansluitcapaciteit van een aansluiting (of aansluitpunt in geval van een capaciteit van boven de 40 m3 per uur), en niet (mede) de druk van het net ter plaatse (de netdruk).
Hiermee hangt samen de maximering van de meerlengte(vergoeding) - die verweerder heeft ingevoerd in artikel 2.5.2.7 TCG naar aanleiding van een zienswijze van Netbeheer tegen evenbedoelde systematiek - waartegen Netbeheer eveneens beroepsgronden heeft geformuleerd. Dit artikel luidt voor zover hier van belang als volgt:
"Ten behoeve van het bepalen van de eenmalige vergoeding (...) bepaalt de netbeheerder de lengte van de aansluitleiding (...) als de lengte van het tracé tussen het overdrachtspunt en het punt in het gastransportnet of, indien van toepassing, de bestaande aansluiting waarop wordt aangesloten. (...) De zodanig te bepalen meerlengte is gemaximeerd op 1,3 (één komma drie) maal de afstand tot het dichtstbijzijnde punt in het gastransportnet met een drukniveau dat tenminste gelijk is aan de leveringsdruk, gemeten in rechte lijn vanaf het overdrachtspunt. (...)"
4.6.1 Netbeheer is van mening dat het gebruik van de term 'leveringsdruk' ten aanzien van de kleine aansluitingen in strijd is met het vereiste dat de TCG wordt vastgesteld met inachtneming van het belang van de bevordering van doelmatig handelen van netgebruikers. Voorts is het systeem in strijd met het kostenveroorzakingsbeginsel en met artikel 10, eerste lid, Gaswet, waarin netbeheerders wordt opgedragen hun net op economische voorwaarden in werking te hebben. De fysieke werkelijkheid is dat niet in elk gebied in Nederland lagedruknetten zijn aangelegd. Niettemin schrijft het systeem in de TCG voor dat een afnemer met een hogedruknet voor de deur een aansluiting op het lagedruknet inclusief bijbehorend tarief krijgt, wanneer hij daarom vraagt. Een lagedrukaansluiting op een hogedruknet vergt een lokale drukreductieset. De kosten voor een dergelijke reduceerset zijn aanzienlijk. De afnemer betaalt hier desgewenst het veel lagere tarief voor een aansluiting op een lagedruknet voor. De werkelijke kosten dienen dan te worden gesocialiseerd, hetgeen onwenselijk is. De extra kosten voor deze aansluiting worden bovendien niet gedekt door de tarieven van dat jaar, waardoor de netbeheerders een onderdekking hebben op deze specifieke tariefcomponent. Daarom heeft Netbeheer voorgesteld om de term 'leveringsdruk' te veranderen in 'netdruk'. Dat zou ook in lijn zijn met artikel 2.1.1.2 van de Transportvoorwaarden Gas-RNB.
De maximering van de meerlengtevergoeding in artikel 2.5.2.7 TCG kan leiden tot de situatie dat een netbeheerder veel minder in rekening brengt dan normaal gesproken het geval zou zijn. Dit is in strijd met het kostenveroorzakingsbeginsel. Netbeheer pleit ervoor de systematiek zoals die bij de TarievenCode Elektriciteit wordt toegepast ook in de TCG op te nemen. De factor 1,3 is volgens verweerder gestoeld op een theoretische benadering van hoe de lengte van het kortstmogelijke tracé zich gemiddeld genomen verhoudt tot de rechtelijnsafstand tussen de te verbinden punten. Deze factor is niet geschikt als limiet, maar enkel als gemiddelde factor.
4.6.2 Verweerder heeft erop gewezen dat hij de belangen als bedoeld in artikel 12f Gaswet tegen elkaar af moet wegen en dan kan besluiten om het ene belang boven het andere te laten gaan. Het belang van het bevorderen van doelmatig handelen van netgebruikers is slechts één van de belangen waarmee rekening moet worden gehouden. Verweerder heeft het belang van transparantie zwaar gewogen en dit belang laten prevaleren. Netbeheer gaat eraan voorbij dat, als een gastransportnet zodanig is geconfigureerd dat de netbeheerder veel reduceersets moet gebruiken, dit tot gevolg zal hebben dat de EAV (relatief) hoog wordt. De kosten en tarieven zijn dan in lijn met elkaar. Hiermee is voldaan aan het beginsel van kostenoriëntatie. Als bij een bepaalde netbeheerder relatief veel lagedrukaansluitingen op het hogedruknet worden aangebracht, is het aan deze netbeheerder hierop in te spelen. De netbeheerder wordt op die manier geprikkeld zijn gastransportnet zo in te richten dat hij dit op economische voorwaarden in werking heeft.
Met de koppeling van meerlengte aan het dichtstbijzijnde punt in het transportnet met een drukniveau dat ten minste gelijk is aan de leveringsdruk heeft verweerder willen voorkomen dat netbeheerders geprikkeld worden kleinverbruikers met een zeer lange aansluitleiding aan te sluiten op een lagedruknet in plaats van op een (dichterbij gelegen) hogedruknet, om dan via de meerlengtevergoeding de meerkosten direct vergoed te krijgen. Het doel is immers afnemers vooraf duidelijkheid te verschaffen over aansluittarieven. Vervolgens moet de afstand tussen dat dichtstbijzijnde punt en het overdrachtspunt eenduidig en objectief worden bepaald (transparantie). Een aansluitleiding ligt echter doorgaans niet in een rechte lijn. Wanneer deze afstand door de netbeheerder wordt bepaald, zou dit afdoen aan de transparantie. Daarom is deze afstand forfaitair bepaald. Voor zover de meerlengte het maximum overschrijdt, worden deze kosten gesocialiseerd.
4.6.3 VEMW heeft zich ter zitting - kort gezegd - bij het standpunt van verweerder aangesloten.
4.7.1 Het College overweegt dat de TCG bepalingen bevat die voorschrijven hoe de netbeheerders hun tarieven moeten berekenen, maar voor het overige - anders dan Netbeheer kennelijk meent - de bedrijfsvoering van de netbeheerders niet dicteert. De bestreden bepaling van de TCG komt derhalve niet in conflict met artikel 2.1.1.2 van de Gasvoorwaarden en staat er niet aan in de weg dat een netbeheerder in een concreet geval voor de naar zijn mening meest doelmatige wijze van aanleggen van een aansluiting kiest, ook als dat betekent dat een aansluiting niet op een hogedruknet, maar op een verderaf gelegen lagedruknet wordt gerealiseerd. Enkel de tarifering abstraheert hiervan, waardoor de meerlengte voor de berekening van de meerlengtevergoeding geacht wordt niet groter te zijn dan gemeten tot aan het (dichterbij gelegen) hogedruknet. Dit leidt ertoe dat de afnemer van tevoren meer duidelijkheid heeft over het hem in rekening te brengen tarief.
Juist is dat dit voor een concrete aansluiting tot een onderdekking kan leiden die via de EAV uiteindelijk ten laste van de overige nieuwe aangeslotenen komt. Deze benadering verstaat zich daarmee weliswaar slecht met het kostenveroorzakingsbeginsel, maar verweerder heeft dit beginsel afgewogen tegen het beginsel van transparantie van de tarieven en ervoor gekozen dit belang te laten prevaleren. Het College overweegt dat het geen twijfel lijdt dat de wetgever in de transparantie van de tarieven een mee te wegen belang heeft gezien. Dit blijkt reeds uit de systematiek van de tariefregulering, waarbij - op grond van artikel 81c, eerste lid, Gaswet - per netbeheerder en per tariefdrager - welke tariefdragers in de onderhavige TCG gedefinieerd worden - een tarief wordt vastgesteld, waaruit zoveel mogelijk op gemiddelde (efficiënte) kosten gebaseerde standaard tarieven resulteren die voor de afnemer inzichtelijkheid en voorspelbaarheid van het in rekening te brengen aansluittarief met zich brengen; het belang van transparantie vindt voorts bevestiging in de toelichting op de Regeling gas.
De keuze van verweerder om het belang van transparantie in dit geval de doorslag te laten geven acht het College - ook al zouden andere benaderingen ook verdedigbaar zijn geweest - niet onredelijk. Daarbij neemt het College in aanmerking dat de door verweerder gekozen benadering als geheel beschouwd noch eenzijdig het transparantiebeginsel volgt - in welk geval bijvoorbeeld de meerlengtevergoeding niet in de TCG zou zijn opgenomen - noch het kostenveroorzakingsbeginsel verabsoluteert - in welk geval, naast de netdruk als tariefdragers, mogelijk ook andere, het tariefbeeld minder transparant makende differentiëringen ingang zouden hebben moeten vinden - maar in meerdere of mindere mate met beide rekening houdt. Het College ziet voorts geen grond om te veronderstellen dat te socialiseren meerkosten niet binnen redelijke grenzen gehouden kunnen worden, nu de netbeheerders - zoals reeds overwogen - niet gedwongen worden om ondoelmatige bedrijfsbeslissingen te nemen.
4.7.2 Het betoog van Netbeheer in verband met de bevordering van het doelmatig handelen van netgebruikers begrijpt het College aldus dat de door verweerder in de TCG gevolgde benadering ertoe leidt dat netgebruikers betrekkelijk dure aansluitingen voor betrekkelijk lage tarieven gerealiseerd kunnen krijgen en zij aldus tot ondoelmatig handelen worden gestimuleerd. De ondoelmatigheid zou binnen deze gedachtegang dan echter in belangrijke mate het gevolg zijn van het hierboven bij 4.7.1 reeds besproken gegeven dat de tariefstructuren niet volledig kostengeoriënteerd zijn, zodat aan het betoog van Netbeheer in dit verband geen zelfstandige betekenis toekomt.
4.7.3 Artikel 10, eerste lid, Gaswet legt netbeheerders in algemene zin de taak op om hun net op economische voorwaarden in werking te hebben. Deze bepaling kan naar het oordeel van het College niet zo strikt uitgelegd worden dat elke door een netbeheerder aan een concrete afnemer verleende dienst tegen een ten minste kostendekkend tarief moet worden verleend. Duidelijk is immers dat op gemiddelde (efficiënte) kosten gebaseerde standaard tarieven - waarop de regulering ingevolge de Gaswet in essentie is gebaseerd - in sommige gevallen wel, maar in andere niet kostendekkend zullen zijn.
4.7.4 Ten aanzien van de factor 1,3 waarmee de vergoedbare meerlengte is gemaximeerd, overweegt het College het volgende. Netbeheer heeft gemotiveerd betoogd dat deze factor overeenkomt met de gemiddelde factor waarmee de leidinglengte in concrete gevallen de rechtelijnsafstand overschrijdt. Verweerder heeft dit betoog niet weersproken. Het College, gaat er daarom van uit dat deze factor inderdaad de gemiddelde afstand, en niet de maximale, benadert. Daarmee is echter niet gezegd dat verweerders keuze om deze factor desondanks als maximum te hanteren rechtens ontoelaatbaar is. Naar verweerder heeft gesteld berust deze keuze op een afweging van het kostenveroorzakingsbeginsel tegen het transparantiebeginsel. Naar het oordeel van het College is het aldus bereikte compromis tussen beide beginselen aanvaardbaar.
4.7.5 Verweerder heeft gemotiveerd uiteengezet dat de situaties bij elektriciteit en gas wat betreft aansluitingen niet vergelijkbaar zijn. Netbeheer heeft het daaromtrent door verweerder gestelde niet weersproken. Daarmee ontvalt de grondslag aan de beroepsgrond van Netbeheer dat verweerder voor de TCG de systematiek van de TarievenCode Elektriciteit had moeten volgen.
Restitutieregeling
4.8 Bij het bestreden besluit heeft verweerder onder meer de volgende bepalingen in de TCG ingevoegd:
"2.5.2.4
In het geval dat op een bestaande aansluiting een nieuwe aansluiting wordt gemaakt, zodat een deel van de bestaande aansluitleiding in een transportnet verandert, zal de netbeheerder onder de volgende voorwaarden overgaan tot restitutie aan de “eerstaangeslotene” van een deel van de voor de aanleg van de bestaande aansluiting betaalde eenmalige aansluitvergoeding zoals genoemd in artikel 2.5.1.8 onderdeel a:
a. Deze restitutieregeling is niet van toepassing op aansluitingen die zijn aangelegd voor 1 januari 2011.
(...)
2.5.2.5
De hoogte van de restitutie genoemd in artikel 2.5.2.4 wordt berekend als 1/39-deel van de restlevensduur van het tot transportnet te verworden deel van de bestaande aansluitleiding vermenigvuldigd met de restitutiebasis. (...) De restitutiebasis is gelijk aan de lengte van het tot transportnet te verworden deel van de bestaande aansluitleiding vermenigvuldigd met het destijds voor de aanleg van de bestaande aansluitleiding in rekening gebrachte tarief genoemd in artikel 2.5.2.1 onderdeel b (meerlengte aansluitleiding), met een maximum van het deel van de destijds voor de aanleg in rekening gebrachte aansluitvergoeding als bedoeld in artikel 2.5.1.8 onderdeel a dat betrekking
heeft op de vergoeding van meerlengte als bedoeld in artikel 2.5.2.1
onderdeel b."
4.9 Netbeheer heeft aangevoerd dat in de wet van 2 december 2010 tot wijziging van de Gaswet (Stbl. 2010, 810) bij amendement (TK 2009-2010, 31904, nr. 36) voor 'wittevlekkengebieden' een uitzondering op de aansluitplicht is geïntroduceerd in de vorm van artikel 12b, eerste lid, aanhef en onder f, Gaswet. Wittevlekkengebieden zijn gebieden waar gasaansluitingen niet op economisch doelmatige wijze kunnen worden gerealiseerd. Deze uitsluiting strekt ertoe dat de kosten van dergelijke aansluitingen niet worden gesocialiseerd. De restitutieregeling van de TCG ondermijnt de doelstelling van de wittevlekkengebieden. Een aanvrager kan immers een aansluiting in een wittevlekkengebied gerealiseerd krijgen door een lange aansluitleiding met hoge meerkosten te betalen. Indien er dan in datzelfde gebied een tweede aansluiting wordt aangevraagd, worden deze meerlengtekosten alsnog gesocialiseerd. Het verweer dat deze wijziging van de Gaswet ten tijde van het bestreden besluit nog niet was aangenomen, mag niet geaccepteerd worden. De implicaties van het wetsvoorstel waren voldoende kenbaar en voorzienbaar.
4.10 Het College kan Netbeheer in deze gedachtegang niet volgen. Artikel 12b, eerste lid, aanhef en onder f, Gaswet is eerst met ingang 1 april 2011 - en dus na het nemen van het bestreden besluit - in werking getreden. Van strijd van de in het bestreden besluit opgenomen restitutieregeling met de hierbij voorziene mogelijkheid om in de Gasvoorwaarden - kort gezegd - wittevlekkengebieden aan te wijzen, kan reeds daarom geen sprake zijn, nog daargelaten dat er op dit moment ook nog geen wittevlekkengebieden zijn aangewezen. Het laat zich overigens goed voorstellen dat zodanige aanwijzing in de Gasvoorwaarden inderdaad tot wijziging op punten van de TCG zou nopen, maar niet valt in te zien waarom verweerder daarop in het bestreden besluit vooruit zou moeten lopen, waarbij nog valt aan te tekenen dat de netbeheerders verweerder een voorstel kunnen doen tot aanpassing van de TCG.
Standaard offerte
4.11 Bij het bestreden besluit zijn ten aanzien van de standaard offerte inzake - kort gezegd - eenmalige werkzaamheden met betrekking tot aansluitingen - voor zover hier van belang - de volgende bepalingen in de TCG ingevoegd:
"2.5.1.15
De hoogte van de in de artikelen 2.5.1.11, 2.5.1.12, 2.5.1.13 en 2.5.1.14 bedoelde voorcalculaties voor eenmalige werkzaamheden is gebaseerd op de voorcalculatorische projectkosten, met toepassing van de standaard offerte/factuur voor eenmalige werkzaamheden in artikel 2.5.1.16.
2.5.1.19
Met betrekking tot elk van de werkzaamheden “verwijderen van een aansluiting“, ”fysiek afschakelen van een aansluiting” en “fysiek inschakelen van een aansluiting” zoals bedoeld in de artikelen 2.5.1.11 tot en met 2.5.1.13, kan de netbeheerder op de standaard offerte/factuur zoals omschreven in artikel 2.5.1.16 volstaan met het specificeren van een enkele verzamelpost voor elk van de volgende kostensoorten: “Bouwmaterialen en componenten”, “Arbeid”, ”Inzet gereedschap en werktuigen” en ”Transport en opslag”. Onder deze verzamelposten mag de netbeheerder volstaan met het aangeven van “Niet van toepassing” onder “Eenheid”, “1” onder “Hoeveelheid A” en de totale kosten voor die post onder “Eenheidskosten (B)” en “Subtotaal (A*B)”."
4.12.1 De eisen die de TCG stelt aan de standaardofferte/factuur die de netbeheerder moet opstellen voor aansluitwerkzaamheden zijn volgens Netbeheer te gedetailleerd en creëren verwarring. De netbeheerders hanteren een omslagstelsel met standaard tarieven die gebaseerd zijn op een gemiddelde van de kosten die deze dienst met zich brengt. Het onderscheiden van deze tarieven in de verschillende kostenposten zoals artikel 2.5.1.19 TCG voorschrijft leidt enkel tot administratieve lasten en geeft een schijnnauwkeurigheid die ook bij de aangeslotene weerstand zal oproepen, omdat er dan voor diensten gefactureerd wordt waarvoor in specifieke gevallen geen werkzaamheden zijn verricht. Onjuist is de stelling van verweerder dat Netbeheer dit onderwerp in haar zienswijze niet zou hebben aangesneden. Het naar aanleiding van deze zienswijze ingevoegde artikel 2.5.1.19 TCG komt aan de bezwaren van de netbeheerders niet tegemoet, aldus Netbeheer.
4.12.2 Verweerder heeft aangegeven het zwaarwegende uitgangspunt van transparantie voorop te hebben gesteld. In haar zienswijze heeft Netbeheer gesteld dat voor eenmalige werkzaamheden de tabel te gedetailleerd is. Naar aanleiding hiervan heeft verweerder de bepaling aangepast. Nu blijkt echter dat de voorschriften nog steeds niet aan Netbeheers wensen voldoen. De netbeheerders hebben ervoor gekozen om niet zelf een voorstel voor de wijziging van de TCG in te dienen, maar dit aan verweerder over te laten. De beroepsgrond zoals nu verwoord, is in de uitgebreide voorfase van het bestreden besluit niet als zienswijze naar voren gebracht. Als netbeheerders het in dit stadium niet eens zijn met de voorschriften inzake de standaardofferte, is de aangewezen weg dat zij een voorstel tot wijziging van de TCG doen, aldus verweerder.
4.13 Het College overweegt als volgt. Het betoog van Netbeheer in beroep komt erop neer dat de door de gewijzigde TCG voorgeschreven wijze van factureren voor de diensten, bedoeld in de artikelen 2.5.1.11 tot en met 2.5.1.13 TCG, te gedetailleerd is omdat de netbeheerders voor deze diensten in de praktijk niet factureren op basis van een op het concrete geval toegespitste kostenberekening, maar op basis van gemiddelde kosten. Uit de weergave van de zienswijze genummerd 26 in de 'Bijlage: Reactie op zienswijzen van belanghebbenden' bij het bestreden besluit (randnummers 151 en 152) blijkt dat Netbeheer - anders dan verweerder meent - dit betoog ook als zienswijze naar voren heeft gebracht. Er staat naar het oordeel van het College derhalve niets aan de behandeling van de beroepsgrond van Netbeheer in de weg.
Verweerder heeft naar aanleiding van de zienswijze van Netbeheer artikel 2.5.1.19 in de TCG opgenomen. Dit artikel vat weliswaar voor de betrokken diensten bepaalde afzonderlijke kostenposten samen in verzamelposten en vereenvoudigt daarmee de facturering, maar blijft geënt op de systematiek van voorcalculatie - dat wil zeggen dat de netbeheerder in een concreet geval vantevoren de daadwerkelijke kosten moet berekenen - en ondervangt dus niet het onderliggende probleem dat de netbeheerders voor deze werkzaamheden in de praktijk geen individuele tarieven bepalen, maar uitgaan van standaard tarieven gebaseerd op gemiddelde kosten. Wel heeft verweerder aangegeven te overwegen de mogelijkheid van standaard tarieven voor deze diensten nader te onderzoeken, maar dat roept de vraag op waarom verweerder zonder dit nadere onderzoek desondanks heeft volhard in een tariefopzet, gebaseerd op voorcalculatorische projectkosten. Met name heeft verweerder niet duidelijk gemaakt of hij de stelling van Netbeheer - dat de bestaande praktijk inzake de tarifering voor de genoemde diensten uitgaat van standaard tarieven - betwist en, zo niet, op grond waarvan hij dan -niettegenstaande het door hem gehanteerde uitgangspunt van consistentie met de huidige praktijk - een wezenlijke wijziging in die tariferingspraktijk raadzaam heeft geacht. Het bestreden besluit is op dit punt onvoldoende draagkrachtig gemotiveerd en aldus in strijd met artikel 3:46 Awb Pro genomen.
4.14 Uit het hiervoor onder 4.13 overwogene volgt dat het bestreden besluit aan een gebrek lijdt. Ingevolge artikel 19, zesde lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie kan het College het bestuursorgaan opdragen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen. Het College ziet in het belang bij een spoedige beëindiging van het geschil aanleiding verweerder op te dragen het bovenbedoelde gebrek in het bestreden besluit te herstellen, waartoe een termijn van zes maanden zal worden gesteld.Verweerder dient het besluit van 11 november 2010 op het punt van de tariefstructuren voor de diensten als bedoeld in de artikelen 2.5.1.11 tot en met 2.5.1.13 TCG van een deugdelijke motivering te voorzien dan wel in zoverre een ander besluit te nemen, en dit besluit aan het College toe te zenden.
4.15 Nadat het besluit is hersteld of vervangen zal op het beroep tegen dat besluit worden beslist. In de einduitspraak zal ook worden beslist over de proceskosten en vergoeding van het griffierecht.
5. De beslissing
Het College:
- draagt verweerder op om binnen zes maanden na verzending van deze uitspraak het besluit van 11 november 2010 op
het punt van de tariefstructuren voor de diensten als bedoeld in de artikelen 2.5.1.11 tot en met 2.5.1.13 TCG van een
deugdelijke motivering te voorzien dan wel in zoverre een ander besluit te nemen, en dit besluit aan het College toe te
zenden.
Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. R.C. Stam en mr. H.O. Kerkmeester, in tegenwoordigheid van mr. M.J. van Veen als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 24 augustus 2012.
w.g. C.M. Wolters w.g. M.J. van Veen