ECLI:NL:CBB:2012:BY2307

Uitspraak

College van Beroep voor het bedrijfsleven

AWB 11/1015 t/m 11/1020 en 11/1023 t/m 11/1034 8 november 2012

18400 Gaswet

Uitspraak in de zaken van:

1. Vereniging voor Energie, Milieu en Water, te Woerden (VEMW), appellante in de zaken AWB 11/1015 t/m 11/1020,

gemachtigden: mr. M.R. het Lam en mr. M.L. Pigmans, beiden advocaat te Den Haag,

2. Gas Transport Services B.V., te Groningen (GTS), appellante in de zaken AWB 11/1023 t/m 11/1028,

gemachtigden: mr. A.A. Kleinhout en mr. C.H.R.M. van der Hoeven, beiden advocaat te Amsterdam,

3. Vereniging Energie Nederland, te Den Haag (Energie Nederland), appellante in de zaken AWB 11/1029 t/m 11/1034,

gemachtigde: mr. M. de Rijke, advocaat ten Den Haag,

tegen

de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa), verweerder,

gemachtigden: mr. B.J. Drijber en mr. E.C. Pietermaat, beiden advocaat te Den Haag.

1. De procedure

Appellanten hebben bij brieven van 18 november 2011 respectievelijk 21 november 2011 beroep ingesteld tegen zes besluiten van NMa van 11 oktober 2011.

Deze besluiten betreffen methodebesluiten voor de transporttaak, de balanceringstaak en de kwaliteitsconversietaak van GTS, als netbeheerder van het landelijk gastransportnet, voor de perioden van 1 januari 2006 tot en met 31 december 2009 en 1 januari 2010 tot en met 31 december 2012.

Het College heeft de zaken gevoegd behandeld.

Op 7 maart 2012 vond een regiezitting plaats. Tijdens deze regiezitting zijn afspraken gemaakt over de inrichting van de procedure.

Op 18 april 2012 en 23 april 2012 heeft NMa de op de zaken betrekking hebbende stukken toegezonden. NMa heeft hierbij ten aanzien van een aantal gedingstukken c.q. de vertrouwelijke versies van een aantal van deze stukken verzocht om beperking van de kennisneming als bedoeld in artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Op 8 juni 2012 heeft het College bepaald dat de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is. VEMW heeft er niet in toegestemd dat het College uitspraak doet mede op grondslag van deze stukken.

NMa heeft een verweerschrift ingediend.

Appellanten hebben allen een conclusie van repliek ingediend. GTS heeft hierbij tevens een schriftelijke uiteenzetting ten aanzien van de beroepen van VEMW en Energie Nederland gegeven. Energie Nederland heeft tevens een schriftelijke uiteenzetting over een beroepsgrond van GTS gegeven.

NMa heeft vervolgens een conclusie van dupliek ingediend.

Op 13 september 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigden.

2. Achtergrond

Op 24 februari 2005 is artikel 82 van de Gaswet gewijzigd. Op grond van deze bepaling moet NMa, ten behoeve van de vaststelling van tarieven, de methode van regulering vaststellen voor elke taak van de netbeheerder van het landelijk gastransportnet genoemd in de artikelen 10 en 10a van de Gaswet.

Bij besluit van 30 augustus 2005 heeft NMa de methode tot vaststelling van de doelmatigheidskorting voor de periode 2006 tot en met 2009 vastgesteld voor de inkomsten die GTS, als beheerder van het landelijk gastransportnet, behaalt bij de uitvoering van een aantal beheerstaken. Het College heeft dit besluit op 30 november 2006 vernietigd, omdat het College de door NMa gekozen wijze van regulering in strijd achtte met artikel 82 van de Gaswet (LJN: AZ3365).

Bij besluiten van 16 december 2008 heeft NMa voor de jaren 2009 tot en met 2012 methodebesluiten voor drie taken van GTS vastgesteld. In deze besluiten heeft NMa tevens definitief te kennen gegeven geen mogelijkheid meer te zien om de jaren 2006-2008 alsnog te reguleren.

Bij uitspraak van 29 juni 2010 (LJN: BM9470) heeft het College geoordeeld dat de weigering om de periode 2006-2008 te reguleren in strijd is met het wettelijk systeem dat uitgaat van een continue regulering ter bevordering van de doelmatigheid. In deze uitspraak heeft het College ook de door NMa vastgestelde methodebesluiten voor de jaren 2009 tot en met 2012 vernietigd. NMa had in deze besluiten voor wat betreft de vaststelling van de gestandaardiseerde activawaarde (GAW) van het landelijk transportnet uitvoering gegeven aan een beleidsregel van de Minister van Economische zaken, waarin de Minister concrete parameters van de kapitaalslasten van GTS had vastgelegd. Het College oordeelde dat de Minister met de vastlegging van deze parameters inbreuk heeft gemaakt op de zelfstandige en onafhankelijke oordeelsvorming die NMa – als het aangewezen zelfstandig bestuursorgaan met de vereiste specifieke deskundigheid – ingevolge artikel 82, tweede en vierde lid, van de Gaswet bij de vaststelling van het methodebesluit en de doelmatigheidskorting voor GTS toekomt.

Het College heeft in de uitspraak van 29 juni 2010 bepaald dat NMa voor de periode vanaf 1 januari 2006 een methode van regulering dient vast te stellen. Met de thans bestreden besluiten beoogt NMa uitvoering te geven aan deze uitspraak.

3. De beoordeling van de beroepsgronden

3.1 Vooraf

In de navolgende bespreking van de beroepsgronden wordt allereerst het algemene wettelijk kader weergegeven en vervolgens per onderwerp het relevante deel van de methodebesluiten, de standpunten van partijen en het oordeel van het College. De volledige methodebesluiten zijn te vinden op www.nma.nl.

3.2 Wettelijk kader

De Gaswet luidde, voor zover en tijde hier van belang:

" Artikel 10

1. Een netbeheerder, een gasopslagbedrijf of een LNG-bedrijf heeft tot taak zijn gastransportnet, onderscheidenlijk zijn gasopslaginstallatie of zijn LNG-installatie op economische voorwaarden in werking te hebben, te onderhouden en te ontwikkelen op een wijze die de veiligheid, doelmatigheid en betrouwbaarheid van dat gastransportnet of die installatie en van het transport van gas waarborgt en het milieu ontziet.

2. (…)

3. Een netbeheerder heeft, in aanvulling op de taken, genoemd in het eerste lid, tevens tot taak:

a. koppelingen met andere gastransportnetten te realiseren en reparaties aan zijn gastransportnet uit te voeren, en

b. onverminderd artikel 37, op geschikte wijze gegevens te publiceren over koppelingen tussen gastransportnetten, het gebruik van die netten en de toewijzing van transportcapaciteit;

c. voorzieningen te treffen in geval van faillissement van een leverancier van gas aan afnemers als bedoeld in artikel 43, eerste lid.

4. Bij de toepassing van het eerste tot en met het derde lid onthouden gasbedrijven als bedoeld in het eerste lid zich van iedere vorm van discriminatie tussen gebruikers van de gastransportnetten of de installaties.

5. Een netbeheerder heeft, in aanvulling op de in het eerste en derde lid genoemde taken, in het voor hem krachtens artikel 12f vastgestelde gebied tevens tot taak om:

a. een ieder die verzoekt om een aansluiting die een doorlaatwaarde heeft kleiner dan 40 m3 per uur te voorzien van deze aansluiting;

b. een ieder die verzoekt om een aansluitpunt ten behoeve van een aansluiting die een doorlaatwaarde heeft groter dan 40 m3(n) per uur te voorzien van een aansluitpunt op het dichtstbijzijnde punt van het gastransportnet met een voor die aansluiting geschikte druk en voldoende capaciteit.

(…)

Artikel 10a

1. Onverminderd de artikelen 10, 42 en 54a, en hoofdstuk 2 heeft de netbeheerder van het landelijk gastransportnet tevens tot taak:

a. (…)

b. het in evenwicht houden van het door hem beheerde gastransportnet,

c. ten behoeve van gebruikers van het door hem beheerde gastransportnet:

1° indien noodzakelijk gelet op het verschil tussen de kwaliteit van het op het gastransportnet ingevoede gas en het aan het gastransportnet onttrokken gas, gas met een hogere energie-inhoud naar een lagere energie-inhoud administratief of fysiek om te zetten;

2°. indien noodzakelijk gelet op het verschil tussen de kwaliteit van het op het gastransportnet ingevoede gas en het aan het gastransportnet onttrokken gas, gas met een lagere energie-inhoud naar een hogere energie-inhoud administratief om te zetten, voor zover er gas met een hogere energie-inhoud voor omzetting beschikbaar is;

3°. gas in de gewenste samenstelling te brengen, tenzij deze taken redelijkerwijs niet van de netbeheerder van het landelijk gastransportnet kunnen worden gevergd;

d. het aanbieden van flexibiliteitsdiensten aan een ieder die daarom verzoekt, voor zover de in artikel 54, eerste lid, bedoelde rechtspersoon een economische machtspositie heeft op de markt voor flexibiliteitsdiensten;

e. een programmaverantwoordelijke actuele en zo correct en volledig mogelijke informatie te verschaffen over:

1°. de mate waarin hij zich overeenkomstig zijn programma als bedoeld in artikel 17b, eerste en tweede lid, gedraagt;

2°. de mate waarin het landelijk gastransportnet in evenwicht is;

(…)

Artikel 82

1. In afwijking van artikel 80 worden de tarieven ter uitvoering van de taken door de netbeheerder van het landelijk gastransportnet, genoemd in de artikelen 10 en 10a, eerste lid, onderdeel b, c, d en e, alsmede de tarieven voor de transport ondersteunende diensten vastgesteld overeenkomstig dit artikel.

2. Voor elke taak van de netbeheerder van het landelijk gastransportnet, bedoeld in het eerste lid, stelt de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit de methode van regulering vast, voor een periode van ten minste drie en ten hoogste vijf jaar, na overleg met de gezamenlijke netbeheerders en met representatieve organisaties van partijen op de gasmarkt en met inachtneming van het belang dat de doelmatigheid van de bedrijfsvoering op de meest doelmatige kwaliteit van de uitvoering van deze taken worden bevorderd.

3. De netbeheerder van het landelijk gastransportnet zendt jaarlijks voor 1 september aan de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit een voorstel voor de tarieven voor uitvoering van de taken genoemd in de artikelen 10 en 10a, met inachtneming van de tariefstructuren vastgesteld op grond van artikel 12f of 12g en met inachtneming van de gemaakte kosten voor investeringen, bedoeld in artikel 39e, 39f, derde lid, of 54a, derde lid, voor zover deze kosten als doelmatig zijn beoordeeld door de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit.

4. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit stelt na overleg met de gezamenlijke netbeheerders en met representatieve organisaties een doelmatigheidskorting vast. Dit besluit geldt voor dezelfde periode als het besluit op grond van het tweede lid. De doelmatigheidskorting heeft tot doel om een doelmatige bedrijfsvoering te bevorderen.

5. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit stelt jaarlijks de tarieven vast die kunnen verschillen voor de onderscheiden tariefdragers.

(…)

Artikel 13 van Verordening (EG) nr. 715/2009 van 13 juli 2009 betreffende de voorwaarden voor de toegang tot aardgastransmissienetten en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 1775/2005 (hierna: Verordening; voorheen artikel 3 van Verordening (EG) nr. 1775/2005 van 28 september 2005 betreffende de voorwaarden voor de toegang tot aardgastransmissienetten), luidt als volgt:

" 1. De door de transmissiesysteembeheerders toegepaste tarieven, of de voor de berekening daarvan gebruikte methoden die zijn goedgekeurd door de regulerende instanties overeenkomstig artikel 41, lid 6, van Richtlijn 2009/73/EG, alsmede de tarievendie worden gepubliceerd overeenkomstig artikel 32, lid 1, van die richtlijn, zijn transparant, houden rekening met de noodzaak van systeemintegriteit en verbetering ervan en zijn een afspiegelingvan de werkelijke kosten, voor zover deze overeenkomen met die van een efficiënte, structureel vergelijkbare netbeheerder en transparant zijn, waarbij tevens wordt gelet op de nodige winst op de investeringen en in voorkomende gevallen met inachtneming vande benchmarking van tarieven door de regulerende instanties. De tarieven of de voor de berekening daarvan gebruikte methoden zijn niet-discriminerend.

De lidstaten kunnen besluiten dat de tarieven ook kunnen worden vastgesteld aan de hand van marktgerichte regelingen, zoals veilingen, mits dergelijke regelingen en de eruit voortvloeiende inkomsten door de regulerende instantie worden goedgekeurd.

De tarieven, of de methoden voor de berekening daarvan, zijn bevorderlijk voor de efficiënte handel in gas en voor de concurrentie en zijn tegelijk gericht op het vermijden van kruissubsidiëring tussen de netgebruikers en op het bieden van stimulansen voor investeringen en het handhaven of creëren van interoperabele transmissienetten.

Tarieven voor netgebruikers worden op niet-discriminerende wijze en voor elk entry- en exitpunt van het transmissiesysteem apart vastgesteld. Kostenverdelingsmechanismen en methoden voor tariefbepaling voor entry- en exitpunten worden goedgekeurd door de nationale regulerende instanties. De lidstaten zorgen ervoor dat na een overgangsperiode, d.w.z. uiterlijk op 3 september 2011 nettarieven niet berekend worden op basis van contractuele paden.

2. De tarieven voor de toegang tot netten werken niet beperkend op de marktliquiditeit of verstorend voor de grensoverschrijdende handel van de verschillende transmissiesystemen. Indien verschillen in de tariefstructuren of balanceringsmechanismen de handel tussen transmissiesystemen zouden belemmeren, streven transmissiesysteembeheerders onverminderd artikel 41, lid 6, van Richtlijn 2009/73/EG, in nauwe samenwerking met de betrokken nationale instanties, actief naar de convergentie van tariefstructuren en tariefbeginselen, ook met betrekking tot balancering."

Artikel 25, vierde lid, van Richtlijn 2003/55/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en houdende intrekking van Richtlijn 98/30/EG ( Tweede Gasrichtlijn), luidde als volgt:

" De regelgevende instanties zijn bevoegd om zo nodig van de transmissie-, LNG- en distributiesysteembeheerders te verlangen dat zij de voorwaarden, inclusief de in de leden 1, 2, en 3 bedoelde tarieven en methoden, wijzigen om ervoor te zorgen dat deze evenredig zijn en op niet-discriminerende wijze worden toegepast."

In de preambule bij deze richtlijn was opgenomen:

" (16) De nationale regelgevende instanties moeten in staat zijn de tarieven, of de methoden voor de berekening van de tarieven, vast te stellen of goed te keuren op basis van een voorstel van de transportsysteembeheerder, van de distributiesysteembeheerder(s), of van de LNG-systeembeheerder, dan wel op basis van een voorstel dat is overeengekomen tussen deze beheerder(s) en de gebruikersvan het netwerk. Bij de uitvoering van deze taken dienen de nationale regelgevende instanties ervoor te zorgen dat de transmissie en distributietarieven niet discriminerend zijn en een weerspiegeling van de kosten vormen, en rekening te houden met de lange termijn, marginale, vermeden netkosten van vraagsturingsmaatregelen."

3.3 Toegroeien naar efficiënte kosten

3.3.1 In de methodebesluiten heeft NMa overwogen dat hij de door de wetgever geformuleerde doelstellingen wil bereiken door gedurende de reguleringsperioden de tarieven te laten dalen door middel van toepassing van de x-factor. Aldus ontwikkelen de tarieven zich geleidelijk naar een geschat niveau van efficiënte kosten in het laatste jaar van de reguleringsperiode. De gedachte hierachter is dat een netbeheerder op deze manier een aantal jaren krijgt om zijn kosten naar het efficiënte niveau terug te brengen. De beginkosten 2006 heeft NMa, kort gezegd, vastgesteld op basis van de werkelijke kosten 2005 (het jaar voorafgaand aan de start van de reguleringsperiode).

3.3.2 VEMW heeft in haar beroepschriften, zoals toegelicht ter zitting, aangevoerd dat NMa bij de vaststelling van de methodebesluiten voor de reguleringsperiode 2006-2009 op grond van het Europese recht had moeten vaststellen wat de efficiënte kosten van GTS op 1 januari 2006 waren en deze kosten als vertrekpunt van de regulering had moeten nemen. Artikel 3, eerste lid, van Verordening 1775/2005/EG en artikel 13, eerste lid, van Verordening 715/2009/EG stellen expliciet dat de tarieven van GTS een afspiegeling van de werkelijke, efficiënte, kosten moeten zijn. Artikel 25, vierde lid, Richtlijn 2003/55/EG spreekt weliswaar niet over 'efficiënte' kosten, maar slechts over kosten, echter onder kosten in deze bepaling worden wel de efficiënte kosten verstaan. Dit is uitdrukkelijk aangegeven in de Notitie van de Commissie 'Commission Staff Working Document on tariffs for access to the natural gas transmission networks regulated under Article 3 of Regulation 1775/2005'.

De methodebesluiten zijn in strijd met het Europese recht, omdat NMa GTS laat toegroeien naar het niveau van efficiënte kosten dat pas aan het einde van de reguleringsperiode hoeft te zijn bereikt. De tarieven van GTS liggen daardoor in verschillende jaren van die reguleringsperiode hoger dan de efficiënte kosten en dit werkt door in latere reguleringsperioden. Hierdoor is in al die jaren sprake van door het Europese recht verboden overwinsten.

Door de tarieven geleidelijk naar het niveau van efficiënte kosten te laten toegroeien, bieden de methodebesluiten GTS in feite een overgangsperiode. Daarvoor laat het Europese recht echter geen ruimte. In Richtlijn 2003/55/EG was een overgangsperiode opgenomen om de tarieven van de transmissiesysteembeheerders op het niveau van efficiënte kosten te brengen. Die overgangsperiode liep tot 1 juli 2004. Vanaf die datum is geen overgangsperiode meer mogelijk.

Bovendien gaat NMa in de methodebesluiten uit van structureel te hoge kosten en daaruit voortvloeiende tarieven voor GTS, omdat hij de start-GAW voor GTS te hoog heeft vastgesteld.

3.3.3 Het College stelt vast dat VEMW, blijkens het verhandelde ter zitting, het in de wet neergelegde systeem van doelmatigheidsregulering als zodanig niet ter discussie wil stellen. Waar het VEMW om gaat, is dat NMa bij de vaststelling van de beginkosten per 1 januari 2006 deze kosten niet op efficiëntie heeft beoordeeld maar er van is uitgegaan dat de werkelijke kosten van GTS op dat moment de efficiënte kosten vertegenwoordigden. VEMW heeft daarbij niet duidelijk kunnen maken welke andere maatstaf NMa dan had dienen aan te leggen ter bepaling van de efficiënte kosten op dat moment. NMa heeft er in dit verband terecht op gewezen dat op 1 januari 2006 geen benchmark van kosten met andere netbeheerders beschikbaar was. NMa kon de beginkosten op dat moment dus niet relateren aan de prestaties van andere netbeheerders. Voorts mocht NMa er van uitgaan dat op 1 januari 2006 de kosten in een zekere mate efficiënt waren, omdat voor die datum ook sprake was van een vorm van regulering van GTS op basis van de Richtlijnen Gastransport. VEMW heeft niet onderbouwd waarom NMa deze aan het einde van 2005 bereikte mate van efficiëntie onvoldoende moest achten om als vertrekpunt te dienen voor een nieuwe regulering met een nieuw vastgestelde te bereiken mate van efficiëntie aan het einde van die reguleringsperiode. Verder acht het College van belang dat op 1 januari 2006 artikel 3 van Verordening 1775/2005 nog niet van kracht was. Richtlijn 2003/55 gold wel, maar hieruit volgt slechts dat de tarieven evenredig moeten zijn en een afspiegeling moeten vormen van de kosten. Aan de door VEMW genoemde notitie van de Commissie kan in dit verband niet de waarde worden gehecht die VEMW daaraan wil toekennen, reeds omdat deze notitie dateert van een latere datum, namelijk 20 april 2007 en is geschreven met het oog op de toepassing van artikel 3 van Verordening 1775/2005. Ook de stelling van VEMW dat de in de Richtlijn vervatte overgangstermijn slechts tot 1 juli 2004 gold kan gezien het voorgaande niet leiden tot het oordeel dat voor GTS op 1 januari 2006 hetzelfde efficiencyniveau diende te gelden als aan het einde van de reguleringsperiode.

Gelet op het geheel van de hiervoor geschetste omstandigheden, ziet het College geen grond voor het oordeel dat de beginkosten zijn vastgesteld in strijd met artikel 3, eerste lid, van Verordening 1775/2005/EG c.q. artikel 13, eerste lid, van Verordening 715/2009/EG. Deze beroepsgrond van VEMW slaagt niet. Het College zal in paragraaf 3.4, bij de bespreking van de desbetreffende beroepsgrond van VEMW, ingaan op de hoogte van de start-GAW.

3.4 Vaststelling start-GAW

3.4.1 Bij de start van de regulering per 1 januari 2006 heeft NMa de kosten moeten vaststellen die zijn gerelateerd aan de wettelijke taken van GTS. Daartoe behoren de kapitaalkosten van de activa die GTS op dat moment in gebruik had. Om de kapitaalkosten te kunnen bepalen, dient de waarde van die activa (met name bestaande uit de gasleidingen, installaties en gebouwen) vastgesteld te worden. Dat is de start-GAW.

Op grond van het methodebesluit van 30 augustus 2005 was op basis van door het onderzoeksbureau Frontier Economics ingesteld onderzoek (“Regulation of European gas transmission operators”) de start-GAW vastgesteld op 4,83 miljard euro. Dit methodebesluit is door het College vernietigd. Over de hoogte van de start-GAW werd daarbij geen oordeel uitgesproken.

Op grond van de methodebesluiten van 16 december 2008 werd de start-GAW vastgesteld op 6,37 miljard euro. Ook dit besluit werd door het College vernietigd zonder dat een oordeel werd gegeven over de hoogte van de GAW.

In de nu voorliggende methodebesluiten is de start-GAW op basis van het door Oxera Consulting Ltd in april 2011 uitgebrachte onderzoeksrapport “The opening regulatory asset base of the Dutch gas transmission system” vastgesteld op 4,84 miljard euro.

Volgens Oxera zijn er verschillende methoden waarlangs de waarde van de activa op een bepaald tijdstip kan worden vastgesteld. In de eerste plaats kan worden gekozen tussen een waardebepaling aan de hand van de vervangingswaarde dan wel aan de hand van de historische uitgaven. De keuze die door NMa is gemaakt voor een waardebepaling aan de hand van historische uitgaven is onbestreden.

Bij waardebepaling aan de hand van historische uitgaven onderscheidt NMa in navolging van Oxera de volgende methoden:

I boekwaarde

II transactiewaarde

III geïndexeerde historische uitgaven onder aftrek van regulatorische afschrijvingen

De eerste methode heeft volgens NMa het bezwaar dat zij geen rekening houdt met de redelijke verwachtingen van vermogensverschaffers; de tweede dat afnemers te veel betalen. Daarom is, evenals in het vernietigde methodebesluit 2005, gekozen voor methode III met een afschrijvingstermijn van 55 jaar. In de vernietigde methodebesluiten 2008 was nog uitgegaan van methode II.

3.4.2 Omtrent de hoogte van de start-GAW zijn beroepsgronden aangevoerd door VEMW, Energie Nederland en GTS.

3.4.3 VEMW en Energie Nederland menen dat de start-GAW te hoog is vastgesteld.

VEMW is van opvatting dat NMa bij de waardebepaling had moeten uitgaan van de netto boekwaarde van de activa omdat alleen deze methode de werkelijke kosten weerspiegelt. VEMW wijst in dit verband op artikel 13, eerste lid van Verordening 715/2009. Omdat de gehanteerde methodiek leidt tot overwinsten voor GTS, is zij met genoemde bepaling in strijd. De materiële vaste activa van GTS waren begin 2005 reeds grotendeels afgeschreven en via de tarieven aan GTS vergoed. Begin 2005 resteerde nog een boekwaarde van 0,95 miljard. In die situatie leidt het hanteren van methode III, aldus VEMW, ook volgens Oxera (blijkens het eerder genoemde rapport) en Brattle ( blijkens het rapport “GTS’s RAB and implications for tariffs and investments”, 2007) tot dubbele betaling door de afnemers.

Het beroep dat NMa doet op vertrouwen dat kan zijn opgewekt door de vaststelling van de GAW in het methodebesluit 2005 kan, aldus VEMW, niet slagen. In de eerste plaats heeft NMa niet vastgesteld dat daadwerkelijk vertrouwen is gewekt. Ten tweede gold reeds (lang) voordat dit besluit werd vastgesteld dat de door NMa vast te stellen tarieven van de transmissiesysteembeheerder een weerspiegeling van de kosten moesten zijn. Bovendien heeft de DTe eind 2001 de GAW per 1 januari 2002 vastgesteld op een ander, veel lager bedrag, namelijk 2,43 miljard. En ten slotte was ten tijde van de verkoop van (een deel van) de N.V. Nederlandse Gasunie (rechtsvoorgangster van GTS) aan de aandeelhouder (de Staat) het methodebesluit 2005 nog niet vastgesteld.

Ook de verwachtingen van de aandeelhouder ten tijde van de aankoop van Gasunie in 2004 kunnen de toegepaste waarderingsmethodiek niet legitimeren. Het gaat NMa hier om het belang dat de aandeelhouder heeft bij een redelijk rendement op de investering die bij de aankoop van Gasunie is gedaan. Dit is geen rendement in de zin van voormeld artikel 13 van Verordening 715/2009. Het rendement dat op grond van deze bepaling in de tarieven mag worden meegenomen is een redelijk rendement op de investeringen in de activa die nodig zijn voor het uitoefenen van de wettelijke taak door de transmissienetbeheerder. Bovendien kan dit rendement voor de aandeelhouder de eisen van transparantie niet doorstaan.

Omdat de Staat hoge rendementen wenst, is de GAW “opgepompt”, hetgeen blijkt uit een vergelijking van de jaarverslagen 2004 (0,95 miljard) en 2005, na de aankoop door de Staat, (ruim 5 miljard). VEMW wijst nog op de uitspraak van het College van 1 februari 2012 (LJN: BV7089), waarin is benadrukt dat het systeem van tariefregulering uitdrukkelijk bescherming beoogt te bieden tegen misbruik van machtspositie door de transmissienetbeheerder. Het element, aldus VEMW, van een redelijk rendement dient tot uitdrukking te worden gebracht in de methode ter bepaling van de Weighted Average Cost of Capital (hierna: WACC). Dit geldt zowel voor investeringen uit het verleden als voor de toekomst. Voor zover een redelijk rendement op investeringen is meegenomen in de GAW leidt dit tot dubbele betalingen en daarmee tot strijd met het Europese recht. Voor een extra rendement voor de aandeelhouder (de Staat) biedt het Europese recht geen grondslag.

Het beroep van NMa op artikel 3 van de Ministeriële Regeling Gas (hierna: MR Gas), waarin is bepaald dat wordt uitgegaan van een GAW van het landelijk transportnet die wordt bepaald op basis van de geïndexeerde historische kosten, gaat niet op. Deze bepaling is in strijd met Richtlijn 2009/73/EG op grond waarvan in het geheel geen overheidsbemoeienis met de tarieven is toegestaan en kan artikel 3, eerste lid van Verordening 1775/2005 en artikel 13 van Verordening 715/2009 niet opzij zetten.

Energie Nederland meent dat de afschrijvingsperiode voor pijpleidingen voor het verleden had moeten worden vastgesteld op 20 jaar in plaats van 55 jaar, conform de afschrijvingsmethodiek die GTS (en haar rechtsvoorgangster Gasunie) tot 2004 hanteerden. De door NMa gehanteerde afschrijvingsmethodiek leidt tot dubbel in rekening brengen van de kosten aan netgebruikers. Dit is in strijd met het in de Europese en nationale regulering vastgelegde beginsel van kostenoriëntatie dat is neergelegd in de considerans en artikel 13 van Verordening 715/2009. Het dubbel in rekening brengen van kosten is ook in strijd met het uitgangspunt dat de GAW op een transparante en objectieve wijze moet worden berekend, volgens algemene geaccepteerde beginselen. Een objectieve en transparante berekening van de GAW laat evenmin toe dat NMa ook rekening houdt met andere factoren, waaronder een redelijk rendement voor GTS en haar kapitaalverschaffers. Wanneer het de bedoeling is om dubbele betaling te voorkomen dient, aldus Energie Nederland, ook volgens Oxera te worden aangesloten bij in het verleden gehanteerde afschrijvingstermijnen.

De overweging van NMa dat in Europees verband een afschrijvingstermijn van 55 jaar niet ongebruikelijk is, duidt op onzorgvuldige besluitvorming. Uit het Oxera-rapport blijkt dat vrijwel overal kortere afschrijvingstermijnen worden gehanteerd. Ook blijkens de Beleidsregel van de Minister van Economische Zaken van 7 juli 2008 dient ten aanzien van nieuwe infrastructuur een afschrijvingstermijn van 20 jaar te worden gehanteerd.

De keuze van NMa voor de GAW-waarderingsmethodiek en de bijbehorende parameters, waaronder de afschrijvingstermijn, wordt gepresenteerd als het resultaat van een belangenafweging tussen GTS en haar netgebruikers. De gekozen methode leidt er, in combinatie met de gekozen afschrijvingstermijn toe, dat het risico bestaat van dubbele betaling door de netgebruikers. NMa gaat voorbij aan zijn wettelijke taak de belangen van de netgebruikers te beschermen. Een verplichting om acht te slaan op de belangen van de kapitaalverschaffers is er niet. Indien naast het belang van de netgebruikers nog andere belangen in ogenschouw mogen worden genomen zijn dat slechts de belangen van GTS. Deze zijn in de Nederlandse context ten onrechte verweven met die van de Staat. De nadelige gevolgen voor de netgebruikers zijn onevenredig.

Ten onrechte beroept NMa zich op vertrouwen dat is gewekt door de vaststelling van de start-GAW in het methodebesluit 2005. Dit geldt te meer nu, in het licht van de historische kostenbenadering, als algemeen uitgangspunt geldt dat voor het bepalen van de GAW moet worden aangesloten bij afschrijvingstermijnen die in het verleden zijn gehanteerd, hetgeen een contra-indicatie is voor bij GTS opgewekt vertrouwen. Energie Nederland onderschrijft de in het Oxera-rapport verwoorde opvatting dat het in een historische uitgaven benadering in zijn algemeenheid niet noodzakelijk is dat de afschrijvingstermijnen precies overeenkomen met de technische of economische levensduur.

Door toe te staan dat GTS dubbele betaling (overwinsten) incasseert, handelt NMa in strijd met de doelmatigheidsdoelstelling die is neergelegd in de Gaswet. Het redelijk rendement voor kapitaalverschaffers mag geen rol spelen bij de bepaling van de GAW. Indien naast de WACC ook bij de vaststelling van de GAW rekening wordt gehouden met rendementseisen leidt dat tot overwinsten voor GTS.

Een afschrijvingstermijn van 20 jaar is bovendien in het belang van de netgebruikers omdat dit leidt tot stimulering van investeringen.

3.4.4 NMa heeft met betrekking tot de beroepsgronden van VEMW en Energie Nederland het volgende naar voren gebracht.

In het Methodebesluit 2005 is gekozen voor vaststelling van de start-GAW aan de hand van de geïndexeerde historische uitgaven onder aftrek van regulatorische afschrijvingen met een afschrijvingstermijn voor pijpleidingen van 55 jaar. Mede daarom kan bij GTS het vertrouwen zijn gewekt dat in de in 2011 vast te stellen besluiten dezelfde methodiek zou worden gevolgd, tenzij er zwaarwegende redenen zouden zijn om daarvan af te wijken. Dat was niet het geval. De geïndexeerde kostenbenadering is gangbaar in de EU, zo blijkt uit een studie van KEMA en REKK van december 2009 en uit het rapport van Oxera, dat een bevestiging vormt van het rapport van Frontier, en is in overeenstemming met de MR Gas.

Met betrekking tot het beroep van VEMW wordt opgemerkt dat pas in de zienswijze naar aanleiding van de op 17 mei 2011 gepubliceerde ontwerp-methodebesluiten is gesteld dat de start-GAW moet worden vastgesteld aan de hand van de boekwaarde. Thans geeft VEMW een te eendimensionale uitleg van het in artikel 13 van Verordening 715/2009 neergelegde criterium dat de tarieven een afspiegeling dienen te zijn van de werkelijke kosten. Artikel 13 bepaalt ook dat de werkelijke kosten zodanig moeten worden vastgesteld dat “tevens wordt gelet op de nodige winst op investeringen”. De stelling van VEMW dat alleen door bij vaststelling van de start-GAW uit te gaan van de boekwaarde voorkomen kan worden dat afnemers een vergoeding moeten betalen voor activa die via eerdere tarieven al zijn vergoed gaat niet op. VEMW gaat er aan voorbij dat de netbeheerder ruimte dient te hebben om noodzakelijke investeringen te doen en dat vermogensverschaffers een redelijk rendement dienen te verkrijgen. Daar komt bij dat GTS is belast met een dienst van algemeen economisch belang in de zin van artikel 106 VWEU die in staat moet worden gesteld de haar opgedragen taken tegen aanvaardbare financiële voorwaarden uit te voeren. Anders dan VEMW suggereert heeft NMa zich bij de keuze van de methode tot vaststelling van de start-GAW niet laten leiden door de wensen van de aandeelhouder (de Staat). Niets wijst er op dat het NMa niet zou zijn toegestaan rekening te houden met de verwachtingen van welke aandeelhouder ook.

NMa heeft verder uiteengezet dat start-GAW en WACC volgtijdelijk zijn. Het vaststellen van de start-GAW is een momentopname waarbij wordt bepaald voor welke bestaande activa GTS een redelijk rendement moet kunnen behalen na de start van de regulering en wat op dat moment de waarde is van die activa. Vervolgens wordt het redelijk rendement op de investeringen waarbij die activa zijn aangeschaft bepaald aan de hand van de WACC.

De door NMa in aanmerking genomen redelijke verwachtingen van vermogensverschaffers van GTS zijn mede bepalend geweest voor de manier waarop NMa zijn beoordelingsvrijheid ter zake van het bepalen van de start-GAW heeft ingevuld. In 2005 is niet gebleken dat de start-GAW te hoog zou zijn vastgesteld. VEMW zelf is toen niet in beroep gegaan. Zij achtte in haar zienswijze 5,6 miljard een juiste schatting. NMa heeft destijds een juiste keuze gemaakt en er is geen reden om daar nu van af te wijken.

Met betrekking tot het beroep van Energie Nederland wordt opgemerkt dat Oxera een afschrijvingstermijn van 55 jaar – de technische en economische levensduur van pijpleidingen – niet voor onjuist houdt. Oxera hanteert deze termijn als aanname maar zou dat niet hebben gedaan als zij die aanname bedrijfseconomisch onaanvaardbaar had gevonden. Blijkens tabel 2.4 uit het Oxerarapport wordt nergens in de daar genoemde landen een afschrijvingstermijn van 20 jaar gehanteerd. NMa wijst er verder op dat de afschrijvingstermijn van 20 jaar in de Beleidsregel uit 2008 geen betrekking had op bestaande pijpleidingen.

3.4.5 GTS heeft als belanghebbende partij het volgende betoogd.

Anders dan VEMW stelt is de achtergrond van de regulering in Europeesrechtelijk verband niet geweest bescherming van afnemers tegen te hoge tarieven, maar primair gelegen in het waarborgen van toetreding op een markt die werd gedomineerd door verticaal geïntegreerde bedrijven. Verder vormen werkelijke kosten niet het enige element voor de bepaling van de tarieven of de methoden tot vaststelling daarvan. Ten slotte volgt uit het gebruik van de term “weerspiegelen” dat er zonder meer een relatie moet zijn met de kosten, maar dat dit geen één op één relatie hoeft te zijn.

Uit onderzoek van het door GTS ingeschakelde bureau NERA, waarvan de resultaten zijn neergelegd in het rapport “Review of appeals by VEMW and Energie Nederland” d.d. 22 mei 2012, en ook uit de eerdergenoemde rapportages van Frontier en Oxera blijkt dat de keuze van NMa voor waardering op basis van geïndexeerde historische kosten verantwoord is en dat niet voor de boekwaardemethode behoefde te worden gekozen.

Het is niet zo dat NMa de start-GAW heeft “opgepompt” om de aandeelhouder tevreden te stellen. GTS voegt correspondentie bij waaruit blijkt dat zowel GTS als de Minister van Financiën ernstig ongerust zijn over de mogelijkheid dat NMa de start-GAW op een lager niveau dan 6,4 miljard zal vaststellen. Dat heeft NMa toch gedaan.

Dat in de gekozen benadering sprake zou zijn van dubbel betalen door de afnemers is noch door NMa, noch door Oxera, noch door Frontier vastgesteld en in het rapport van NERA weerlegd.

Met betrekking tot hetgeen door Energie Nederland op dit punt is aangevoerd merkt GTS op dat zij ook liever een andere afschrijvingstermijn had gezien, namelijk – in overeenstemming met de IFRS waarderingsgrondslagen – de economische levensduur van de pijpleidingen. Deze eindigt zodra er geen gas meer wordt getransporteerd. Verder wordt verwezen naar het NERA-rapport, waarin wordt vastgesteld dat 55 jaar een redelijke schatting is van de technische en economische levensduur van pijpleidingen en niet ongebruikelijk is. Zo gelden in Duitsland volgens NERA voor pijpleidingen afschrijvingstermijnen van 45 -55 en van 55-65 jaar. Van dubbel betalen door de netgebruiker is, aldus GTS, geen sprake.

3.4.6 Het College overweegt als volgt.

In zijn uitspraak van 23 december 2011 (LJN: BU9127) heeft het College uitdrukkelijk overwogen (r.o. 4.5.2) dat NMa beoordelingsruimte toekomt bij het kiezen van de methode voor het bepalen van de start-GAW en van de duur van de afschrijvingsperiode. De vraag is daarom of NMa de grenzen van die ruimte in dit geval heeft overschreden door de start-GAW vast te stellen aan de hand van de geïndexeerde historische uitgaven onder aftrek van regulatorische afschrijvingen met een afschrijvingstermijn voor pijpleidingen van 55 jaar.

Blijkens de met betrekking tot de vaststelling van de start-GAW door de verschillende onderzoeksbureaus uitgebrachte rapporten is de methode die NMa heeft gekozen voor de vaststelling van de start-GAW op zichzelf niet ongebruikelijk, evenmin als de afschrijvingstermijn van 55 jaar voor pijpleidingen. VEMW en Energie Nederland bestrijden dit ook niet - Energie Nederland acht alleen voor het verleden een afschrijvingstermijn van 20 jaar wenselijk - maar stellen zich op het standpunt dat in dit geval de omstandigheid dat in de start-GAW activa zijn opgenomen waarvan de kosten reeds voor 2006 via de tarieven zijn terugverdiend een dwingende reden vormt om een andere keuze te maken. Huns inziens leiden het opnemen van deze activa en de duur van de afschrijvingsperiode tot dubbele betaling door de netgebruikers, zodat de methodebesluiten op dit punt in strijd zijn met artikel 13, eerste lid, van Verordening 715/2009.

Het College stelt vast dat NMa, in afwijking van de opvatting van GTS, niet uitsluit dat de in de methodebesluiten gekozen methode voor berekening van de start-GAW, met inbegrip van de duur van de afschrijvingsperiode voor pijpleidingen, er toe kan leiden dat activa zijn opgenomen waarvoor al in een voorafgaande periode betalingen zijn ontvangen. NMa is echter van mening, zo is namens hem ter zitting gesteld, dat voormeld artikel 13, eerste lid, niet aan de gemaakte keuze in de weg staat.

Het College overweegt dat het eerste lid van artikel 13 een aantal criteria vastlegt waaraan tarieven en de methoden om deze vast te stellen moeten voldoen. De methode dient er – onder meer – op te zijn gericht een weerspiegeling van de werkelijke kosten in de tarieven te bereiken (…) waarbij tevens wordt gelet op de nodige winst op investeringen. Voorts zijn de methoden transparant, houden rekening met de noodzaak van systeemintegriteit en verbetering ervan en zijn niet-discriminerend. De methode moet tevens bevorderlijk zijn voor de efficiënte handel en voor de concurrentie en dient tegelijk te zijn gericht op het vermijden van kruissubsidiëring tussen de netgebruikers en op het bieden van stimulansen voor investeringen en het handhaven of creëren van interoperabele transmissienetten. Het tweede lid stelt nadere eisen aan de vaststelling van de tarieven in die zin dat deze geen verstoring van de handel mogen opleveren.

Het College onderschrijft de opvatting van NMa dat genoemd artikel 13 meer ruimte biedt voor belangenafweging bij de keuze voor de methode tot vaststelling van de start-GAW dan VEMW betoogt. Ook als de methode niet leidt tot een exacte vergoeding van de werkelijke kosten kunnen andere elementen waarmee rekening dient te worden gehouden, zoals het belang van de netbeheerder en zijn kapitaalverschaffers bij een redelijk en voorspelbaar rendement, indien zij worden meegewogen de methode aanvaardbaar doen zijn. In dit geval kan naar het oordeel van het College niet worden voorbijgegaan aan het feit dat hier sprake is van vaststelling van een van de grondslagen voor berekening van de tarieven met ingang van 2006, die indertijd niet op het nu door VEMW en Energie Nederland aangevoerde punt is bestreden. GTS en haar kapitaalverschaffers mochten daarom de redelijke verwachting hebben dat de in 2005 vastgestelde start-GAW niet alsnog zou worden verlaagd als daar geen objectieve noodzaak voor bestond. GTS heeft – naar door NMa onweersproken is gesteld – sinds 2005 omvangrijke investeringen gedaan. Door thans evenals in 2005 te kiezen voor een methode ter bepaling van de start-GAW waarbij wordt uitgegaan van geïndexeerde historische kosten heeft NMa op goede gronden wederom betekenis toegekend aan het belang dat is gelegen in het kunnen verkrijgen van een redelijk rendement op investeringen.

Met betrekking tot de beroepsgrond van Energie Nederland ter zake van de duur van de afschrijvingsperiode voor pijpleidingen - die blijkens het verhandelde ter zitting alleen ziet op uitgaven die zijn gedaan voor de aanvang van de tweede reguleringsperiode - overweegt het College dat, gelet op het hiervoor geschetste belang van vermogensverschaffers, ook op dit punt voor NMa geen aanleiding behoefde te bestaan om af te wijken van de in 2005 gemaakte keuze.

VEMW heeft nog gesteld dat het meenemen van een redelijk rendement op investeringen bij de vaststelling van de GAW leidt tot een dubbeltelling bij vergoeding van de WACC in de tarieven. Het College volgt het betoog van NMa dat vaststelling van de GAW en de WACC volgtijdelijk zijn. Eerst wordt de keuze gemaakt voor de methode tot vaststelling van de start-GAW. Hierbij is in dit geval op goede gronden rekening gehouden met de belangen van de vermogensverschaffers. Vervolgens wordt de WACC berekend met medeneming van de aldus bepaalde GAW. Hierbij is naar het oordeel van het College geen sprake van een niet toelaatbare dubbeltelling.

De in de eerste alinea van deze paragraaf gestelde vraag of NMa de hem toekomende beoordelingsruimte heeft overschreden kan dus ontkennend worden beantwoord. Aldus falen deze beroepsgronden van VEMW en Energie Nederland.

3.4.7 GTS meent dat de start-GAW te laag is vastgesteld.

Volgens GTS heeft NMa ten onrechte nagelaten een bedrag van 420 miljoen euro aan de start-GAW toe te voegen. Bepaalde investeringen (in het bijzonder verleggingskosten en kosten van groot onderhoud) zijn – tot de belastingdienst daar bezwaar tegen maakte – in de periode 1975 tot 1999 (gedeeltelijk) geboekt als operationele kosten. Nadien zijn deze kosten geactiveerd. De geactiveerde kosten zijn wel meegenomen in de start-GAW.

GTS heeft (onder verwijzing naar het NERA-rapport) betoogd dat destijds geen causaal verband bestond tussen kosten en inkomsten. De prijzen die in rekening werden gebracht hadden geen relatie met de kosten van het transport, maar werden bepaald door de marktwaarde van het gas. De tarieven dienden dus niet ter vergoeding van de kosten, zodat van dubbele betaling geen sprake kan zijn. Van boekhoudkundige principes, aldus GTS, moet in deze situatie worden geabstraheerd. Vaststaat dat de kosten zijn gemaakt, dat ze geactiveerd (hadden) moeten worden en dat ze thuishoren in de GAW.

3.4.8 NMa gaat er van uit dat de genoemde kosten gedekt zijn door inkomsten uit het verleden. Het is niet wenselijk in de regulering rekening te houden met een wijziging in de boekhoudkundige principes van GTS in de afgelopen decennia. De bewuste uitgaven zijn indertijd gerapporteerd als operationele kosten. Daarmee zijn al eens opbrengsten gerealiseerd ter dekking van deze kosten en zijn die kosten dus al eens onderdeel geweest van het resultaat van GTS. Dat dit, gelet op de destijds geldende systematiek, niet precies zichtbaar is te maken, wettigt niet het vermoeden dat deze kosten niet zijn vergoed via de tarieven.

Op grond van de accountantsverklaring kan bovendien niet worden vastgesteld dat de geclaimde 420 miljoen daadwerkelijk als activa kunnen worden aangemerkt. De vraag is of het werkelijk om kapitaalkosten gaat. Bovendien bestaat onduidelijkheid over de hoogte van deze uitgaven. De accountantsverklaring bevestigt alleen de berekening van de door GTS gemaakte schatting van de kosten, maar bevestigt niet de hoogte van de werkelijke uitgaven. Daar komt bij dat NMa ook in 2005 heeft geweigerd deze kosten in de start-GAW op te nemen. Er was, aldus NMa, geen reden daar in 2011 vanaf te wijken.

3.4.9 Het College volgt het standpunt van NMa dat de hiervoor beschreven kosten niet behoefden te worden opgenomen in de start-GAW. De kosten zijn indertijd geboekt als operationele kosten, waarmee vaststaat dat zij, anders dan de in latere jaren geactiveerde kosten, in hun geheel ten laste gebracht zijn van het resultaat in het jaar waarin zij zijn geboekt. Ook het College acht het aannemelijk dat destijds via de tarieven voor deze kosten vergoeding is verkregen, ook al is tussen tarieven en kosten als gevolg van de toenmalige ondernemingsstructuur geen rechtstreeks verband te leggen. Voorts kent het College gewicht toe aan de omstandigheid dat, anders dan geldt voor de in paragraaf 3.4.6 besproken kapitaalkosten, bedoelde kosten ook niet in 2005 in de start-GAW waren opgenomen.

Deze beroepsgrond slaagt evenmin.

3.4.10 GTS heeft tot slot betoogd dat NMa ten onrechte de waarde van het in de leidingen aanwezige gas bij de aanvang van de regulering (buffergas) niet heeft meegenomen bij de vaststelling van de start-GAW. Die waarde wordt geschat op 14,8 miljoen euro per 1 januari 2006. GTS stelt zich op het standpunt dat de omstandigheid dat in het verre verleden nog geen sprake was van vastlegging van uitgaven zoals de NMa die graag zou zien, aan de kosten van het buffergas nog niet het karakter van aantoonbare werkelijke kosten ontneemt. Het buffergas, aldus GTS, vertegenwoordigt een waarde.

3.4.11 NMa heeft zich op het standpunt gesteld dat, om deze activa te kunnen meenemen, is vereist dat controleerbare historische uitgaven worden gerapporteerd. GTS heeft alleen een schatting van deze uitgaven aangeleverd op basis van lengte, druk en inhoud van de leidingen en de algemene marktwaarde. Volgens NMa is het buffergas tot en met 2004 verwerkt als vlottende activa en vanaf 2005 als materiële vaste activa. De accountant van GTS, aldus NMa, is daar of mee akkoord gegaan, of vindt dit niet materieel. De waarde van het buffergas moet niet in de start-GAW worden opgenomen omdat dan een kostencomponent zou worden opgenomen waar geen historische kosten tegenover staan.

3.4.12 VEMW merkt in haar rol van derde partij nog op dat het buffergas niet in de activa van GTS behoort te worden opgenomen omdat zij geen eigenaar maar slechts houder in de zin van artikel 3:107 BW is van het in de leidingen aanwezige gas.

3.4.13 Het College overweegt het volgende. De systematiek waarmee de start-GAW wordt vastgesteld is die van geïndexeerde historische uitgaven. Welke uitgaven voor het buffergas zijn gedaan blijkt niet uit de stukken, zodat niet kan worden staande gehouden dat de marktwaarde van het buffergas eind 2005 de kosten weerspiegelde. Het College acht het niet uitgesloten dat destijds in het geheel geen uitgaven zijn gedaan voor het gas; in elk geval is gesteld noch gebleken dat deze als zodanig geboekt zijn. Die omstandigheid leverde voor NMa een voldoende grond op om de waarde van het buffergas niet in de start-GAW op te nemen. Het betoog van GTS dat de kosten van het buffergas in het Tarievenbesluit 2012 wel zijn aanvaard in verband met de uitbreidingsinvestering in het kader van de Open Season leidt niet tot een ander oordeel, aangezien – zoals door NMa is gesteld en niet bestreden – toen voor het buffergas aantoonbaar kosten zijn gemaakt.

Deze beroepsgrond slaagt niet.

3.5 Vaststelling methode tot berekening van de WACC

3.5.1 In de methodebesluiten stelt NMa vast dat in het kader van de efficiëntiedoelstelling een reële vermogenskostenvergoeding moet worden bepaald. Hiervoor hanteert NMa een rendement – het redelijk rendement – dat gelijk is aan de WACC van een efficiënt gefinancierde netbeheerder. Daarbij hanteert NMa de volgende algemene uitgangspunten.

De methodiek voor de berekening van de WACC dient stabiel en transparant te zijn, daarom is aangesloten bij de methodiek die is gehanteerd voor het bepalen van de WACC voor regionale netbeheerders. Bij de vaststelling van de WACC is het van belang dat een vergoeding wordt vastgesteld die redelijk wordt geacht voor de hoogte van de vermogenskosten van de landelijke netbeheerder aan het einde van de betreffende reguleringsperiode. De WACC voor het laatste jaar van een reguleringsperiode is een afspiegeling van de vermogensvergoeding die vermogensverschaffers in dat jaar eisen, welke eis is gebaseerd op informatie over financiële markten die voorafgaand aan voornoemd jaar bij de vermogensverschaffer aanwezig is.

De parameters dienen voorts voldoende robuust te zijn voor mogelijke ontwikkelingen op financiële markten gedurende de reguleringsperiode. Dit wordt bereikt door de schattingen van variabelen op voldoende conservatieve wijze uit te voeren. Eventuele onzekerheid over de hoogte van de diverse parameters wordt het hoofd geboden door bandbreedtes te hanteren. De reële (zonder inflatievergoeding) WACC voor belasting is vastgesteld op 6,5 % voor de tweede reguleringsperiode en 5,8% voor de derde reguleringsperiode.

3.5.2 VEMW heeft betoogd dat de WACC voor beide reguleringsperioden leidt tot tarieven die hoger zijn dan de werkelijke efficiënte kosten en een redelijk rendement op investeringen in de zin van artikel 3 Verordening 1775/2005 en artikel 13 Verordening 715/2009. Volgens VEMW rust de vaststelling van de WACC niet op consistent beleid of redelijke keuzes van NMa. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft VEMW vijf nadere gronden aangevoerd.

Allereerst stelt VEMW dat NMa ten behoeve van de methodebesluiten 2006-2009 voor de bepaling van de WACC niet uit had mogen gaan van de financiële gegevens van het jaar 2008, omdat 2008 een uitzonderlijk, en derhalve niet representatief, jaar is. Ten gevolge van de toen aangevangen financiële crisis hebben significante aanpassingen van de economische parameters plaatsgevonden. Omdat de WACC voor de reguleringsperiode 2006-2009 doorwerkt in de methodebesluiten 2010-2013, zijn ook die in strijd met Verordening 715/2009.

Ten tweede stelt VEMW dat de vastgestelde WACCs geen recht doen aan het ondernemersrisico dat GTS loopt bij de uitvoering van de wettelijke taken, aangezien GTS een risicomijdend bedrijf is. De investeringen door GTS in de infrastructuur worden zoveel mogelijk afgedekt, bijvoorbeeld door langlopende overeenkomsten.

Ten derde leidt de stelling van NMa dat zij voor de vaststelling van de WACC parameters robuuste en toekomstbestendige getallen moet nemen tot door het Europese recht verboden overwinsten. NMa gaat uit van fictieve onzekerheid over de getallen voor de jaren waarop de besluiten zien, omdat normaal gesproken de informatie over de jaren waarop het besluit ziet, nog niet bekend is. Die onzekerheid was echter in het geheel niet aanwezig ten tijde van de vaststelling van de besluiten, omdat die vaststelling plaatsvond na het verstrijken van (een deel van) de jaren waarop de besluiten zien. Door uit te gaan van een fictieve situatie, miskent NMa de nacalculatie als onderdeel van het systeem van tariefregulering.

Met de gekozen benadering miskent NMa bovendien het Europese recht en de werkelijkheid. Met betrekking tot dit laatste aspect merkt VEMW op dat NMa er kennelijk – ten onrechte – vanuit gaat dat financiers hun beslissingen nemen op het moment dat NMa de methodebesluiten neemt. De vaststelling van de WACC op basis van een fictieve onzekerheid en conservatieve schattingen is niet in lijn met de motivering van de methodebesluiten. Daarin is immers opgenomen dat bij het vaststellen van de WACC gebruik gemaakt zal worden van “zo recent mogelijke gegevens” uit de te reguleren periode en dat NMa ”zoveel mogelijk [aansluit] bij het uitgangspunt dat een nieuw besluit berust op de meest actuele feiten en gegevens”. Bepaling van de WACC op basis van de werkelijke, bekende gegevens leidt tot een lagere WACC. Behalve strijdig met de eerdergenoemde verordeningen, zijn de besluiten op dit punt in strijd met het vereiste van een deugdelijke motivering.

Ten vierde kan de WACC voor de periode 2006-2009 niet als een redelijke keuze van NMa en als een redelijk rendement worden beschouwd omdat NMa in de vernietigde methodebesluiten 2006-2009 nog uitging van een WACC van 5,5%.

En ten slotte hangt de hoogte van de WACC samen met de voor GTS berekende GAW die, zoals hiervoor is betoogd, onjuist is vastgesteld.

3.5.3 NMa heeft in reactie hierop gesteld dat, anders dan VEMW stelt, de financiële gegevens 2004-2008 zijn betrokken. Het achterwege laten van de gegevens uit 2008 kan niet aan de orde zijn. De crisis is allereerst geen incident gebleken maar duurt nog steeds voort. Meer in het algemeen geldt dat de cyclische ontwikkeling van de economie een inherent onderdeel vormt van de financiële markten en de rendementen die aandeelhouders en netbeheerders verwachten. Het ligt aldus niet voor de hand om gegevens uit een “slecht” jaar te negeren.

Ten aanzien van de stelling dat de vastgestelde WACCs geen recht doen aan het feitelijk ondernemersrisico van GTS, volstaat een verwijzing naar de reactie op de zienswijze van VEMW op de ontwerp-methodebesluiten, aangezien VEMW haar standpunt niet aan die reactie heeft aangepast.

Het argument dat geen onzekerheidsmarge behoeft te worden gehanteerd voor het deel van de periode waarover de gegevens bekend zijn, snijdt geen hout. De parameters moeten voldoende robuust zijn voor ontwikkelingen op de financiële markt en dat wordt bereikt door de schattingen van variabelen op voldoende conservatieve wijze uit te voeren. VEMW vermengt twee aspecten die van belang zijn voor de bepaling van de hoogte van de WACC: het uitgangspunt dat schattingen op voldoende conservatieve wijze moeten worden uitgevoerd en de vraag aan de hand van welke parameters dat moet gebeuren. De conservatieve wijze van schatten wordt ingegeven door wat de WACC in de kern is: een afspiegeling van de vermogensvergoeding die vermogensverschaffers eisen op basis van informatie over financiële markten en de inschatting van de risico’s van de onderneming voorafgaand aan het jaar waarover vergoeding wordt gevraagd. Het ligt voor de hand dat NMa, die diezelfde inschattingen moet doen, dat op voldoende conservatieve wijze doet, ook als de te reguleren periode al verstreken is. De conservativiteit van de inschattingen ziet op de methode achter de inschattingen, zoals de gehanteerde referentieperioden, waardoor de uitkomsten in de parameters van de WACC minder gevoelig zijn voor uitschieters.

Ten aanzien van de vraag of van de werkelijke gegevens uitgegaan moet worden geldt het volgende. De WACC is een vergoeding die redelijk kan worden geacht voor de hoogte van de vermogenskosten aan het einde van de reguleringsperiode. Daarbij wordt in de regel gebruik gemaakt van zo recent mogelijke gegevens. Voor de vaststelling van de WACC voor 2009 worden gegevens tot en met december 2008 betrokken en de WACC 2013 is gebaseerd op gegevens tot en met december 2010. Het vaststellen van de WACC aan de hand van werkelijke gegevens of het toepassen van nacalculatie is niet aan de orde. De WACC als zodanig verzet zich daartegen. Het door de vermogensverschaffers geëiste rendement wordt altijd voorafgaand aan de ter beschikking stelling van vermogen vastgesteld. Het is afhankelijk van de inschatting vooraf over de marktontwikkelingen en de kans dat een netbeheerder niet aan zijn verplichtingen kan voldoen.

In verband met het niet betrekken van gegevens over 2009 bij de vaststelling van de WACC voor de reguleringsperiode 2006-2009, wijst NMa erop dat de rendementseis voor het jaar 2009 die vermogensverschaffers stellen, is gebaseerd op gegevens tot en met 2008. Conceptueel zou het daarom onjuist zijn om de gegevens uit 2009 te betrekken bij het bepalen van de WACC voor de periode 2006-2009.

De stelling van VEMW dat NMa er vanuit zou gaan dat financiers hun beslissing tot financiering pas zouden nemen op het moment dat de methodebesluiten worden genomen, is onbegrijpelijk. De methodebesluiten en het verweerschrift geven daar geen aanleiding toe.

Ten aanzien van de vierde stelling van VEMW wijst NMa er op dat, vanwege het – door VEMW niet bestreden – uitgangspunt dat een nieuw besluit moet berusten op de meest actuele feiten en gegevens, de WACC is gebaseerd op gegevens tot en met december 2008 en derhalve voor een deel op andere gegevens dan waarvan in eerdere methodebesluiten nog werd uitgegaan. De andere uitkomst is inherent daaraan.

Het vijfde argument van VEMW slaagt evenmin. De GAW is niet onjuist vastgesteld.

3.5.4 Het College stelt voorop dat uit zijn vaste jurisprudentie volgt dat de WACC een (gewogen) gemiddelde vormt van de kosten die een gereguleerde onderneming heeft voor het aantrekken van eigen, onderscheidenlijk vreemd vermogen. In zoverre gaat het om een in beginsel objectief gegeven en is er geen beleidsvrijheid voor het betrokken bestuursorgaan. Dit neemt echter niet weg dat er voor het bepalen van de parameters waaruit de WACC is opgebouwd, meerdere methoden kunnen worden gebruikt en bij de methodekeuze aan het bestuursorgaan een aanzienlijke beoordelingsruimte toekomt. In beginsel zijn verschillende rechtmatige benaderingen denkbaar (CBb 31 augustus 2011, LJN: BR6195).

VEMW richt zich tegen de methode die NMa heeft gehanteerd voor de vaststelling van de WACC-parameters, omdat de methode, volgens VEMW, leidt tot tarieven die hoger zijn dan de werkelijke efficiënte kosten en een redelijk rendement op investeringen. Het College ziet zich aldus voor de vraag gesteld of NMa door de betreffende methode te hanteren, blijft binnen de beoordelingsruimte die NMa toekomt.

Ten aanzien van de stelling van VEMW dat NMa de financiële gegevens 2008 buiten beschouwing had moeten laten bij de bepaling van de WACC, overweegt het College als volgt. Het uitgangspunt van NMa is dat een vermogenskostenvergoeding wordt vastgesteld die redelijk kan worden geacht voor de hoogte van de vermogenskosten aan het einde van de reguleringsperiode. De WACC in het laatste jaar van de reguleringsperiode is een afspiegeling van de vergoeding die de vermogensverschaffers voor dat jaar eisen, waarbij die eis is gebaseerd op informatie over de financiële markten die voorafgaand aan dat jaar (dus voor de tweede reguleringsperiode in 2008) bij de vermogensverschaffers aanwezig is. De juistheid van dit uitgangspunt is niet bestreden.

Naar het oordeel van het College heeft NMa terecht geconcludeerd dat geen aanleiding bestond tot het – in afwijking van de gehanteerde methode – achterwege laten van de gegevens uit het jaar 2008. De WACC dient de marktverwachtingen van de vermogensverschaffers te weerspiegelen. VEMW heeft niet aannemelijk gemaakt dat vermogensverschaffers bij het bepalen van de vermogensvergoeding voor 2009 (door GTS) voorbij zouden zijn gegaan aan de opkomst van de economische crisis in 2008. Integendeel, aangezien, uitgaande van het door VEMW aangehaalde rapport van SiRM van 21 mei 2012 (“Impact van peildatum op de WACC van Gastransport Services”) GTS elk jaar financiering aantrekt, is het niet goed denkbaar dat de veranderde marktverwachtingen geen invloed zouden hebben gehad op de geëiste vermogensvergoeding voor 2009 (en verder).

Ten aanzien van de stelling dat de WACC voor beide reguleringsperioden geen recht doet aan het ondernemersrisico dat GTS loopt bij de uitvoering van de wettelijke taken, overweegt het College als volgt. In reactie op de zienswijze van VEMW heeft NMa gesteld dat het risicoprofiel van GTS is bepaald aan de hand van de aard van de activiteiten en de wijze van regulering van de onderneming en dat de gekozen vergelijkingsgroep dezelfde kenmerken heeft als GTS, ook voor wat betreft de omstandigheid dat investeringsrisico’s worden afgedekt (met afnamecontracten). Dit wordt bevestigd door het rapport van NERA van 22 mei 2012 waarnaar NMa verwijst (“CBb Appeals AWB 11/1015 tot 11/1020 and 11/1023 to 11/10 34 S2: Review of Appeals bij VEMW and Energie Nederland”). In het door VEMW gestelde, vindt het College geen aanleiding de juistheid het standpunt van NMa in twijfel te trekken.

Met betrekking tot de stelling van VEMW dat de invulling van de WACC-parameters op de door NMa voorgestane wijze leidt tot (een te hoge WACC en) te hoge tarieven, overweegt het College als volgt. Uit de stukken blijkt dat NMa uitgaat van een brede inbedding van de WACC-waarde door het betrekken van historische gegevens die representatief zijn voor de waardeontwikkeling van de WACC-parameters in de energiesector. Dezelfde methode is gehanteerd ten behoeve van het vaststellen van de WACC voor de regionale netbeheerders gas en de landelijke netbeheerder elektriciteit. De brede inbedding is ingegeven door het streven een degelijke, stabiele WACC vast te stellen, die bestand is tegen marktontwikkelingen gedurende de reguleringsperiode. Dat streven brengt met zich dat de waarden van de parameters zijn vastgesteld op basis van referentieperioden, hetgeen tot het hanteren van bandbreedtes leidt. De algemene stelling van VEMW dat NMa uitgegaan is van een fictieve onzekerheid over de waarden van de parameters en daarom conservatieve schattingen heeft gedaan, miskent naar het oordeel van het College de gehanteerde systematiek en is, zoals hierna zal blijken, dan ook feitelijk onjuist.

Voor zover VEMW met haar stelling dat de “werkelijke gegevens” dienen te worden gebruikt, heeft beoogd te betogen dat de WACC gebaseerd had dienen te worden op de in de markt gerealiseerde gegevens, overweegt het College dat zulks ook het geval is geweest. Uit de stukken volgt dat NMa zich, conform het daaromtrent in de methodebesluiten geformuleerde uitgangspunt, heeft gebaseerd op de daadwerkelijke waarden van de parameters in de referentieperiodes (twee tot vijf jaar, afhankelijk van de parameter). Het niet betrekken van de gegevens over het jaar 2009 bij de vaststelling van de WACC voor de tweede reguleringsperiode heeft NMa toereikend onderbouwd met de uiteenzetting van de wijze waarop financiers hun vermogensvergoeding bepalen. De stelling van VEMW in dit verband dat NMa er kennelijk vanuit gaat dat financiers hun beslissingen nemen op het moment dat NMa de methodebesluiten neemt, kan daar, wat er ook van zij, niet aan af doen. Dat bij de vaststelling van de WACC-parameters bandbreedtes zijn gehanteerd, is niet, zoals VEMW betoogt, gerelateerd aan onzekerheid over de gegevens, maar reflecteert de marge waarbinnen de betreffende parameter zich in de referentieperiode heeft ontwikkeld.

Voor zover VEMW heeft beoogd te betogen dat NMa, voor de periode die ten tijde van het nemen van de methodebesluiten reeds verstreken was, had moeten uitgaan van de werkelijke kosten van GTS voor het aantrekken van eigen, onderscheidenlijk vreemd vermogen, overweegt het College dat NMa ter zitting heeft gesteld dat dat niet mogelijk was, omdat die kosten niet uit de boekhouding van GTS zijn af te leiden. VEMW heeft daar slechts tegenover gesteld dat zij dat niet kan weerspreken aangezien zij niet over die boekhouding kan beschikken. Haar stelling dat uit de werkelijke vermogenskosten lagere tarieven zouden zijn gevolgd en dat daarom de in de besluiten vastgestelde WACC niet tot een redelijk rendement leidt heeft VEMW echter in het geheel niet onderbouwd. Het College ziet in bedoelde stelling dan ook geen aanleiding om te oordelen dat NMa buiten de grenzen van zijn beoordelingsruimte is getreden door ten behoeve van de bepaling van het redelijk rendement voor een reeds verstreken reguleringsperiode, onverkort vast te houden aan de methode tot vaststelling van de WACC en de WACC vast te stellen op 6,5 % voor de tweede reguleringsperiode en op 5,8% voor de derde reguleringsperiode.

In verband met de stelling van VEMW dat de in de methodebesluiten vastgestelde WACC voor de periode 2006-2009 niet redelijk is omdat de WACC in de vernietigde methodebesluiten 2006-2009 lager was, overweegt het College als volgt. Uitgangspunt in het bestuursrecht is dat een bestuursorgaan zich bij het nemen van een besluit baseert op feiten en omstandigheden ten tijde van dat besluit, ook als het nemen van een besluit na vernietiging aan de orde is, tenzij uit de wet of de aard van het te nemen besluit voortvloeit dat de feiten en omstandigheden zoals die zich voordeden op enig moment in het verleden, bepalend zijn. Zoals NMa in de methodebesluiten overweegt, kan voor de bepaling van de WACC worden uitgegaan van de meest recente gegevens die voor de methode van regulering relevant zijn, omdat de WACC een exogeen gegeven is en dus niet beïnvloed kan worden door GTS. Het karakter van de WACC geeft derhalve geen aanleiding om uit te gaan van de dezelfde gegevens als waarvan is uitgegaan in de vernietigde methodebesluiten 2006-2009. Evenmin vloeit die aanleiding voort uit het door VEMW aangevoerde. Dat gebruikmaking van andere, meer recente gegevens leidt tot een lagere WACC maakt die WACC niet onredelijk. Het argument treft derhalve geen doel.

In paragraaf 3.4.6 heeft het College geoordeeld dat de methode tot vaststelling van de start-GAW geen strijd oplevert met de door VEMW aangehaalde regelgeving. De vijfde stelling van VEMW kan daarom niet slagen.

Uit het voorgaande volgt dat naar het oordeel van het College de door NMa gehanteerde methoden ter vaststelling van de WACC-parameters de grenzen van de beoordelingsruimte die ter zake NMa toekomt, niet overschrijden. De beroepsgrond slaagt niet.

3.6. Kostendoelstelling

3.6.1 Ter voorbereiding op het bepalen van de kostendoelstelling voor GTS heeft NMa het onderzoekbureau Reckon LLP (hierna: Reckon) gevraagd een onderzoek uit te voeren naar een goede vergelijkingsgroep. De resultaten van dat onderzoek zijn neergelegd in het rapport “Productivity growth of GTS” van maart 2011. Naar aanleiding van de zienswijze heeft Reckon nog een aanvullend memorandum “Memorandum to the NMa” van september 2011 opgesteld.

3.6.2 NMa heeft de kostendoelstelling voor GTS in de methodebesluiten vastgesteld op basis van een vergelijking met twee meetgroepen, te weten de buitenlandse gasnetbeheerder én de sectoren van de Nederlandse economie. Globaal genomen liggen de kostenontwikkelingen ten opzichte van de cpi voor buitenlandse netbeheerders rond de 2% (tussen 1% en 3%). De kostenontwikkelingen ten opzichte van de cpi van sectoren van de Nederlandse economie liggen gemiddeld op 0%. Deze verschillende cijfers afwegend, heeft NMa zich op het standpunt gesteld dat 1% per jaar een redelijke doelstelling is voor de in de onderhavige reguleringsperioden aan GTS op de leggen kostendoelstelling

3.6.3. De beroepsgrond van Energie Nederland betreft de wijze waarop NMa de kostendoelstelling heeft bepaald, in het bijzonder het gebruik van het ongewogen gemiddelde en de berekening van de kostendoelstelling. Het rapport van Reckon en het aanvullende memorandum bieden onvoldoende grond voor het gebruik van het ongewogen gemiddelde en de ommezwaai die op dit punt door NMa is gemaakt ten opzichte van de ontwerpbesluiten; GTS vertoont veel meer gelijkenis met één van beide meetgroepen, namelijk die van de buitenlandse gasnetbeheerder. Verder heeft NMa bij de berekening van de kostendoelstelling de percentages die volgen uit studies naar buitenlandse netbeheerders voorzien van een afronding met het argument dat schijnnauwkeurigheid moet worden voorkomen. Nu volkomen duidelijk is dat deze percentages zijn gebaseerd op schattingen, vergelijkingen en gemiddelden ontbreekt elke schijn van nauwkeurigheid en daarmee ook de rechtvaardiging voor deze grove afronding.

3.6.4 NMa heeft in reactie op deze beroepsgrond naar voren gebracht dat hij in het aanvullende memorandum aanleiding heeft gezien in de methodebesluiten een andere keuze te maken met betrekking tot de vergelijking dan hij in de ontwerpbesluiten heeft gedaan. NMa heeft ook de ruimte om dat te doen. Het rapport van Reckon en het aanvullende memorandum bieden geen steun voor de opvatting dat een gewogen gemiddelde bij de vergelijking met de meetgroepen moet worden toegepast. NMa heeft verder bij het vaststellen van het percentage van de kostendoelstelling een zekere voorzichtigheid aan de dag gelegd om schijnnauwkeurigheid te voorkomen. Dat heeft te maken met de omstandigheid dat Reckon een aantal buitenlandse studies aanhaalt die NMa niet tot in detail kent. De netbeheerders zijn weliswaar deels vergelijkbaar, maar duidelijk is dat er ten aanzien van enkele studies die door Reckon worden aangehaald methodologisch wat kanttekeningen zijn te plaatsen. Deze studies zijn dan ook niet – zo volgt ook uit het onderzoek van Reckon – één op één toepasbaar op GTS. Dat betekent dat NMa niet met nauwkeurigheid kan vaststellen of die percentages (die tot 2 cijfers op de komma worden genoemd) helemaal representatief zijn voor de situatie van GTS. Het is om die reden dat NMa enige voorzichtigheid aan de dag legt als het gaat om het gebruiken van deze percentages en is overgegaan tot het afronden van de percentages.

3.6.5 Het College overweegt het volgende. In de aan de methodebesluiten voorafgaande ontwerpbesluiten heeft NMa de vaststelling van de kostendoelstelling gebaseerd op één van de door Reckon geadviseerde vergelijkingsgroepen: de buitenlandse gasnetbeheerders. Reckon heeft in het aanvullend memorandum NMa geadviseerd om in dit verband niet uitsluitend te kijken naar gasnetbeheerders, maar ook de in het rapport gepresenteerde gegevens van de Nederlandse economie mee te laten wegen. Vervolgens heeft NMa in de methodebesluiten de keuze met betrekking tot de te hanteren meetgroepen gewijzigd, in die zin dat niet langer alleen de buitenlandse gasnetbeheerders in de vergelijking worden betrokken, maar ook de ontwikkeling in de sectoren van de Nederlandse economie; beide meetgroepen hebben in de vergelijking vervolgens eenzelfde gewicht toegekend gekregen. Het rapport van Reckon en het aanvullende memorandum van Reckon bieden een voldoende onderbouwing voor de in de methodebesluiten gemaakte keuze van NMa om deze twee meetgroepen in de vergelijking te gebruiken. Anders dan door Energie Nederland is bepleit, noopten het rapport van Reckon en het memorandum niet tot het gebruik van een gewogen gemiddelde. In het bijzonder volgt uit de zinsnede “the NMa should not focus exclusively on the estimates for foreign gas transportation companies reported in Reckon (2011) and disregard the estimates for sectors of the Dutch economy” niet dat NMa een – door Energie Nederland bepleite - verhouding van 90/10 voor de verdeling buitenlandse gasnetbeheerders en de sectoren van de Nederlandse economie had moeten hanteren. Zoals Energie Nederland zelf ook heeft gesteld, heeft Reckon NMa immers in overweging gegeven beide meetgroepen te betrekken in het vaststellen van de kostendoelstelling zonder verder invulling te geven aan de wijze waarop NMa dit moet doen. Van een situatie waarin de keuze voor een ongewogen gemiddelde indruist tegen de (nuanceringen in de) advisering van Reckon, is geen sprake.

De door NMa gegeven motivering voor de afronding van de percentages zoals die hiervoor onder het standpunt van NMa is weergegeven, is eveneens voldoende onderbouwd.

De beroepsgrond treft dan ook geen doel.

3.7 Operationele kosten: inkoopkosten energie

3.7.1 In de methodebesluiten heeft NMa de operationele kosten ten behoeve van de berekening van de totale kosten gelijk gesteld aan de door GTS gerapporteerde operationele kosten. Daarbij wordt een onderscheid gemaakt tussen inkoopkosten energie en overige operationele kosten. Onder de overige operationele kosten vallen onder meer pensioenkosten en overige personeelskosten.

3.7.2 NMa heeft besloten om de inkoopkosten voor energie na te calculeren; GTS kan immers maar een beperkte invloed uitoefenen op de prijs en de hoeveelheid van de benodigde brandstoffen. Om GTS toch een prikkel te geven zo efficiënt mogelijk te handelen op de onderdelen waar het nog wel invloed heeft, is besloten om het verschil tussen de verwachte inkoopkosten voor energie en de gerealiseerde inkoopkosten voor energie slechts gedeeltelijk na te calculeren. Het verschil (zowel negatief als positief) wordt voor driekwart nagecalculeerd.

3.7.3 GTS verzet zich niet tegen de wijziging van de risicoverdeling en de keuze voor nacalculatie voor toekomstige jaren, maar wel tegen het met terugwerkende kracht introduceren van nacalculatie voor een periode die reeds is verstreken. Dat is in strijd met het vertrouwensbeginsel; GTS mocht er op vertrouwen dat NMa het gekozen beleid met betrekking tot de inkoopkosten en de risicoverdeling ook na de vernietiging van de “oude” methodebesluiten zou handhaven over de reeds verstreken periode. Daar komt bij dat de nacalculatie leidt tot nadeel voor GTS; de methodebesluiten leiden tot een verslechtering – in de zin van een lager absoluut niveau van de gemiddelde tarieven - voor GTS

3.7.4 NMa heeft hiertegenover gesteld dat hij, gelet op de volledige vernietigingen door het College van de aan de methodebesluiten voorafgaande methodebesluiten, in beginsel vrij is nieuwe besluiten te nemen en andere keuzes te maken. Het enkele feit dat GTS financieel voordeel heeft genoten met betrekking tot de risicoverdeling van de inkoopkosten voor energie in eerdere jaren is onvoldoende reden om vast te houden aan de eerder gekozen wijze waarop in de regulering met de inkoopkosten rekening wordt gehouden. Daarbij is relevant dat het financiële voordeel dat GTS genoten heeft in feite op toeval berust; GTS kan immers slechts beperkt invloed uitoefenen op de inkoopkosten van energie. De wens om eenheid te bewerkstelligen tussen de regulering van TenneT en GTS heeft hier dan ook voorrang gekregen. Of sprake is van een verslechtering van de positie van GTS ten opzichte van de vernietigde methodebesluiten kan niet alleen aan de hand van de tarieven worden beoordeeld; ook de volumes moeten daarbij worden betrokken.

3.7.5 Het College stelt voorop, overeenkomstig hetgeen is overwogen onder 3.5.4, dat het bestuursorgaan zich bij het nemen van een nieuw besluit na vernietiging door de rechter in beginsel dient te baseren op de feiten en omstandigheden zoals die gelden ten tijde van het nieuwe besluit. Dit betekent echter niet dat het NMa zonder meer vrijstond met terugwerkende kracht af te wijken van de eerder door hem in het kader van de regulering gemaakte (beleids)keuze met betrekking tot de risicoverdeling van de inkoopkosten energie, mede omdat de gronden van vernietiging geen betrekking hadden op de standpunten van NMa met betrekking tot die inkoopkosten. Het College zal daarom, in het licht van hetgeen is aangevoerd door GTS, beoordelen of zich in dit geval omstandigheden voordoen die voor NMa een reden hadden moeten vormen om af te zien van het besluit om met terugwerkende kracht terug te komen van een eerder gemaakte keuze.

In het onderhavige geval zijn partijen het er over eens dat het systeem van nacalculeren meer recht doet aan de geringe invloed die GTS kan uitoefenen op de prijs en de hoeveelheid van de benodigde brandstoffen dan de op basis van de eerdere methodebesluiten gehanteerde methode van risicoverdeling. Voor de vraag of toch aanleiding bestond af te zien van het met terugwerkende kracht wijzigen van de risicoverdeling is van belang in hoeverre GTS nadeel ondervindt van de wijziging en haar handelwijze in het verleden heeft afgestemd op deze oude risicoverdeling. In het onderhavige geval is niet gebleken dat er sprake is van een zodanige mate van nadeel dat NMa op grond hiervan had behoren af te zien van de wijziging met terugwerkende kracht. Daarbij houdt het College rekening met het feit dat GTS weliswaar een voordeel heeft genoten onder het oude systeem, maar dat dit voordeel min of meer toevallig is ontstaan – het gaat immers om kosten waarop GTS slechts beperkt invloed kan uitoefenen – en ter zitting van de zijde van GTS is verklaard dat zij niet anders zou hebben gehandeld als zij van tevoren had geweten dat zou worden nagecalculeerd. Onder deze omstandigheden kan niet gezegd worden dat NMa niet tot zijn keuze om de nacalculatie ook voor de reeds verstreken periode in te voeren, heeft kunnen komen.

De beroepsgrond slaagt niet.

3.8 Operationele kosten: pensioenkosten en overige personeelskosten

3.8.1 In de methodebesluiten is vastgesteld dat de pensioenkosten en overige personeelskosten in de beschikbare jaren significante fluctuaties laten zien. NMa acht het niet wenselijk om de beginkosten te baseren op incidenteel hoge of lage kosten voor pensioenen en overige personeelskosten, aangezien die kosten de gehele reguleringsperiode doorwerken in de tarieven. Om de fluctuaties te mitigeren, worden de kosten gemiddeld over de jaren 2005-2008. Vergelijkbare gegevens van de periode voor 2005 zijn niet beschikbaar omdat de boekhouding toen nog niet werd gevoerd volgens IFRS. Daarnaast is het handelsonderdeel van Gasunie pas in 2005 afgesplitst, de kosten uit de eerdere jaren omvatten meer dan de kosten in verband met gastransport. Tot de pensioenkosten en overige personeelskosten behoren niet alleen de kosten die onder IFRS via de resultatenrekening lopen maar ook de betreffende mutaties als gevolg van actuariële verschillen die rechtstreeks in het eigen vermogen worden verwerkt.

3.8.2 GTS stelt zich op het standpunt dat de IFRS-waarderingsgrondslagen (IFRS/IAS 19) niet geschikt zijn voor de waardering van de pensioenkosten van GTS. Dat waardering op IFRS-basis kan leiden tot negatieve pensioenkosten in enig jaar, illustreert dat IFRS ongeschikt is omdat het leidt tot fluctuaties van de pensioenkosten die los staan van de efficiëntie van GTS. Dat NMa toch IFRS hanteert, is noch verenigbaar met het doel van de tarief- en doelmatigheidregulering, noch met het regulatoire uitgangspunt dat de tarieven een afspiegeling moeten zijn van de werkelijke kosten. De toegepaste middeling verzacht de effecten weliswaar, maar gaat nog steeds voorbij aan het feit dat IFRS-grondslagen niet geschikt zijn voor de waardering van pensioenen. Leidend moet zijn dat GTS binnen een reguleringsperiode haar werkelijke kosten kan terugverdienen en het regulatoir rendement op investeringen kan realiseren. Die werkelijke pensioenkosten bestaan uit betaalde premies en incidentele werkgeversbijdragen.

Het door NMa in de beroepsfase ingebrachte advies van BDO accountants en belastingadviseurs (BDO) geeft geen nieuwe inzichten. Dat het GTS’ keuze is geweest om een toegezegd-pensioenregeling te hanteren en over te gaan op IFRS, is overigens onjuist, maar is niet de kern van de zaak. De vraag is of de kosten een getrouw beeld vormen van de werkelijke pensioenkosten in de reguleringsperiode waar het besluit betrekking op heeft en dat is niet het geval.

Ten tweede merkt GTS op dat, hoewel uitdrukkelijk in de besluiten is gesteld dat incidenteel hoge of lage kosten voor pensioenen en personeel niet worden meegenomen in de beginkosten, NMa toch twee in 2005, dus voorafgaand aan de reguleringsperiode, vrijgevallen voorzieningen heeft meegenomen, te weten: de werkgeversbijdrage premie ziektekosten (vervallen wegens inwerkingtreding Zvw) en deel contante waarde toegekende pensioenafspraken (vrijgevallen wegens versobering). Onduidelijk is waarom en op welke basis NMa meent dat met deze incidentele gebeurtenissen rekening moet worden gehouden in de methodebesluiten. Vrijgevallen voorzieningen behoren per definitie niet te leiden tot structurele verlaging van de operationele kosten waarmee de benodigde inkomsten worden bepaald. Als incidenteel lage kosten daar wel in meegenomen worden, zal GTS niet in staat zijn haar reguliere operationele kosten dusdanig te reduceren. De oplossing van NMa – middeling – verzacht wel de gevolgen van de onjuiste keuze om baten mee te nemen waarvan vaststaat dat die zich in werkelijkheid niet zullen voordoen in de reguleringsperiode, maar maakt deze keuze niet minder onjuist. De stelling van NMa dat een andere benadering zou leiden tot strijd met artikel 82 Gaswet omdat GTS hiermee een hoger rendement zou genereren dan in het economisch verkeer gebruikelijk is, is niet nader gemotiveerd. Incidentele gebeurtenissen hebben geen invloed op de werkelijke kosten dus NMa heeft de eindkosten op onjuiste wijze een op een te laag niveau vastgesteld. Door de vrijgevallen voorzieningen mee te nemen, heeft NMa GTS benadeeld voor een bedrag van ruim € 100 miljoen.

3.8.3 In reactie hierop heeft NMa het volgende gesteld.

NMa heeft naar aanleiding van het beroep van GTS aan BDO gevraagd of, gegeven de kritiek van GTS, de methodebesluiten op het vlak van de pensioenkosten fout zijn. Uit het antwoord d.d. 18 april 2012 blijkt dat het hanteren van IFRS voor het bepalen van de pensioenkosten aangewezen is. De N.V. Nederlandse Gasunie en daarmee ook GTS heeft in 2005 gekozen voor IFRS als grondslag voor waardering en resultaatsbepaling. Ernst & Young heeft de geconsolideerde jaarrekeningen van N.V. Nederlandse Gasunie van een goedkeurend oordeel voorzien. Dat houdt in dat de jaarrekeningen een getrouw beeld geven van de grootte en samenstelling van het vermogen en het resultaat. Voor de waardering van de operationele kosten volgt NMa de conform IFRS ingerichte boekhouding van GTS. GTS pleit er dus voor om voor de pensioenkosten daarop een uitzondering te maken, vanwege de gestelde ongeschiktheid van IFRS voor de waardering van de pensioenkosten. Hoewel uitzonderlijk, kan toepassing van IFRS inderdaad meebrengen dat in enig jaar de pensioenkosten in de resultatenrekening (dus zonder actuariële kosten) negatief zijn. Daaruit volgt niet dat IFRS ongeschikt is voor de waardering van pensioenkosten. Het gaat het er om of de methode van regulering een inkomstenniveau oplevert dat erin voorziet dat GTS haar werkelijke kosten, voor zover efficiënt, kan terugverdienen. Door de fluctuaties in de pensioenlasten uit de resultatenrekening over 4 jaar te middelen en door ook de actuariële resultaten als pensioenkosten te beschouwen, wordt voorkomen dat GTS gedurende de reguleringsperiode te weinig inkomsten genereert om de genoemde kosten te dekken. GTS wil graag de kosten baseren op de uitgaven, maar daarmee zou worden afgeweken van hetgeen gebruikelijk is zonder dat daar aanleiding voor is. De uitgaven (premies en werkgeversbijdrage) als kosten hanteren is een benadering die hoort bij een toegezegde-bijdrageregeling, niet in een toegezegd-pensioenregeling. Het zijn de toezeggingen van GTS over de pensioenopbouw die leiden tot werkelijke kosten, niet de premiebetaling. Met de gekozen methode genereert GTS inkomsten die de kosten als gevolg van de toegezegd-pensioenregeling dekken.

Ten aanzien van de incidentele vrijval geldt dat het niet meer dan logisch is dat het voordeel dat GTS daarmee heeft genoten, in de tarieven wordt weerspiegeld. De aandacht moet gaan naar de wijze waarop er rekening mee gehouden wordt, juist vanwege het incidentele karakter. Het mag, zoals GTS terecht stelt niet leiden tot zodanig structurele daling van de tarieven dat onvoldoende tot uitdrukking wordt gebracht dat sprake is van eenmalige vrijval. Daarom is gekozen voor gemiddelde kosten over periode van 4 jaar. Geen rekening houden met de vrijval leidt tot bovenwettelijk (want in niet economisch verkeer gebruikelijk) rendement, hetgeen in strijd zou zijn met artikel 82 Gaswet.

De werkelijke operationele kosten moeten gerapporteerd worden, omdat uitgegaan moet worden van werkelijke kosten en niet, zoals GTS kennelijk wenst, alleen van de structurele operationele kosten. Daarbij is oog voor het incidentele karakter van in de vrijgevallen voorzieningen door het vrijgevallen bedrag niet als een structurele besparing te zien maar het effect ervan op de kosten over 4 jaar te middelen. Dat het kostenniveau van 2005 wordt meegenomen, komt omdat de reguleringsperiode in 2006 aanvangt. Van een benadeling van GTS met een bedrag ter grootte van de vrijval is geen sprake. Dat zou aan de orde zijn indien GTS als gevolg van dit reguleringsonderdeel haar efficiënte kosten niet zou kunnen terugverdienen, maar dat stelt GTS niet.

3.8.4 Het College overweegt dat de bezwaren die GTS tegen de vaststelling van de pensioenkosten en de overige personeelskosten heeft, betrekking hebben op de door NMa gehanteerde methoden van kostenvaststelling. GTS meent dat de gehanteerde methoden niet leiden tot de vaststelling van werkelijke kosten zoals bedoeld in artikel 3 Verordening 1775/2005 en artikel 13 Verordening 715/2009.

Het College ziet in het door GTS aangevoerde geen grond voor het oordeel dat NMa aanleiding had moeten zien om af te wijken van het uitgangspunt dat de operationele kosten worden bepaald aan de hand van de boekhouding. NMa heeft ervan uit mogen gaan dat de jaarrekening een getrouw beeld gaf van, onder meer, de pensioenkosten. De door GTS in dit verband opgeworpen vraag in hoeverre de IFRS-grondslagen geschikt zijn voor financiële verslaglegging over een toegezegd-pensioenregeling kan voor de boekhoudkundige verwerking van de pensioenkosten in de reguleringsperiodes aan de orde, dan ook niet meer van betekenis zijn. Het hanteren van IFRS-waarderingsgrondslagen brengt deze wijze van pensioenkostenwaardering met zich. Niet bestreden is dat NMa in de keuze om naast de pensioenlast uit de resultatenrekening, ook de actuariële resultaten die via het eigen vermogen worden verwerkt, te betrekken bij de kostenbepaling, in overeenstemming met IFRS en de kenmerken van een toegezegd-pensioenvorm te werk is gegaan. Met het middelen van de fluctuaties in de pensioenkosten ten gevolge van waardering op grond van IFRS over de reguleringsperiode, heeft NMa voldoende oog gehad voor de mogelijke nadelen voor GTS van een pensioenkostenvaststelling op grond van de boekhouding.

In verband met het betrekken in de operationele kosten van twee in 2005 vrijgevallen voorzieningen, overweegt het College als volgt.

Het betrekken van voorzieningen die in 2005 zijn vrijgevallen past binnen het uitgangspunt van NMa om het kostenniveau 2005 te beschouwen als startpunt van regulering van de werkelijke kosten, zoals reeds besproken in paragraaf 3.3.3.

Niet bestreden is dat het betrekken van de vrijval in de reguleringsperiode 2006-2009 leidt tot een verlaging van de operationele kosten die doorwerkt in de volgende reguleringsperioden, terwijl het gaat om incidentele voorzieningen. Naar het oordeel van het College verzet de relevante wet- en regelgeving zich daar niet tegen. Met de vrijval stijgen de inkomsten, zodat lagere tarieven kostendekking kunnen bieden. Omdat het incidentele gebeurtenissen betreft, is van belang dat in het oog wordt gehouden dat het kostenniveau in het jaar volgend op het jaar van vrijval op een ander, hoger, niveau zal liggen. Daarom heeft NMa het effect van de vrijgevallen voorzieningen over de reguleringsperiode gemiddeld. Uit de omstandigheid dat gesteld noch gebleken is dat GTS niet in staat zou zijn voldoende inkomsten te genereren om de operationele kosten ook in de op het jaar van vrijval volgende jaren te dekken, volgt dat door middeling voldoende recht is gedaan aan het incidentele karakter van de vrijval.

Het College ziet op basis van het vorenoverwogene geen aanleiding om te oordelen dat NMa met de keuze om twee in 2005 vrijgevallen voorzieningen te betrekken bij de vaststelling van de operationele kosten, buiten de grenzen van zijn beoordelingsruimte zou zijn getreden.

Ook deze beroepsgronden slagen niet.

3.9 Uit het vorenstaande volgt dat de beroepen ongegrond moeten worden verklaard. Voor een proceskostenvergoeding bestaat geen aanleiding.

4. De beslissing

Het College verklaart de beroepen ongegrond.

Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. M. van Duuren en mr. M. Munsterman, in tegenwoordigheid van mr. I.C. Hof als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 8 november 2012.

w.g. C.M. Wolters w.g. I.C. Hof

Beroep tegen methodebesluiten NMa voor gastransporttarieven

Uitspraak