Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 11/555 21 december 2012
9500 Mededingingswet
Uitspraak op het hoger beroep van:
A, te B, appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 9 juni 2011, kenmerk AWB 10/2214 MEDED-T1, in het geding tussen appellant
en
de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa).
Gemachtigden van appellant: mr. R. Wesseling en mr. D.R. Doorenbos, beiden advocaat te Amsterdam.
Gemachtigde van NMa: mr. J.M. Strijker-Reintjes, werkzaam bij NMa.
1. Het procesverloop in hoger beroep
Appellant heeft bij brief van 18 juli 2011, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, hoger beroep ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 9 juni 2011 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank (LJN BQ7633).
Bij brief van 16 september 2011 heeft appellant de gronden van het hoger beroep aangevuld.
Bij brief van 2 december 2011 heeft NMa een reactie op het hoger beroepschrift ingediend.
Bij brief van 17 april 2012 heeft het College appellant naar aanleiding van zijn daartoe strekkende verzoek meegedeeld geen aanleiding te zien met toepassing van artikel 8:62, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) de zitting met gesloten deuren te laten plaatshebben.
Op 15 mei 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Appellant heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Voor NMa zijn verschenen zijn gemachtigde, alsmede mr. L. Jörg, werkzaam bij NMa.
2. De grondslag van het geschil
2.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
2.2 In het kader van een door NMa ingesteld onderzoek naar overtreding van artikel 6, eerste lid, Mededingingswet (hierna: Mw) en/of artikel 81, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG) (thans: artikel 101, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie) in de periode vanaf 1998 tot en met 9 juli 2009 door onder meer C heeft NMa appellant bij brief van 23 december 2008 te kennen gegeven hem te willen horen. Appellant was vanaf 1969 tot juli 2006 werkzaam voor C.
Tijdens dit verhoor, dat plaatsvond op 29 januari 2009, heeft appellant zich op het zwijgrecht beroepen. Appellant is er door de betrokken medewerkers van NMa op gewezen dat hem het zwijgrecht niet toekomt en dat er rapport zou worden opgemaakt. Appellant heeft echter volhard in zijn beroep op het zwijgrecht. Ook tijdens een tweede verhoor dat plaatsvond op 11 maart 2009 heeft appellant zich beroepen op het zwijgrecht. Hierop heeft NMa op 16 april 2009 rapport opgemaakt als bedoeld in artikel 77 Mw Pro, genummerd 6622/9.R1304 (hierna: rapport).
In dit rapport heeft NMa geconcludeerd dat appellant niet heeft voldaan aan de medewerkingsplicht, zoals neergelegd in artikel 5:20, eerste lid, Awb, welke plicht volgens NMa op een ieder van toepassing is. Het niet meewerken vormt volgens NMa in het rapport een overtreding van artikel 5:20 Awb Pro in samenhang met artikel 69 Mw Pro. Voorts is in het rapport geconcludeerd dat deze weigering aan appellant wordt toegerekend.
2.3 Op grond van vorengenoemd rapport heeft NMa bij besluit van 9 juli 2009 aan appellant een boete opgelegd van € 150.000,--. Bij zijn besluit van 7 mei 2010, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft NMa het bezwaar van appellant ongegrond verklaard en het besluit van 9 juli 2009 gehandhaafd.
2.4 De rechtbank heeft het beroep tegen het besluit van 7 mei 2010 ongegrond verklaard.
3. De uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:
“ Zwijgrecht
2.4.1 In de wettelijke bepaling van artikel 53 van Pro de Mw ligt het uitgangspunt besloten dat - ook - ondernemingen niet verplicht kunnen worden een verklaring af te leggen die (mogelijk) belastend voor hen kan zijn, het zogeheten ‘verbod van zelfincriminatie’. Deze ratio van het zwijgrecht blijkt ook uit de Memorie van Toelichting bij artikel 53 van Pro de Mw (Tweede Kamer, vergaderjaar 1995 -1996, 24 707, nr. 3, blz. 84) waarin - voor zover relevant - is vermeld:
“(…) De eerste volzin regelt het zwijgrecht, ofwel het recht om geen belastende verklaring tegen zichzelf af te hoeven leggen ter zake van de in onderzoek zijnde overtreding. Ter toelichting daarvan merk ik het volgende op. De met het onderzoek belaste ambtenaren hebben op grond van artikel 52, tweede lid, van dit wetsvoorstel jo. artikel 5.1.6 wetsvoorstel derde tranche Awb de bevoegdheid inlichtingen te vorderen. Degene tot wie dat verzoek wordt gericht, is verplicht die inlichtingen te verstrekken. Deze verplichting kan - anders dan in de toezichthoudende fase evenwel niet onverkort gehandhaafd blijven ingeval er sprake is van onderzoek naar een mogelijke overtreding. Op grond van artikel 14, derde lid, onder g, van het IVBPR mag niemand bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde strafvervolging worden gedwongen tegen zichzelf te getuigen of een bekentenis af te leggen. Het zwijgrecht wordt ook, zij het impliciet, gewaarborgd in artikel 6, eerste lid EVRM (vgl. EHRM 25-2-1993, (Funke), Ser. A, Vol. 256). Men vergelijke ook artikel 27 Wetboek Pro van Strafvordering. Dit zwijgrecht geeft overigens geen bevoegdheid om iedere vorm van medewerking aan het verzamelen van belastend materiaal te weigeren. De Hoge Raad heeft in een reeks uitspraken op het gebied van het strafrecht vastgesteld dat in het Nederlandse recht niet een onvoorwaardelijk recht of beginsel is verankerd, volgens hetwelk een verdachte op generlei wijze kan worden verplicht tot het verlenen van medewerking aan het verkrijgen van voor hem mogelijk bezwarend bewijsmateriaal (in deze zin bijv. HR 15-2-1977, NJ 1977, 557 en HR 5-1-1982, NJ 1982, 308). Eenzelfde lijn is ook gevolgd door het Hof van Justitie voor de Europese Gemeenschappen, dat in de Orkem-zaak heeft bepaald dat het verbod van zelfbeschuldiging slechts ziet op het afleggen van een verklaring of bekentenis (arrest inzake Orkem, HvJEG, zaak 374/87, JUR 1989, blz. 3283). (…).”
2.4.2 Een onderneming of een rechtspersoon kan niet zelf spreken of zwijgen, maar kan dat alleen door middel van natuurlijke personen. Het zwijgrecht van de onderneming komt toe aan diegene die bij het voldoen aan de vordering tot inlichtingen aan de NMa een verklaring namens de onderneming zal afleggen.
2.4.3 In de zaak Texaco (LJN AI1062) heeft de rechtbank al overwogen dat zij uit de tekst van artikel 53 van Pro de Mw noch uit de totstandkomingsgeschiedenis kan opmaken dat de kring van personen binnen een onderneming die zich op het zwijgrecht zouden kunnen beroepen op voorhand beperkt is. Integendeel, uit de woorden "aan de zijde van de onderneming" leidt de rechtbank af dat, indien de onderneming wordt gehoord, in beginsel aan een ieder die tot die onderneming behoort en via wie de onderneming wordt gehoord - dus niet alleen de civielrechtelijke vertegenwoordiger(s) - het zwijgrecht toekomt. Hierin bestaat dus een verschil met de situatie waarin de werknemer rechtstreeks als individu, dus niet namens de onderneming, om inlichtingen wordt gevraagd.
2.4.4 Gelet op deze overwegingen en de ratio van het zwijgrecht is de rechtbank van oordeel dat het afleggen van een verklaring door een ex-werknemer niet kan gelden als het afleggen van een verklaring door de onderneming zelf. Het zwijgrecht van de onderneming ex artikel 53 van Pro de Mw houdt niet in dat personen die namens de onderneming bij mogelijk inbreukmakende gedragingen betrokken zijn geweest of daar informatie over kunnen hebben, voor eens en altijd het zwijgrecht namens de onderneming toekomt. Dat zwijgrecht geldt alleen zolang zij ook namens de onderneming verklaren en wel in die zin dat een verklaring tot zelfbeschuldiging van de onderneming zou kunnen leiden. Ten aanzien van een ex-werknemer geldt dat hij niet meer tot de kring van personen binnen de onderneming behoort en dat er daardoor ook geen sprake meer kan zijn van een persoon ‘via wie de onderneming wordt gehoord’. De ex-werknemer is geen onderdeel meer van de onderneming en kan dan ook alleen nog rechtstreeks als individu en niet namens de onderneming om inlichtingen worden gevraagd.
De beantwoording van de vraag of het zwijgrecht van toepassing is hangt, gelet op het voorgaande dan ook niet af van de vraag of de gevorderde informatie voor de onderneming incriminerend kan zijn. Ook het bezit van informatie met betrekking tot de onderneming vereenzelvigt niet een werknemer of een ex-werknemer met de onderneming zodanig dat daarom sprake is van een rechtens te honoreren beroep op het zwijgrecht.
Eiser heeft subsidiair aangevoerd dat hem een zwijgrecht toekomt omdat hij zelf, als (voormalig) leidinggevende van de onderneming, zou kunnen worden vervolgd wegens overtreding van artikel 328bis van het Sr en hij niet gedwongen kan worden aan zijn eigen vervolging mee te werken. De rechtbank overweegt dat - wat er ook zij van de toepasselijkheid van deze bepaling - van een verdenking van eiser door het Openbaar Ministerie niet is gebleken. Dit zou bovendien niet betekenen dat eiser jegens verweerder niet zou zijn gehouden aan de medewerkingsplicht ingevolge artikel 5:20 van Pro de Awb.
2.4.5 Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft eiser nog verwezen naar het strafrecht en de problematiek van het afgeleid zwijgrecht, bijvoorbeeld in het kader van het verschoningsrecht van wettelijke geheimhouders en het verschoningsrecht vanwege familiebanden of door huwelijk. Eiser stelt - kort gezegd - dat deze afgeleide zwijgrechten ook niet vervallen na afloop van de (rechts)relatie en meent dat dit analoog kan gelden voor het zwijgrecht van artikel 53 van Pro de Mw.
De rechtbank volgt dit betoog niet. De bedoelde verschoningsrechten hebben een andere achtergrond en strekking, waardoor er redenen zijn om ook na afloop van de (rechts)relatie die verschoningsrechten nog aan te nemen. In het geval van een zwijgrecht zoals hier aan de orde is dit soort redenen niet aanwezig, nu in dit geval immers ‘slechts’ bepalend is het antwoord op de vraag of er sprake is van vereenzelviging met de onderneming en in het bijzonder van een persoon via wie de onderneming wordt gehoord.
2.4.6 De rechtbank is dan ook van oordeel dat, als van een ex-werknemer inlichtingen worden gevorderd, deze geen beroep kan doen op het zwijgrecht van artikel 53 van Pro de Mw. Gezien het bovenstaande is verweerder terecht tot de conclusie gekomen dat eiser door niet-medewerking artikel 5:20 van Pro de Awb heeft overtreden. Verweerder was derhalve in beginsel bevoegd tot het opleggen van een boete op grond van artikel 69, eerste lid, van de Mw.”
4. De standpunten van partijen in hoger beroep
4.1 Appellant stelt zich op het standpunt dat de rechtbank de vraag naar de reikwijdte van het zwijgrecht van de onderneming beantwoordt aan de hand van de vertegenwoordigingsvraag. Wie niet namens de onderneming kan verklaren, komt het zwijgrecht van de onderneming ook niet toe. Hierbij staat volgens de rechtbank het moment van het verhoor centraal. Volgens appellant is dit een onjuiste beoordeling. Omdat de onderneming geen verklaring hoeft af te leggen, hoeven alle onderdelen van de onderneming geen verklaring af te leggen. Bij de vaststelling van de reikwijdte van het zwijgrecht van de verdachte onderneming gaat het er dus om of de (ex-)werknemer die gehoord wordt onderdeel van de onderneming is. Het begrip onderneming in de Mw is een functioneel begrip. Een medewerker is onderdeel van de onderneming voor wat betreft de handelingen die hij verricht gedurende de periode dat hij voor de onderneming actief is. Het is daarbij niet bepalend of de medewerker op dat moment in dienst is van de onderneming. Ook als de medewerker niet meer in dienst is, blijven de gedragingen die hij eerder verrichtte als onderdeel van de onderneming gedragingen van die onderneming. De reikwijdte van het zwijgrecht van de onderneming, wordt niet bepaald door het al dan niet bestaan van een dienstverband met de onderneming. In het strafrecht vervallen verschoningsrechten ook niet bij verlies van een bepaalde hoedanigheid. In het strafrechtelijk onderzoek speelt het onderscheid tussen werknemers en ex-werknemers bovendien ook geen enkele rol.
De functionele benadering van de rechten van de verdediging is ook terug te zien in bijvoorbeeld de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof van Justitie) over het verschoningsrecht ter zake van correspondentie tussen een onderneming en haar advocaat (“legal privilege”).
De bepalende omstandigheid bij het vaststellen van de reikwijdte van het zwijgrecht van de onderneming is gelegen in de vraag waarop de gevraagde verklaring betrekking heeft. Ziet de vordering tot het afleggen van een verklaring op informatie die de ex-werknemer, op welk moment dan ook, heeft verkregen in zijn hoedanigheid als onderdeel van de onderneming, dan is de onderneming niet verplicht hierover te verklaren en kan NMa de medewerker, ook al is hij uit dienst, ook niet verplichten een belastende verklaring over de gedragingen van de onderneming af te leggen. Het gaat dan om een verklaring die aan de zijde van de onderneming wordt gevraagd. De persoon die ten behoeve van de onderneming handelde of naliet en daarmee kennis en ervaring opdeed met betrekking tot dat handelen of nalaten, wordt gevraagd te verklaren over kwesties waarmee hij uitsluitend bekend is geworden ten tijde van de periode dat zijn gedrag het gedrag van de onderneming (mee) bepaalde.
Indien de redenering zou worden gevolgd dat met het eindigen van de arbeidsovereenkomst de natuurlijke persoon - ook voor zover het gaat om informatie die hij als onderdeel van de onderneming heeft verkregen - niet meer heeft te gelden als onderdeel van de onderneming, levert dat een moeilijk te rechtvaardigen knip op in de rechten van de verdachte onderneming, die bovendien niet wordt voorgeschreven door de wet. De eventuele inbreukmakende gedragingen van de natuurlijke persoon blijven gedragingen van de onderneming, maar wat betreft het zwijgrecht ten aanzien van die gedragingen is deze persoon niet langer onderdeel van de onderneming. Indien de handeling die de natuurlijke persoon als onderdeel van de onderneming heeft verricht ook nog na het vertrek van die natuurlijke persoon als handelen van de onderneming moet worden beschouwd, dient het zwijgrecht van de verdachte onderneming zich ook uit te strekken over gevraagde verklaringen van die persoon over gedragingen die hij verrichtte als onderdeel van de onderneming.
Voorts betoogt appellant dat het afdwingen van een verklaring van een ex-werknemer, zeker een ex-werknemer de jarenlang aan de leiding van de onderneming heeft gestaan, er zeer wel toe kan leiden dat de ex-werknemer zichzelf gedwongen belast. Gezien de focus van het onderzoek van NMa ligt het voor de hand dat hetgeen ter tafel zal komen tijdens een verhoor van NMa strafrechtelijk gekwalificeerd kan worden als oneerlijke mededinging, deelnemen aan een criminele organisatie en witwassen. Ook het feitelijk leiding- of opdracht geven aan deze misdrijven is strafbaar, waardoor de ex-werknemer door het afleggen van een verklaring op meerdere fronten aan strafrechtelijke vervolging kan worden blootgesteld. Het respecteren van het zwijgrecht veronderstelt - volgens de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens - dat de wil van een verdachte om te zwijgen wordt gerespecteerd. Het zwijgrecht impliceert dat de vervolgende instantie het bewijs dient te vergaren zonder dat die instantie toevlucht kan nemen in verklaringen die op basis van dwangmiddelen zijn verkregen, tegen de wens van de verdachte.
Tot slot wijst appellant erop dat hij via zijn contract met de onderneming waar hij werkzaam is geweest onderworpen is aan een wettelijke verplichting die hem gebiedt geen bijzonderheden bekend te maken aangaande die onderneming. De strafwet laat de geheimhoudingsplicht blijkens de strafrechtelijke sanctionering in artikel 273 van Pro het Wetboek van Strafrecht zwaarder wegen dan het niet voldoen aan de vordering van NMa.
4.2 NMa stelt zich op het standpunt dat zodra hij een redelijk vermoeden van een overtreding van de Mw heeft, de betreffende onderneming geen verklaring hoeft af te leggen waarmee zij zichzelf zou kunnen beschuldigen. Anders dan appellant meent moet in dit verband de vraag wie (welke natuurlijke personen) de onderneming vormen of vertegenwoordigen, niet worden ingevuld naar de onderneming ten tijde van de onderzochte gedragingen, maar naar de onderneming ten tijde van het onderzoek. Immers, enkel natuurlijke personen die op het moment dat vragen door NMa worden gesteld onderdeel uitmaken van de onderneming, kunnen met deze onderneming worden vereenzelvigd en namens of als de onderneming spreken. Natuurlijke personen die ten tijde van het onderzoek geen onderdeel meer uitmaken van de onderneming kunnen niet namens of als de onderneming spreken of een verklaring afleggen en kunnen zichzelf in die hoedanigheid ook niet beschuldigen.
NMa deelt de visie van appellant dat gedragingen die een persoon als onderdeel van de onderneming heeft verricht blijven gelden als handelingen van de onderneming, ongeacht of die persoon op het moment van onderzoek door NMa de onderneming heeft verlaten. Het is echter onjuist dat die personen zich daarom ten aanzien van die handelingen (altijd) op het zwijgrecht van de onderneming (zouden moeten) kunnen beroepen. Ook personen die op het moment van onderzoek nog steeds deel uitmaken van de onderneming kunnen zich immers niet om deze reden op het zwijgrecht van de onderneming beroepen. De reden dat zij zich wel op het zwijgrecht van de onderneming kunnen beroepen is een andere, namelijk dat een door hen op dat moment af te leggen verklaring zou gelden als een verklaring ‘aan de zijde van de onderneming’ waarmee de onderneming zichzelf kan beschuldigden. De tekst van artikel 53 Mw Pro, noch de totstandkomingsgeschiedenis van de Mw of de uitspraak van de rechtbank in de zaak Texaco sluiten uit dat NMa ook rechtstreeks, dus niet via de onderneming, van personen binnen de onderneming inlichtingen kan vorderen. De artikelen 5:17 en 5:20 Awb richten zich tot een ieder en de Mw stelt hieraan verder geen beperkingen.
De route via de onderneming staat niet meer open als het gaat om personen die de onderneming inmiddels hebben verlaten. Een voormalig medewerker kan een verklaring “aan de zijde van de onderneming” niet afleggen. NMa kan de van ex-werknemers van de onderneming verkregen inlichtingen dan ook niet aanmerken als inlichtingen van de zijde van de onderneming. Evenmin kan NMa een onderneming dwingen om oud-medewerkers inlichtingen te laten verstrekken aan NMa of de onderneming beboeten als deze niet meewerken.
Het zwijgrecht van de onderneming verschaft de onderneming echter geen volledige zeggenschap over wat er over de onderneming wordt verklaard. Een dergelijke controle over informatie die over de onderneming wordt verschaft ligt niet in het nemo tenetur beginsel besloten en evenmin in de zinsnede “aan de zijde van de onderneming” in artikel 53 Mw Pro. De onderneming heeft zeggenschap over wat zij zelf verklaart ten aanzien van een criminal charge die haar zelf betreft. Een ex-werknemer kan alleen verklaren over de onderneming en niet namens de onderneming. Bovendien is de ex-werknemer niet zelf geadresseerde van de criminal charge die de onderneming betreft, noch wordt hem gevraagd namens de onderneming inlichtingen te verstrekken. In die zin kan de ex-werknemer dus niet zichzelf beschuldigen, noch een verklaring namens de onderneming afleggen.
De vergelijking die appellant trekt met verschoningsrechten van wettelijke geheimhouders gaat volgens NMa niet op. Bij het zwijgrecht ex artikel 53 Mw Pro gaat het om bescherming tegen ongeoorloofde dwang om zelf een (potentieel) incriminerende verklaring af te leggen. Het zwijgrecht van de onderneming gaat niet om bescherming van bepaalde (voor de onderneming potentieel belastende) informatie als zodanig, noch om de bescherming van de werknemers van de onderneming.
Dat ex-werknemers in een onmogelijke positie zouden komen te verkeren door een arbeidsrechtelijke geheimhoudingsverplichting of strafrechtelijke vervolging is geen reden om de (formele of materiële) reikwijdte van het zwijgrecht ex artikel 53 Mw Pro ruimer uit te leggen. De algemene inlichtingenplicht of medewerkingplicht uit de Awb wijkt slechts voor andere wettelijke of contractuele verplichtingen indien er een wettelijke uitzondering geldt, te weten een zwijgrecht of een verschoningsrecht. In alle andere gevallen gaat de inlichtingenplicht of medewerkingplicht voor. Ook als daarmee inbreuk wordt gemaakt op bijvoorbeeld een contractuele geheimhoudingsplicht tegenover de onderneming.
Bovendien is het niet de bedoeling van de geheimhoudingsplicht die een werkgever aan werknemers kan opleggen, om werknemers op te kunnen leggen te zwijgen over mogelijk inbreukmakende gedragingen van de onderneming, ook als hen door een toezichthouder om inlichtingen wordt gevraagd of zij als getuige zouden worden gehoord. Dit geldt ook niet ten aanzien van strafrechtelijke of andere bestuursrechtelijke overtredingen waarvoor ondernemingen kunnen worden beboet. Er is geen reden om dit dan wel voor overtredingen van de Mw te laten gelden.
5. De beoordeling van het geschil in hoger beroep
5.1 In het rapport komt NMa tot de conclusie dat appellant niet heeft voldaan aan de medewerkingsplicht, zoals neergelegd in artikel 5:20, eerste lid, Awb. Het staat vast dat op het moment dat NMa de vordering tot medewerking in de zin van artikel 5:20, eerste lid, Awb aan appellant richtte, er sprake was van een redelijk vermoeden van overtreding van artikel 6 Mw Pro en/of artikel 81 EG Pro begaan door de onderneming waar appellant in de relevante periode werkzaam is geweest.
5.2 In artikel 53, eerste lid, Mw is, voor zover hier van belang, bepaald dat indien de met het onderzoek belaste ambtenaren een redelijk vermoeden hebben dat een bepaalde onderneming een overtreding heeft begaan, er geen verplichting aan de zijde van die onderneming is ter zake een verklaring af te leggen en dat de betrokkenen hiervan in kennis worden gesteld voordat hun mondeling ter zake om informatie wordt gevraagd.
In de voorliggende zaak gaat het met name om de uitleg van de in artikel 53, eerste lid, Mw opgenomen zinsnede “aan de zijde van de onderneming”.
De uitleg die NMa voorstaat leidt tot een beperking van de reikwijdte van het zwijgrecht tot degenen die bij de onderneming werkzaam zijn op het moment waarop het verhoor plaatsvindt. Het College overweegt in de eerste plaats dat de tekst van artikel 53, eerste lid, Mw, noch de wetsgeschiedenis dwingt tot deze beperking. Voorts overweegt het College dat deze beperking de onderneming een effectieve bescherming door middel van het zwijgrecht ontneemt. Appellant werd gevraagd inlichtingen te geven over het handelen van de onderneming in de periode dat hij bij de onderneming werkzaam is geweest. Het beëindigd zijn van het dienstverband vormt naar het oordeel van het College geen rechtvaardiging voor een verval van het zwijgrecht. De ruime medewerkingsplicht, voorzien in artikel 5:20 Awb Pro, verdraagt zich niet met een dergelijke beperking van de kring van personen die zich op grond van artikel 53, eerste lid, Mw op hun zwijgrecht kunnen beroepen. Het College merkt overigens op dat artikel 18, vierde lid, van Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (Pb. 2003, L1; hierna: Verordening 1/2003), voor wat betreft de onderzoeksbevoegdheden van de Commissie, voorziet in een medewerkingsplicht voor een veel beperktere kring van personen (voor zover hier van belang: de krachtens de wet of de statuten tot vertegenwoordiging bevoegde personen), die zich in voorkomend geval op hun zwijgrecht kunnen beroepen. Andere personen, zoals werknemers of voormalige werknemers van de onderneming, zijn ingevolge artikel 19, eerste lid, van Verordening 1/2003, niet verplicht inlichtingen te verstrekken.
Het College komt tot de conclusie dat aan appellant in zijn hoedanigheid van ex-werknemer van de onderneming die door NMa is betrokken in een onderzoek naar overtreding van het kartelverbod, het zwijgrecht van artikel 53, eerste lid, Mw toekomt. NMa heeft dan ook ten onrechte aangenomen dat appellant, door zich te beroepen op het zwijgrecht, artikel 5:20 Awb Pro heeft overtreden. NMa was derhalve niet bevoegd appellant op grond van artikel 69, eerste lid, Mw voor deze overtreding een boete op te leggen. De grief slaagt. Hetgeen overigens door partijen is aangevoerd behoeft geen bespreking meer.
5.3 Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het hoger beroep gegrond is en de aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen zal het College het inleidend beroep tegen het besluit van NMa van 7 mei 2010 gegrond verklaren en dat besluit vernietigen. Uit het vorenstaande volgt dat het primaire besluit van 9 juli 2009 evenmin stand kan houden. Het College kan zelf in de zaak voorzien door dit besluit te herroepen.
5.4 In het bezwaarschrift van 18 augustus 2009 heeft de gemachtigde van appellant verzocht om vergoeding van de kosten van bezwaar als bedoeld in artikel 7:15 Awb Pro. Het College ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien en de kosten in bezwaar vast te stellen op € 322,-- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift tegen een waarde van € 322,-- per punt en wegingsfactor 1).
5.5 Het College acht daarnaast termen aanwezig NMa te veroordelen in de door appellant in beroep en in hoger beroep gemaakte proceskosten. Voor de kosten van verleende rechtsbijstand wordt met inachtneming van het Besluit proceskosten rechtsbijstand voor het beroep € 874,-- (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, een waarde per punt van € 437,-- en wegingsfactor 1) en voor het hoger beroep € 874,--
(1 punt voor het hogerberoepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, een waarde per punt van € 437,-- en wegingsfactor 1) toegekend, tezamen € 1.748,--. Tevens dient het griffierecht in beroep en in hoger beroep aan appellant te worden vergoed.
6. De beslissing
Het College:
- vernietigt de aangevallen uitspraak;
- verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van appellant tegen het besluit van 7 mei 2010 gegrond;
- vernietigt het besluit van 7 mei 2010;
- herroept het besluit van 9 juli 2009;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 7 mei 2010;
- stelt de kosten van appellant in bezwaar vast op een bedrag van € 322,-- (zegge: driehonderdtweeëntwintig euro), welke
kosten NMa aan appellant moet vergoeden;
- veroordeelt NMa tot vergoeding van de door appellant in verband met de behandeling van het beroep en van het hoger
beroep gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 1.748,-- (zegge: zeventienhonderdachtenveertig euro);
- bepaalt dat NMa aan appellant het door hem in beroep (€ 150,--) en in hoger beroep (€ 227,--) betaalde griffierecht van in
totaal € 377,-- (zegge: driehonderdzevenenzeventig euro) vergoedt.
Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, mr. W.A.J. van Lierop en mr. J. Borgesius, in tegenwoordigheid van mr. A. Douwes als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 21 december 2012.
w.g. E.R. Eggeraat w.g. A. Douwes