Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 10/869 28 maart 2013
20150 Wet tuchtrechtspraak accountants
Uitspraak inzake het hoger beroep van:
A, te B, appellant van een uitspraak van de accountantskamer van 13 juli 2010, met nummer 09/2073 Wtra AK.
1. Het procesverloop in hoger beroep
Appellant heeft bij brief van 18 augustus 2010, bij het College binnengekomen op 19 augustus 2010, hoger beroep ingesteld tegen bovenvermelde uitspraak van de accountantskamer, gegeven op de klacht, op 24 november 2009 door appellant ingediend tegen C (hierna: betrokkene).
Bij brief van 27 september 2010 heeft appellant nadere beroepsgronden ingediend.
De accountantskamer heeft bij brief van 1 oktober 2010 de stukken doen toekomen aan de griffier van het College.
Bij brief van 1 december 2010 heeft betrokkene een reactie op het beroepschrift ingediend.
Bij brief van 5 januari 2011 heeft appellant een repliek ingediend op de brief van betrokkene van 2 december 2010.
Op 18 oktober 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Appellant is verschenen. Betrokkene is eveneens verschenen, bijgestaan door mr. J.F. Garvelink, advocaat te Amsterdam.
2. De uitspraak van de accountantskamer
De accountantskamer heeft in de klacht van appellant vijf klachtonderdelen onderscheiden en onder 3.2 van haar uitspraak deze onderdelen weergegeven onder de nummers a tot en met e.
De accountantskamer heeft klachtonderdeel a niet-ontvankelijk verklaard en de overige klachtonderdelen ongegrond verklaard.
Ter zake van de formulering van de klacht door de accountantskamer, de beoordeling van deze klacht en de daarbij in aanmerking genomen feiten en omstandigheden wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden uitspraak van de accountantskamer (www.tuchtrecht.nl, LJN: YH0016), die als hier ingelast wordt beschouwd.
3. De beoordeling van het hoger beroep
3.1 Het College ziet aanleiding, alvorens in te gaan op de specifieke grieven van appellant tegen de niet-ontvankelijkverklaring en ongegrondverklaring van de klachtonderdelen, de navolgende meer algemene stellingen van appellant en betrokkene te bespreken.
Appellant betoogt in een grief tegen rechtsoverweging 4.9 van de bestreden tuchtuitspraak dat de accountantskamer een onjuist criterium heeft gehanteerd in haar oordeel
" (….) dat, behoudens bijzondere omstandigheden waaronder het bewust en te kwader trouw innemen van een onjuist standpunt, het door een accountant in zijn zakelijke betrekkingen innemen van een civielrechtelijk standpunt in het kader van het door hem in acht te nemen fundamentele beginsel van integriteit (Artikel A-100.4 sub a. juncto A-110.1 VGC) niet tot een gegrond tuchtrechtelijk verwijt kan leiden.".
Betrokkene betoogt in reactie op de grieven van appellant (primair) dat diens handelen als bestuurder van een accountantsorganisatie niet voor tuchtrechtelijke toetsing vatbaar is.
3.1.1 Het College stelt voorop dat appellant met zijn klacht betrokkene in de kern verwijt niet integer te zijn opgetreden in en bij de uitoefening van zijn werkzaamheden als bestuurslid van een accountantsorganisatie, te weten de vennootschap van accountants, belastingadviseurs en management consultants D N.V. (hierna: D).
3.1.2 Tot 1 mei 2009 was in artikel 33, eerste lid, van de Wet op de Registeraccountants (hierna: Wet RA) bepaald dat tuchtrechtspraak ten doel heeft het weren en beteugelen van misslagen van registeraccountants in de uitoefening van hun beroep en van inbreuken op verordeningen van de Orde en op de eer van de stand der registeraccountants. In artikel 51, eerste lid, van de Wet op de Accountants-Administratieconsulenten was een vergelijkbare bepaling opgenomen. Ter uitwerking van voormelde bepalingen golden tot 1 januari 2007 de Gedrags- en beroepsregels registeraccountants 1994 (hierna: GBR-1994) respectievelijk de Gedrags-en Beroepsregels Accountants-Administratieconsulenten. Vanaf 1 januari 2007 zijn de Verordening gedragscode (RA’s; hierna: VGC) respectievelijk de Verordening gedragscode (AA’s) van toepassing.
3.1.3 Voor zover de klacht betrekking heeft op het handelen van betrokkene als bestuurslid van een accountantsorganisatie vóór 1 mei 2009 is dit handelen voor tuchtrechtelijke toetsing vatbaar, nu ingevolge de bewoordingen van het destijds geldende artikel 33, eerste lid, Wet RA, (ook) het weren en beteugelen van inbreuken op de eer van de stand der registeraccountants onder voorwerp van tuchtrechtspraak zijn.
Wat betreft het nadere toetsingskader ten aanzien van het handelen vóór 1 januari 2007 geldt naar het oordeel van het College uitsluitend artikel 5 GBR Pro-1994 betreffende de eer van stand.
Wat betreft het nadere toetsingskader ten aanzien van het handelen vanaf 1 januari 2007 overweegt het College dat betrokkene dient te worden aangemerkt als ‘accountant in business’ als bedoeld in Definities onder b. van de VGC. Daarmee valt het onderzoek naar de klacht en de afdoening daarvan in beginsel onder de reikwijdte van het bepaalde in deel A en deel C van de VGC (vergelijk de uitspraak van het College van 2 oktober 2012, LJN: BY1682).
3.1.4 Bij de Wet tuchtrechtspraak accountants van 27 juni 2008 (Stb. 2008, 290) is artikel 33, eerste lid, Wet RA gewijzigd. De bepaling luidt sedert 1 mei 2009:
"De registeraccountant is bij het beroepsmatig handelen aan tuchtrechtspraak op de voet van de Wet tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van:
a. enig handelen of nalaten in strijd met het bij of krachtens deze wet bepaalde; en
b. enig ander dan onder a bedoeld handelen of nalaten in strijd met het belang van een goede uitoefening van het accountantsberoep."
Het College ziet zich geplaatst voor de beantwoording van de vraag of het handelen van een (register)accountant als bestuurslid van een accountantsorganisatie beroepsmatig handelen is in de zin van het gewijzigde artikel 33, eerste lid, Wet RA. Dienaangaande overweegt het College als volgt.
3.1.5 Uit § 1 van hoofdstuk 1 van de memorie van toelichting bij de Wtra (Kamerstukken II, 2005/2006, 30397, nr. 3), getiteld: “Het bereik van het tuchtrecht”, blijkt dat de wetgever aanvankelijk een onderscheid heeft gemaakt tussen “werkzaamheden die tot de kerntaken van accountants gerekend kunnen worden” en “werkzaamheden die niet tot de kerntaken van de accountants behoren” zoals: juridische advisering, samenstelling van de boekhouding, belastingadviezen, forensische accountancy, due diligence en automatiseringsadviezen. Alleen over de uitvoering van eerstgenoemde werkzaamheden zou de weg naar de tuchtrechter direct open staan. Ten aanzien van de uitvoering van laatstgenoemde werkzaamheden zou eerst een klacht moeten worden ingediend bij een onafhankelijke klachtencommissie, waarbij de voorzitters van de beroepsorganisaties bevoegd zouden zijn om na de behandeling van de klacht alsnog een tuchtzaak aanhangig te maken bij de accountantskamer.
Uiteindelijk is dit onderscheid, naar aanleiding van een amendement van de leden Van Egerschot en Douma (Kamerstukken II, 2006/2007, 30397, nr. 11) dat ten doel had om “recht te doen aan de wens dat alle werkzaamheden die accountants verrichten aan de tuchtrechter kunnen worden voorgelegd”, komen te vervallen: bij de vierde nota van wijziging (Kamerstukken II, 2006/2007, 30397, nr. 12) is artikel 33, eerste lid Wet RA gewijzigd zoals hiervoor in 3.1.4 is aangegeven. Deze wijziging is (Kamerstukken II, 2006/2007, 30397, nr. 12) als volgt toegelicht:
“Met deze nota van wijziging voorzien wij erin dat alle klachten over het beroepsmatig handelen van accountants direct aan de accountantskamer kunnen worden voorgelegd. Hiermee wordt de positie van de tuchtrechter versterkt.
(...)
* De regeling van de klachtencommissie, zoals oorspronkelijk voorgesteld (…), wordt geschrapt. (…)
* De regeling van de toegang tot de tuchtprocedure bij de accountantskamer (…) wordt vervolgens ingrijpend veranderd in die zin dat bij de accountantskamer klachten kunnen worden ingediend over ieder handelen of nalaten dat plaatsvindt in de beroepsmatige sfeer."
De hiervoor geschetste geschiedenis van de totstandkoming van artikel 33 Wet Pro RA biedt naar het oordeel van het College geen steun voor de door betrokkene voorgestane opvatting dat de wetgever onder beroepsmatig handelen uitsluitend heeft bedoeld werkzaamheden die de accountant voor zijn cliënten verricht. Evenmin blijkt van een bedoeling van de wetgever dat een optreden van een accountant in of bij de uitoefening van werkzaamheden als bestuurslid van een accountantsorganisatie niet is aan te merken als beroepsmatig handelen. Het College neemt hierbij mede in aanmerking dat de door de wetgever aanvankelijk onderscheiden groep “werkzaamheden die niet tot de kerntaken van de accountants behoren” in de hiervoor aangehaalde wetsgeschiedenis niet uitputtend is omschreven en dat die groep – uiteindelijk – ook onder beroepsmatig handelen is geschaard.
3.1.6 Het hiervoor in 3.1.5 overwogene brengt met zich dat het handelen van betrokkene, voor zover dit heeft plaatsgevonden vanaf 1 mei 2009, is aan te merken als beroepsmatig handelen in de zin van artikel 33, eerste lid, Wet RA. Daarmee is ook dit handelen in zoverre voor tuchtrechtelijke toetsing vatbaar.
3.1.7 Samengevat acht het College het door appellant verweten handelen van betrokken als bestuurder van een accountantsorganisatie onder de beide te onderscheiden rechtsregimes voor tuchtrechtelijke toetsing vatbaar, en volgt het College betrokkene niet in zijn primaire betoog.
3.1.8 Het College is van oordeel dat, gelet op het op dit handelen van betrokkene van toepassing zijnde nadere toetsingskader, niet valt in te zien dat de accountantskamer in rechtsoverweging 4.9 van haar uitspraak een onjuist criterium heeft gehanteerd. De grief van appellant faalt derhalve.
3.2 De accountantskamer heeft klachtonderdeel a niet-ontvankelijk verklaard omdat appellant met de inhoud van de verklaring van E van 24 november 2005, in de periode van laatstgenoemde datum tot en met 13 januari 2006 bekend moet zijn geworden, zodat meer dan drie jaar zijn verstreken tussen de constatering van het in dit klachtonderdeel bedoelde handelen en het indienen van de klacht daarover. Hiertegen voert appellant aan dat de accountantskamer is uitgegaan van een onjuiste lezing van dit klachtonderdeel, omdat uit de klacht blijkt dat ook in de periode van drie jaar voorafgaande aan de klacht betrokkene middels uitlatingen ervan blijk heeft gegeven van genoemde verklaring van E uit te gaan.
3.2.1 Naar het oordeel van het College is deze grief op zich terecht voorgedragen. Hiertoe dient het volgende.
De accountantskamer heeft op goede grond vastgesteld dat als datum van indiening van de klacht heeft te gelden 24 november 2009.
Ingevolge artikel 22, eerste lid, Wtra, voor zover hier van belang, kan een ieder bij een vermoeden van handelen of nalaten van een accountant binnen drie jaar na de constatering van het handelen of nalaten door middel van een klaagschrift een klacht indienen bij de accountantskamer. Uit deze wettelijke bepaling volgt dat de klacht, voor zover deze betrekking heeft op de periode vanaf 24 november 2006, in beginsel ontvankelijk is.
In de bij de accountantskamer ingediende en toegelichte klacht heeft appellant, samengevat weergegeven, gewezen op het volgende. De uitkomsten van getuigenverhoren werpen een ander licht op genoemde verklaring van E. Naar aanleiding hiervan heeft appellant D verzocht om rectificatie van onjuiste uitlatingen. D heeft echter via haar advocaat mr. R.A. Moonen middels een e-mail van 21 december 2007 respectievelijk een brief van 16 juli 2008 laten weten dat de getuigenverhoren geen nieuwe informatie hebben opgeleverd. In die correspondentie heeft D haar beschuldigingen aan het adres van appellant impliciet herhaald.
Nu voorts de accountantskamer onbestreden heeft vastgesteld dat bedoelde getuigenverhoren in oktober/november 2007 zijn gehouden, brengt de inhoud van de klacht met zich dat de accountantskamer niet heeft onderkend dat klachtonderdeel a ook betrekking heeft op het handelen van betrokkene dat binnen de driejaarstermijn van artikel 22, eerste lid, Wtra valt. Dehalve heeft de accountantskamer dit klachtonderdeel, voor zover het betrekking heeft op het handelen van betrokkene vanaf 24 november 2006, ten onrechte op grond van artikel 22, eerste lid, Wtra niet-ontvankelijk verklaard.
3.2.2 Hetgeen appellant in het kader van klachtonderdeel a heeft aangevoerd slaagt echter niet. Het College overweegt daartoe het volgende.
Het College stelt voorop dat volgens vaste rechtspraak (zie onder meer de uitspraken van 11 oktober 2005, LJN: AU4721 en 20 november 2007, LJN: BB9747) het in beginsel op de weg van de klager ligt zijn klacht te motiveren en met bewijs te onderbouwen.
Naar het oordeel van het College heeft appellant geen feiten en omstandigheden naar voren gebracht waaruit voortvloeit dat betrokkene vanaf 24 november 2006, wetende dat genoemde verklaring van E misleidend en vals was, niettemin middels uitlatingen blijk heeft gegeven van zijn goedkeuring aan deze verklaring. De inhoud van de door appellant aangehaalde e-mail van 21 december 2007 en brief van 16 juli 2008, noch andere gedingstukken in de desbetreffende periode, bevatten daarvoor aanknopingspunten.
3.3. Appellant voert voorts als grief aan dat de accountantskamer onjuist en onvolledig is geweest in de weergave van de feiten. Appellant refereert hierbij onder meer aan gebeurtenissen die hebben plaatsgevonden tot medio maart 2006. Het College begrijpt appellant aldus dat indien de accountantskamer wel een juist en volledig beeld van de feiten zou hebben gehad, dit zou hebben geleid tot een gegrondverklaring van de klacht, aangezien D, en daarmee betrokkene als bestuurslid, bij de totstandkoming van de beëindigingsovereenkomst een valse voorstelling van de gang van zaken heeft gegeven, deze voorstelling onder collega’s en klanten heeft verspreid of laten verspreiden en desgevraagd heeft geweigerd er iets aan te doen.
Het College overweegt dat dit door appellant geschetste verwijt overeenkomt met het klachtonderdeel b, als vermeld in punt 3.2 onder b) van de bestreden tuchtuitspraak:
"b) betrokkene heeft bij herhaling doelbewust en tegen beter weten in gesteld of doen stellen dat [appellants] dienstverband zou zijn geëindigd in verband met diens contacten met E en het - ondanks herhaalde waarschuwingen daartoe - door [appellant] niet staken van die contacten. Daarbij heeft betrokkene stelselmatig ongefundeerde uitspraken gedaan over die contacten, daarmee iedere waarheidsvinding actief tegenwerkend"
Met de accountantskamer stelt het College voorop dat het in beginsel op de weg van de klager ligt zijn klacht te motiveren en met bewijs te onderbouwen.
Voor zover appellant beoogt dit klachtonderdeel thans in hoger beroep te onderbouwen met – aan betrokkene toe te schrijven – gedragingen die hebben plaatsgevonden tot medio maart 2006, stuit dit naar het oordeel van het College reeds af op het bepaalde van artikel 22, eerste lid, Wtra, aangezien meer dan drie jaren zijn verstreken tussen de constatering van die gedragingen en het indienen van de klacht daarover.
Voor zover appellant ten aanzien van dit klachtonderdeel stelt dat betrokkene ter zitting bij de accountantskamer er over heeft gelogen dat het bestuur van D appellant geen ongewenste intimiteiten verwijt, mist deze stelling naar het oordeel van het College feitelijke grondslag. Immers, appellant heeft niet onderbouwd dat ten tijde van belang een dergelijk verwijt wel door dit bestuur is geuit.
Voor zover appellant met betrekking tot dit klachtonderdeel heeft verzocht om F RA en mr. E. van de Leer als getuigen te horen, overweegt het College dat appellant dit verzoek niet met feiten heeft onderbouwd. Niet inzichtelijk is gemaakt dat zij beschikken over informatie met betrekking tot het door appellant ten aanzien van betrokkene gestelde, zodat niet valt in te zien dat het horen van deze getuigen kan bijdragen aan de beoordeling van dit geschil.
Nu appellant ook overigens heeft nagelaten dit klachtonderdeel te onderbouwen, ziet het College geen aanleiding daarover anders te oordelen dan de accountantskamer.
Derhalve faalt deze grief eveneens.
3.4 Appellant heeft een grief gericht tegen rechtsoverweging 4.13 van de aangevallen uitspraak. In deze rechtsoverweging heeft de accountantskamer gemotiveerd dat en waarom klachtonderdeel c ongegrond moet worden verklaard. Nu volgens appellant D, en daarmee betrokkene als bestuurslid, bij de totstandkoming van de beëindigingsovereenkomst een valse voorstelling van de gang van zaken heeft gegeven, deze voorstelling onder collega’s en klanten heeft verspreid of laten verspreiden en desgevraagd heeft geweigerd er iets aan te doen, is de accountantskamer daarmee volgens appellant voorbijgegaan aan de omstandigheid dat het passend en geboden was dat appellant zijn visie op de gebeurtenissen in de door hem gemaakte krantjes verspreidde. Ten onrechte heeft de accountantskamer in rechtsoverweging 4.13 van de aangevallen uitspraak geoordeeld, aldus appellant, dat er andere manieren waren voor appellant om zijn boodschap over te brengen en dat appellant niets heeft aangevoerd waaruit blijkt dat het tegen hem aangespannen kort geding tot doel had hem monddood te maken.
Dienaangaande stelt het College voorop dat, voor zover appellant hierbij een verband legt met het verwijt als verwoord in klachtonderdeel b, het College hiervoor in 3.3 heeft geoordeeld dat de accountantskamer dit onderdeel terecht ongegrond heeft verklaard.
Voorts wijst het College er op dat appellant niet het oordeel van de accountantskamer heeft bestreden dat de hiervoor bedoelde krantjes grievende uitingen over E bevatten en dat deze inbreuk maken op haar persoonlijke levenssfeer. De desbetreffende uitingen zijn naar het oordeel van het College zodanig grievend dat reeds in dat licht betrokkene geen tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt met betrekking tot het inleiden van een kort geding tegen appellant teneinde hem ervan te weerhouden met dit soort activiteiten door te gaan. Hierbij neemt het College voorts in aanmerking dat appellant onvoldoende heeft weersproken de vaststelling van de accountantskamer dat het kort geding door betrokkene is ingetrokken nadat onder meer was afgesproken dat appellant zich zou onthouden van uitlatingen jegens derden omtrent bovendoelde kwestie.
Voorts overweegt het College dat er ten aanzien van de gewraakte passage in rechtsoverweging 4.13 van de bestreden tuchtuitspraak, inhoudende dat niet valt in te zien dat appellant dergelijke klachten niet op andere wijze aan de orde zou kunnen stellen dan door middel van activiteiten als die waartegen de eis in het kort geding was gericht, geen grond bestaat voor de conclusie dat de accountantskamer op dit punt meer inzicht had moeten bieden in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang.
Ook deze grief faalt.
3.5 Ten slotte heeft appellant een grief gericht tegen de ongegrondverklaring van klachtonderdeel d. Volgens appellant heeft de accountantskamer zich ten onrechte onbevoegd geacht zich uit te spreken over het optreden van betrokkene ter zake de uitvoering van een klokkenluidersregeling. Niettemin heeft de accountantskamer zich tevens inhoudelijk uitgelaten, welk oordeel onbegrijpelijk is, aldus appellant.
Met betrekking tot deze grief overweegt het College dat appellant in deze grief terecht heeft aangevoerd dat de accountantskamer zich ten onrechte onbevoegd heeft geacht zich uit te spreken over het optreden van betrokkene ter zake de uitvoering van een klokkenluidersregeling. Geen wettelijke bepaling, in het bijzonder artikel 33, eerste lid, Wet RA, staat immers in de weg aan tuchtrechtelijk toetsing van het handelen van een accountant die als bestuurder van een accountantsorganisatie een klokkenluidersregeling toepast.
De accountantskamer heeft echter op goede grond dit klachtonderdeel ongegrond verklaard. Appellant heeft immers niet aannemelijk gemaakt dat het handelen van D naar aanleiding van het beroep van appellant op de klokkenluidersregeling het resultaat is van een aan betrokkene persoonlijk te wijten onzorgvuldig dan wel niet integer handelen.
Deze grief treft derhalve geen doel.
3.6 Het College ziet, gelet op het vorenstaande en in navolging van de accountantskamer, geen aanknopingspunt voor het oordeel dat betrokkene tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld.
3.7 Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat de bestreden tuchtuitspraak dient te worden vernietigd, voor zover daarbij klachtonderdeel a in zijn geheel niet-ontvankelijk is verklaard. Het College zal de zaak in zoverre zelf afdoen en dit klachtonderdeel, voor zover het betrekking heeft op het handelen van betrokkene vanaf 24 november 2006, in zoverre alsnog ongegrond verklaren. Voor het overige zal het hoger beroep ongegrond worden verklaard.
3.8 Na te melden beslissing op het hoger beroep berust op artikel 43, eerste lid, Wtra en artikel 39 van Pro de Wet tuchtrechtspraak bedrijfsorganisatie 2004.
4. De beslissing
Het College:
- vernietigt de bestreden tuchtuitspraak, voor zover daarbij klachtonderdeel a, als vermeld onder 3.2, onder a, van die
uitspraak, in zijn geheel niet-ontvankelijk is verklaard;
- verklaart klachtonderdeel a, voor zover het betrekking heeft op het handelen van betrokkene vanaf 24 november 2006,
alsnog ongegrond;
- verklaart het hoger beroep voor het overige ongegrond.
Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, mr. W.A.J. van Lierop en mr. H.A.A.G. Vermeulen, in tegenwoordigheid van mr. S.D.M. Michael, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 28 maart 2013.
w.g. B. Verwayen w.g. S.D.M. Michael