Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 10/895 15 januari 2013
20150 Wet tuchtrechtspraak accountants
Uitspraak op het hoger beroep van:
A AA, te B, appellant van een uitspraak van de accountantskamer van 19 juli 2010, met nummer 10/254 Wtra AK.
1. Het procesverloop in hoger beroep
Appellant heeft bij brief van 23 augustus 2010, bij het College binnengekomen op 24 augustus 2010, hoger beroep ingesteld tegen bovenvermelde uitspraak van de accountantskamer, gegeven op een klacht, bij brief van 18 februari 2010 door C (hierna: klager) ingediend tegen appellant.
De accountantskamer heeft bij brief van 5 oktober 2010 de stukken doen toekomen aan de griffier van het College.
Op 26 juni 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Appellant en klager zijn verschenen.
2. De uitspraak van de accountantskamer
Bij de bestreden uitspraak heeft de accountantskamer de klacht gegrond verklaard.
Aan appellant is geen maatregel opgelegd.
Ter zake van de formulering van de klacht door de accountantskamer, de beoordeling van deze klacht en de daarbij in aanmerking genomen feiten en omstandigheden wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden uitspraak van de accountantskamer (www.tuchtrecht.nl, LJN: YH0020), die als hier ingelast wordt beschouwd.
3. De beoordeling van het hoger beroep
3.1 Appellant brengt in zijn eerste grief naar voren dat de accountantskamer buiten de omvang van de klacht is getreden, omdat zij haar oordeel (alleen) heeft gebaseerd op hetgeen is vermeld in de derde alinea van de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van D B.V. van 3 februari 2010 (hierna: de notulen), terwijl in het klaagschrift van 18 februari 2010 die alinea niet wordt vermeld.
3.1.1 De notulen luiden als volgt:
"Notulen van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid D B.V., statutair gevestigd te E, gehouden op 3 februari aan de F En G
Opening
De heer H treedt op als voorzitter en opent om 10.00 uur de vergadering. Er wordt vastgesteld dat 50% van het geplaatste aandelenkapitaal in de vennootschap vertegenwoordigd is. De H verzoekt de heer A om als notulist op te treden.
Eveneens aanwezig zijn de heer C en de heer H jr. – zoon van wijlen heer I – volgens volmacht de vertegenwoordigers van mevrouw J. Daar niet kan worden aangetoond dat mevrouw J als aandeelhouder ingeschreven staat, missen deze volmachten rechtsgeldigheid.
Daarnaast waren aanwezig de heer K RA accountant van de vennootschap in de periode tot en met 2003 en de heer A adviseur van de heer H sr.
De heer H besluit vervolgens vanwege de niet doeltreffendheid van de volmachten de vergadering te verplaatsen naar G.
De heren C en H jr. wilde de vergadering niet informeel voortzetten waarmee de vergadering niet ter plekke voort gezet kon worden.
De presentielijst wordt vervolgens door de heer H getekend. Vastgesteld wordt dat de vereiste formaliteiten voor de oproeping in acht zijn genomen.
De agenda wordt vastgesteld conform het voorstel zoals gedaan bij de uitnodiging voor het bijwonen van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders.
De vergadering stelt vast dat wijlen de heer I onrechtmatig een bedrag groot € 1.000.000 aan de vennootschap heeft onttrokken en stelt de erfgenamen in de gelegenheid dit bedrag binnen een termijn van 14 dagen te rekenen vanaf 3 februari 2010 terug te storten dan wel een onherroepelijke bankgarantie te verstrekken. Mocht hier geen gevolg aan gegeven worden dan zullen invorderingsmaatregelen getroffen worden.
Vooralsnog wordt besloten de loonadministratie ongewijzigd voort te zetten.
De Vergadering van Aandeelhouders gaat akkoord met het verhogen van de rekening-courant rente van de aandeelhouders van 6% naar 10%.
De brief van L, van M Advocaten wordt behandeld en als niet relevant afgedaan. De heer H zal een voorstel doen om tezamen met mevr. J een afspraak te maken met de notaris mr. N ten einde de ontstane impasse te doorbreken.
Niets meer aan de orde zijnde sluit de voorzitter de vergadering."
3.1.2 In het klaagschrift heeft klager gesteld dat de notulen valselijke verklaringen en onjuiste gegevens bevatten die willens en wetens zijn opgeschreven. Dat verwijt heeft klager vervolgens, vergezeld van de vermelding ‘zonder uitputtend te willen zijn’, nader toegelicht, waarbij niet wordt ingegaan op hetgeen in de derde alinea van de notulen staat vermeld.
3.1.3 Het College overweegt dat appellant op grond van de vermelding ‘zonder uitputtend te willen zijn’ had kunnen verwachten dat klager op een later moment in de klachtprocedure de juistheid van andere passages uit de, in omvang beperkte, notulen aan de orde zou stellen. Blijkens het proces-verbaal van de zitting van de accountantskamer heeft klager dat ook gedaan door met betrekking tot de derde alinea naar voren te brengen dat hem destijds niet is medegedeeld dat de vergadering zou worden verplaatst en dat hij best bereid was om informeel door te vergaderen. Kennelijk had appellant dit ook verwacht, aangezien hij op die zitting inhoudelijk op deze standpunten heeft gereageerd, zonder daarbij blijk ervan te geven daardoor overvallen te zijn. Gelet op het voorgaande ziet het College niet in dat de accountantskamer, door bij haar beoordeling van de klacht de derde alinea van de notulen te betrekken, heeft gehandeld in strijd met fundamentele eisen van een behoorlijke tuchtprocedure, waaronder het verdedigingsbeginsel.
De eerste grief faalt.
3.2 In de tweede grief heeft appellant aangevoerd dat in rechtsoverweging 4.9.1 van de bestreden uitspraak de accountantskamer hem ten onrechte het verwijt heeft gemaakt dat hij in de derde alinea van de notulen niet de chronologie der gebeurtenissen nauwkeurig heeft vastgelegd. Volgens appellant is dat wel degelijk het geval, omdat in de desbetreffende alinea eerst is vermeld dat H sr. heeft besloten om de vergadering te verplaatsen en vervolgens is vermeld dat klager en H jr. de vergadering niet informeel wilden voortzetten.
In de derde grief, die is gericht tegen rechtsoverweging 4.9.2 van de bestreden uitspraak, stelt appellant allereerst dat uit het klaagschrift niet blijkt dat klager de weergave in de tweede volzin van de derde alinea van de notulen expliciet heeft bestreden. Voorts acht appellant deze rechtsoverweging vaag. De accountantskamer heeft niet nader gemotiveerd op welke wijze de tweede volzin van de derde alinea van de notulen anders had moeten worden geformuleerd, aldus appellant.
Met deze grieven bestrijdt appellant het oordeel van de accountantskamer dat hij met hetgeen hij heeft vermeld in de derde alinea van de notulen tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld.
3.2.1 Het College stelt voorop dat appellant niet heeft bestreden hetgeen de accountantskamer in rechtsoverweging 4.7 van de bestreden uitspraak heeft overwogen:
"Van belang is daarbij dat [appellant] heeft erkend dat hij op de hoogte was van de tussen de aandeelhouders van de vennootschap ontstane impasse over de financiële afwikkeling van die vennootschap. Uit de notulen zelf blijkt dat nadere maatregelen, zoals de inschakeling van een notaris en het nemen van invorderingsmaatregelen, concreet werden overwogen om die impasse te doorbreken. [Appellant] diende er dan ook rekening mee te houden dat de notulen bij die nadere maatregelen op enigerlei wijze een rol zouden kunnen gaan spelen, zodat zijn handelen temeer moest stroken met vorenbedoelde fundamentele beginselen."
3.2.2 Naar het oordeel van het College wordt met de derde alinea van de notulen – in haar geheel – gesuggereerd dat H sr. aan H jr. en klager heeft medegedeeld dat de vergadering op een andere locatie zou worden voortgezet. Die door appellant gewekte suggestie mist allereerst feitelijke grondslag. Immers, zoals de accountantskamer in rechtsoverweging 4.9.1 van de bestreden uitspraak heeft overwogen, heeft appellant ter zitting bij de accountantskamer erkend, dat H sr. niet in het bijzijn van H jr. en klager heeft medegedeeld de vergadering te verplaatsen. Ter zitting bij het College is dit bevestigd. De formulering van de derde alinea en de plaats van deze alinea ten opzichte van de overige passages in de notulen suggereren bovendien een (nadere) onderbouwing van de rechtsgeldigheid van de nadere maatregelen die op de vergadering door alleen aandeelhouder H sr. zijn genomen. Van appellant had, gelet op het hem bekende geschil en op de voortgezette vergadering kennelijk genomen besluiten, mogen worden verwacht in dezen zorgvuldiger te formuleren en een onafhankelijke opstelling in te nemen ten opzichte van zijn opdrachtgever H sr.. Dat is hier niet het geval geweest. Het College onderschrijft de conclusie van de accountantskamer dat appellant daarmee het fundamentele beginsel als bedoeld in artikel A-100.4 onder c. van de Verordening gedragscode (hierna: VGC; zorgvuldigheid) niet in acht heeft genomen en oordeelt voorts dat appellant het fundamentele beginsel als bedoeld in artikel A-100.4 onder b. VGC (objectiviteit) niet in acht heeft genomen.
De tweede en derde grief treffen geen doel.
3.3 Naar vaste rechtspraak van het College (zie de uitspraak van 24 maart 2012, LJN: BW0810 en van 9 oktober 2012, LJN: BY0046) bestaat, evenals in het tuchtrecht van andere beroepsbeoefenaars, ook in het accountantstuchtrecht de mogelijkheid, dat in de uitspraak op een hoger beroep van een accountant alsnog een maatregel wordt opgelegd, een andere of zwaardere maatregel wordt opgelegd dan in eerste instantie, of een aanvullende maatregel wordt opgelegd.
Het College acht, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, in dit geval het opleggen van de maatregel van waarschuwing passend en geboden. Hierbij is in aanmerking genomen dat appellant, door ter zitting bij het College te benadrukken dat hij wat betreft het opzetten van de notulen ‘het weer zo zou doen’, geen blijk heeft gegeven van enig inzicht in het laakbare van zijn handelen in dezen.
3.4 Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat het hoger beroep gegrond is.
3.5 Na te melden beslissing op het hoger beroep berust op artikel 43, eerste lid, Wtra en artikel 40 van Pro de Wet turbo 2004.
4. De beslissing
Het College:
- verklaart het hoger beroep gegrond;
- vernietigt de bestreden uitspraak van de accountantskamer voor zover aan appellant geen maatregel is opgelegd;
- legt appellant de maatregel op van waarschuwing.
Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, mr. W.E. Doolaard en mr. drs. P. Fortuin, in tegenwoordigheid van mr. S.D.M. Michael, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 15 januari 2013.
w.g. B. Verwayen w.g. S.D.M. Michael