Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: AWB 11/118 en AWB 11/1103
13950 Wet marktordening gezondheidszorg
Uitspraak van de meervoudige kamer van 28 mei 2013 in de zaak tussen
Creightonward B.V., vennoot van de vennootschap onder firma D, te Breda (hierna ook Creightonward), appellante
en
Nederlandse Zorgautoriteit (hierna ook: NZa), verweerster
gemachtigde: mr. H.M. den Herder
Procesverloop
Bij tariefbeschikkingen van 7 december 2009, nr. 5200-1900-10-1 (hierna: tariefbeschikking 1) en van 14 december 2010, nr. TB/CU-5000-1 (hierna: tariefbeschikking 2) heeft verweerster de prestatiebeschrijvingen en bijbehorende maximumtarieven voor farmaceutische zorg voor 2010 en 2011 vastgesteld.
Bij besluit van 7 januari 2011 heeft verweerster de bezwaren van appellante tegen tariefbeschikking 1 ongegrond verklaard.
Bij besluit van 31 oktober 2011 heeft verweerster de bezwaren van appellante tegen tariefbeschikking 2 niet-ontvankelijk verklaard.
Appellante heeft tegen beide besluiten beroep ingesteld. Haar beroep tegen het besluit van 7 januari 2011 is bij het College geregistreerd onder nr. AWB 11/118 en haar beroep tegen het besluit van 31 oktober 2011 onder nr. AWB 11/1103. In beide zaken richt het beroep van appellante zich - samenvattend weergegeven - tegen het feit dat in de tariefbeschikkingen geen onderscheid is gemaakt tussen de tarieven voor openbare apotheken en die voor apotheekhoudende huisartsen.
Verweerder heeft in beide zaken een verweerschrift ingediend.
Appellante heeft in zaak AWB 11/118 naar aanleiding van het verweerschrift gerepliceerd, waarna verweerster heeft gedupliceerd.
Het onderzoek ter zitting in beide, ter behandeling gevoegde, zaken heeft plaatsgevonden op 25 oktober 2012. Appellante was ter zitting vertegenwoordigd door A, directeur/grootaandeelhouder van Creightonward. Verweerster was ter zitting vertegenwoordigd door haar gemachtigde. Voor verweerster waren tevens aanwezig mr. R.F.D. Lips en dr. E. de Laat.
Het College heeft na de behandeling ter zitting het onderzoek in de zaak gesloten.
Bij beslissing van 23 november 2012 heeft het College het onderzoek in de zaak heropend en verweerster uitgenodigd om binnen twee weken een schriftelijk standpunt bij het College in te dienen naar aanleiding van in de beslissing geformuleerde overwegingen.
Op 7 december 2012 is een reactie van verweerster ontvangen.
Partijen hebben het College desgevraagd toestemming verleend voor het achterwege laten van een nader onderzoek ter zitting. Daarop heeft het College het onderzoek in de zaak gesloten.
Overwegingen
1.1 Creightonward is een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid die samen met
B B.V. een vennootschap onder firma vormt, met de naam D (hierna: D).
D heeft onder de handelsnaam Apotheek C een vestiging te C, waarin - onder meer - receptgeneesmiddelen worden verstrekt. A is de directeur van Creightonward en diens broer B is directeur van B B.V..
Verweerster heeft zich nader op het standpunt gesteld dat appellante, anders dan in het besluit van 7 januari 2011, niet ontvankelijk had moeten worden verklaard in haar bezwaar tegen tariefbeschikking 1, zoals dat ook is gebeurd in het besluit van 31 oktober 2011 genomen op het bezwaar tegen tariefbeschikking 2. Creightonward is, aldus verweerster, slechts één van de vennoten van D en stelt geen geneesmiddelen ter hand. Daarom heeft Creightonward volgens verweerster slechts een afgeleid belang bij de bestreden tariefbeschikkingen. De niet-ontvankelijkheid van Creightonward in haar bezwaren tegen beide tariefbeschikkingen heeft verweerster nader onderbouwd met het argument dat de relatie tussen Creightonward en apotheek C niet voldoende is om te kunnen spreken van een belang dat rechtstreeks door de tariefbeschikking(en) wordt geraakt.
1.2. In die heropeningsbeslissing van 23 november 2012 heeft het College overwogen dat verweerster blijkens het bestreden besluit in de zaak AWB 11/118 de ontvankelijkheid van Creightonward uitdrukkelijk onder ogen heeft gezien, maar niettemin heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het bezwaar. Tevens is in die beslissing overwogen dat uit de stukken met betrekking tot zaak AWB 11/1103 niet blijkt dat de ontvankelijkheid van het bezwaar tijdens de hoorzitting aan de orde is gesteld en dat evenmin blijkt dat Creightonward daarna op enig moment is gevraagd of zij op eigen titel dan wel (mede) namens D bezwaar had gemaakt, hetgeen naar het oordeel van het College wel in de rede had gelegen.
1.3 In haar reactie van 7 december 2012 heeft verweerster gepersisteerd in haar standpunt dat Creightonward in beide zaken niet-ontvankelijk is in haar bezwaar. Verweerster wijst op het door haar in het verweerschrift en ter zitting ingenomen standpunt dat Creightonward geen eigen noch een concurrentieel belang heeft bij aantasting van de in bezwaar bestreden tariefbeschikkingen. Verweerster geeft toe dat het in het licht van een zorgvuldige besluitvorming achteraf gezien de voorkeur had verdiend dat zij Creightonward na de hoorzitting zou hebben gevraagd of zij op eigen titel dan wel (mede) namens D bezwaar had gemaakt. Dat zij dit niet heeft gedaan, vormt volgens verweerster echter geen reden Creightonward in haar bezwaar ontvankelijk te achten.
1.4 Met betrekking tot de ongegrondverklaring van het bezwaar van Creightonward in de zaak AWB 11/118 heeft verweerster – voor zover van belang – naar voren gebracht dat het de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever is geweest en gebleven, ook toen de Wet op de geneesmiddelenvoorziening is vervangen door de Geneesmiddelenwet, om de apotheekhoudende huisarts in dunbevolkte gebieden te handhaven. Het ligt niet op de weg van verweerster om toe te zien op de kwaliteit van de zorgverleners, noch om de vaststelling van tarieven aan te wenden om de activiteiten van apotheekhoudende huisartsen te ontmoedigen.
Verweerster wijst er voorts op dat in de tariefbeschikkingen en de beleidsregels waarop deze zijn gebaseerd sprake is van een functiegerichte omschrijving van farmaceutische zorg, zodat de aard van de zorg en niet de hoedanigheid van de zorgverlener bepalend is. In 2009 is bovendien het flexibele tarief ingevoerd, dat apothekers en zorgverzekeraars de mogelijkheid biedt om met inachtneming van het geldende maximumtarief een hogere vergoeding overeen te komen en in 2010 is het onderhandelbare deel van het tarief verruimd. De door appellante bestreden tariefbesluiten bieden derhalve de mogelijkheid onderscheid te maken al naar gelang de aard van de dienstverlening. Tenslotte stelt verweerster dat uit onderzoek met betrekking tot de mutaties in praktijkkosten (2007 t/m 2009) weliswaar blijkt dat de praktijkkosten van apothekers in het algemeen hoger zijn dan die van apotheekhoudende huisartsen, maar dat daar tegenover staat dat uit eveneens gehouden onderzoek naar de inkoopvoordelen (over 2008) blijkt dat die van openbare apotheken groter zijn dan die van apotheekhoudende huisartsen..
1.5 Creightonward voert aan dat de farmaceutische zorg die wordt geleverd door een apotheek enerzijds en door een huisartsenpraktijk anderzijds door verweerster ten onrechte op één lijn worden gesteld. De door apothekers geleverde farmaceutische zorg is volgens haar nadrukkelijk niet gelijk/gelijkwaardig aan die van de apotheekhoudende huisarts.
Ook dienen de lagere kosten van de apotheekhoudende huisarts te leiden tot een lager tarief dan dat van de apotheker. Volgens appellante worden openbare apotheken met name in dun bevolkte gebieden in hun continuïteit bedreigd door concurrentie met apotheekhoudende huisartsen.
Beoordeling
2.1 Creightonward is één van de vennoten van de vennootschap onder firma D. Niet in geschil is dat D zorgaanbieder is in de zin van artikel 1, aanhef en sub c onder 1 van de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg).
Het College acht voldoende duidelijk dat Creightonward in beide procedures mede is opgetreden in haar hoedanigheid van medevennoot van D. Hiervan uitgaande en in aanmerking genomen dat niet is gebleken dat er contractueel enige beperking aan de vertegenwoordigingsbevoegdheid van Creightonward is gesteld, mag ervan uit worden gegaan dat zij die vennootschap onder firma in deze procedures rechtsgeldig vertegenwoordigt.
Het vorenstaande brengt mee dat verweerster zich ten onrechte (nader) op het standpunt heeft gesteld dat appellante niet-ontvankelijk is in haar bezwaren tegen de bestreden tariefbeschikkingen. Het bestreden besluit van 31 oktober 2011 in zaak AWB 11/1103 kan dan ook niet in stand blijven.
2.2 Met betrekking tot de inhoudelijke aspecten van de onderhavige beroepen overweegt het College voorts het volgende. Vooropgesteld wordt dat tegen de door verweerster vastgestelde tarieven als zodanig door Creightonward geen argumenten zijn aangevoerd, doch uitsluitend tegen het feit dat in die tarieven geen onderscheid is gemaakt tussen (openbare) apotheken en apotheekhoudende huisartsen.
Deze gelijkstelling van de (maximum)tarieven dateert reeds uit december 2007.
Het College verwijst in dit verband naar de overwegingen in zijn uitspraak van 5 februari 2013 (AWB 09/1094, LJN: BZ4367) met betrekking tot het beroep van de Landelijke Huisartsenvereniging (LHV) namens de apotheekhoudende huisartsen tegen de gehandhaafde tariefbeschikkingen voor farmaceutische zorg over de periode van 1 december 2007 tot
1 juli 2008. In dat beroep was, zij het vanuit de optiek van de apotheekhoudende huisarts, eveneens de gelijkstelling van de tarieven voor farmaceutische zorg aan de orde.
Het College is in die uitspraak tot het oordeel gekomen dat de door verweerster in die zaak gehanteerde onderzoeksresultaten voldoende bruikbaar waren om tot vaststelling van gelijke tarieven voor de apotheekhoudende huisartsen en de apothekers te komen. De resultaten van de onderzoeken met betrekking tot praktijkkosten en inkoopvoordelen over 2007 noopten, aldus het College in die uitspraak, niet tot het maken van een verschil in behandeling.
In de onderhavige beroepszaken heeft het College geen aanknopingspunten gevonden om op dit oordeel terug te komen. Hetgeen Creightonward naar voren heeft gebracht leidt het College niet tot het oordeel dat verweerster niet in redelijkheid heeft kunnen vasthouden aan het sinds de inwerkingtreding van de Wmg geldende uitgangspunt dat uit een oogpunt van evenwichtige tarieven voor gelijke prestaties gelijke tarieven moeten gelden (het principe van de functionele bekostiging).
Het vorenstaande leidt het College tot het oordeel dat verweerster in de zaak AWB 11/118 de bezwaren van appellante terecht ongegrond heeft verklaard.
Het beroep tegen het bestreden besluit in de zaak AWB 11/1103 is gegrond aangezien het bezwaar ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard. Het bestreden besluit van 31 oktober 2011 moet worden vernietigd. Omdat het College dit beroep gegrond verklaart, bepaalt het dat verweerster in deze zaak aan appellante het door haar betaalde griffierecht vergoedt. Het College zal, gelet op het vorenstaande, de bezwaren ongegrond verklaren en voorts bepalen dat zijn uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Voor een veroordeling van verweerster tot vergoeding van proceskosten bestaat geen aanleiding, aangezien niet is gebleken dat deze door appellante in verband met de behandeling van de zaken zijn gemaakt.
Beslissing
Het College:
- verklaart het beroep in zaak AWB 11/118 ongegrond.
- verklaart het beroep in zaak AWB 11/1103 gegrond;
- vernietigt het besluit van 31 oktober 2011;
- verklaart het bezwaar tegen de tariefbeschikking van 14 december 2010 ongegrond en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 31 oktober 2011.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.A. van der Ham, voorzitter, en mr. E.R. Eggeraat en
mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir, leden, in aanwezigheid van mr. A. Bruining, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2013.
w.g. M.A. van der Ham w.g. A. Bruining
Afschrift verzonden aan partijen op: