Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
Zaaknummer: 12/42
14911
Uitspraak van de meervoudige kamer van 7 maart 2014 in de zaak tussen
1.
United Civilians for Peace (UCP),
2.
Cordaid,
3.
ICCO,
4.
IKV Pax Christi,
5.
Oxfam Novib,
6.
Een Ander Joods Geluid,
appellanten
(gemachtigde: mr. A.H.J. van den Biesen),
en
het College van Bestuur van Stadsregio Arnhem Nijmegen, verweerder
(gemachtigden: mr. G. Verberne en mr. J.D. Weber).
Aan het geding neemt tevens deel:
Hermes openbaar vervoer B.V.(Hermes)
(gemachtigden: mr. J.F. van Nouhuys en mr. E.L. Elfers)
Procesverloop
Bij besluit van 14 juli 2011 heeft verweerder de Openbaar Vervoer Concessie C2013 verleend aan Hermes (het gunningsbesluit). Bij brief van 14 juli 2011 heeft verweerder appellanten bericht dat geen aanleiding bestaat om Hermes uit te sluiten van de aanbestedingsprocedure.
Bij besluit van 1 december 2011 (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van appellanten tegen het gunningsbesluit niet ontvankelijk verklaard. Voorzover de bezwaren ook gericht waren tegen de brief van 14 juli 2011 zijn deze eveneens niet-ontvankelijk verklaard.
Appellanten hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 december 2013.
Gemachtigden van partijen zijn ter zitting verschenen.
Overwegingen
Gunningsbesluit
1.
Verweerder heeft de bezwaren van appellanten tegen het gunningsbesluit van 14 juli 2011 niet-ontvankelijk verklaard, omdat zij geen belanghebbenden zijn in de zin van artikel 1:2, eerste lid van de Algemene wet bestuursrecht.
Aan deze niet-ontvankelijkverklaring heeft verweerder – kort samengevat weergegeven – ten grondslag gelegd dat bij appellanten 2 t/m 6 de doelstelling van deze organisaties niet voldoende specifiek is, danwel het statutaire belang niet rechtstreeks bij het gunningsbesluit is betrokken. Het statutaire doel van een rechtspersoon mag immers niet zo veelomvattend zijn dat dit onvoldoende onderscheidend is om op grond daarvan te kunnen oordelen dat het belang van de rechtspersoon rechtstreeks is betrokken bij het besluit waartegen het bezwaar is ingediend (i.c. gunningsbesluit).
Ten aanzien van de statutaire doelstellingen van ICCO, IKV en Oxfam Novib gaat het om veelomvattende en brede doelstellingen waardoor naar het oordeel van verweerder het onderscheidend vermogen onvoldoende aanwezig wordt geacht.
De doelstellingen van Cordaid en Een Ander Joods Geluid, zijn deels gerelateerd aan en/of verwant met de “Palestijnse kwestie”, waarbij de focus ligt op de problematiek van de bezette gebieden in Palestina en Israël en de mensenrechtensituatie daar. Verweerder acht deze statutaire belangen niet rechtstreeks betrokken bij het gunningsbesluit omdat de doelstelling van appellanten niet op een directe wijze wordt geraakt door dat besluit.
Verweerder heeft daarbij van belang geacht dat de acties van organisaties als appellanten vooral zijn ingegeven door de wens bedrijven die actief zijn in relatie tot de staat Israël (en in het bijzonder actief in de bezette gebieden) uit te sluiten van overheidsopdrachten in Nederland. Volgens verweerder is onvoldoende aangetoond dat het realiseren of afdwingen van een boycot van een bedrijf dat openbaar vervoer in Nederland uitvoert voldoende aansluit bij de doelstellingen van appellanten. De gedachte dat appellanten (ook) kunnen opkomen voor de belangen van personen die op principiële gronden geen gebruik zouden willen maken van openbaar vervoer dat wordt gerealiseerd door Hermes, die volgens appellanten concerntechnisch in relatie staat tot Veolia/Transdev, terwijl Veolia activiteiten ontplooit in de bezette gebieden in Israel, komt verweerder onjuist voor. De statutaire doelstellingen van appellanten bieden daar geen aanknopingspunten voor. Aldus is volgens verweerder niet voldaan aan de voorwaarde van het finaliteitsbeginsel.
Evenmin is voldaan aan het rechtstreeksvereiste. De oorzakelijke relatie tussen het gunningsbesluit en de statutaire doelstellingen van appellanten is indirect en zwak, omdat het achterwege blijven van het gunningsbesluit volgens verweerder hooguit een indirecte invloed heeft op de situatie in de bezette gebieden. Appellanten hebben bovendien op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat sprake is van een rechtstreeks verband tussen de situatie in bezet Palestijns gebied en het gunningsbesluit voor het uitvoeren van openbaar vervoer in de Stadsregio Arnhem Nijmegen.
Ten aanzien van UCP heeft verweerder geoordeeld dat deze organisatie geen rechtspersoonlijkheid bezit, zodat reeds om die reden geen sprake is van een belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid van de Awb.
2.
Appellanten hebben in beroep – samengevat weergegeven – aangevoerd dat een op zichzelf wat algemeen aandoende formulering van een statutaire doelstelling voor de ontvankelijkheidsdiscussie gecompenseerd kan en dus moet worden door een zodanige aanwezigheid van feitelijke werkzaamheden dat deze laatste in gezamenlijkheid met de statutaire doelstelling bezien tot ontvankelijkheid moet leiden. Op grond van deze communicerende-vaten benadering had verweerder de bezwaren van appellanten ontvankelijk moeten verklaren.
Het is voorts niet aan verweerder om te beoordelen of een maatschappelijke organisatie al dan niet op juiste wijze inhoud en uitvoering geeft aan haar statutaire doelstelling. Bovendien heeft verweerder ten onrechte geen betekenis toegekend aan het gegeven dat appellanten hun feitelijke activiteiten juist hebben gebundeld in UCP en dat zij zich allen richten op de behartiging van de belangen van het Palestijnse volk in de door Israël bezette gebieden waarbij zij speciale aandacht schenken aan de schendingen van het internationaal recht die hierbij in het geding zijn. Hetgeen verweerder in verband met het door hem geformuleerde finaliteitsbeginsel overweegt, is feitelijk niet juist.
Het rechtstreeksvereiste dient volgens appellanten te worden bezien in samenhang met de inhoudelijke kern van de zaak. Daarbij gaat het om de aanwezigheid van “grave professional misconduct” van de zijde van de multinational Veolia/Transdev waarvan Hermes onderdeel uitmaakt. De kern van de zaak vormt volgens appellanten de (indirect) ook op verweerder rustende (uit het volkenrecht voortvloeiende) verplichting om alles te doen wat mogelijk is om een einde te maken aan de gecontinueerde schendingen van het internationaal humanitair recht door de staat Israël ten aanzien van de Palestijnse bevolking in de bezette gebieden, welke verplichting met zich meebrengt dat geen overheidsopdrachten mogen worden verleend aan ondernemingen die zich medeplichtig maken aan schendingen van het humanitaire recht door de staat Israël.
Voorts hebben appellanten aangevoerd dat verweerder met toepassing van artikel 45, derde lid, onder d van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO) Hermes had moeten uitsluiten van de aanbestedingsprocedure, omdat sprake is van “grave professional misconduct” van Veolia/Transdev (actief in de bezette gebieden) aan welk bedrijf Hermes concerntechnisch gelieërd is.
3.
Hermes onderschrijft het standpunt van verweerder dat appellanten niet-ontvankelijk zijn in hun bezwaren. Appellanten zijn organisaties die opkomen voor een collectief belang, dat in een aantal gevallen zeer breed is (wereldvrede, een wereld zonder armoede en onrecht en ontwikkelingshulp) en in een aantal gevallen wat meer toegespitst op de situatie van de Palestijnen. Daarbij heeft Hermes erop gewezen dat de belangen die appellanten nastreven verband zouden moeten houden met de Wet Personenvervoer 2000 wil er sprake zijn van rechtstreeks belang bij het gunningsbesluit. De belangen die door appellanten worden vertegenwoordigd worden niet geraakt door het gunningsbesluit en de concessieverlening voor het uitvoeren van openbaar vervoer alhier en die belangen vertonen aldus onvoldoende rechtstreeks belang met het gunningsbesluit. Volgens Hermes willen appellanten bij wijze van straf voorkomen dat Hermes de onderhavige concessie voor openbaar vervoer in Nederland krijgt. Die doelstelling komt evident niet voort uit belangen in de zin van de WP2000. Hermes wijst er voorts op dat zij een Nederlandse entiteit is die in Nederland zaken doet. Zij heeft geen zeggenschap over wie haar aandeelhouders zijn, laat staan dat zij kan worden aangesproken voor handelingen van andere ondernemingen waarin die aandeelhouders een belang hebben.
4.
Het College ziet zich voor de vraag gesteld of appellanten zijn aan te merken als belanghebbenden, in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb bij het besluit tot het verlenen van de concessie openbaar vervoer aan Hermes.
Ingevolge het bepaalde bij artikel 1:2, eerste lid, van de Awb wordt onder belanghebbende verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. Ingevolge het derde lid, van dit wetsartikel, worden ten aanzien van rechtspersonen als hun belangen mede beschouwd de algemene en collectieve belangen die zij krachtens hun doelstellingen en blijkens hun feitelijke werkzaamheden in het bijzonder behartigen.
Ten aanzien van de niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar van UPC stelt het College vast dat UCP geen rechtspersoonlijkheid bezit, zodat reeds om die reden geen sprake is van een belanghebbende als bedoeld in artikel 1:2, eerste lid, van de Awb.
Ten aanzien van de niet-ontvankelijkverklaring van de bezwaren van appellanten 2 t/m 6 overweegt het College als volgt. Het College stelt vast dat in dit geding een besluit tot het verlenen van een concessie voor het verrichten van openbaar vervoer aan de orde is. Een dergelijk gunningsbesluit is uitsluitend gericht tot de vervoersonderneming en legt vast welke rechten en plichten voor die vervoersonderneming in zijn relatie tot het bestuursorgaan zullen gelden. Zoals de voorzieningenrechter van het College reeds eerder heeft overwogen (ECLI:NL:CBB:2004:AO8261) kan niet snel worden aangenomen dat de belangen van derden daarbij zijn betrokken.
Uit de statutaire doelstellingen van appellanten 2 t/m 6 en de gestelde feitelijke werkzaamheden blijkt dat deze appellanten zich – samengevat weergegeven – in algemene zin bezighouden met crisis- en oorlogssituaties, vrede in de ruimste zin van het woord, een rechtvaardige verdeling van de welvaart in de wereld, dan wel dat zij zich in specifieke zin inzetten voor een rechtvaardige en vreedzame oplossing van het Israëlisch-Palestijnse conflict. Het College is van oordeel dat het verband tussen enerzijds de door appellanten nagestreefde doelen en anderzijds het gunningsbesluit waarbij een concessie tot uitvoer van openbaar vervoer in Nederland is verleend, zodanig ver verwijderd is dat van een rechtstreeks belang van appellanten bij het gunningsbesluit geen sprake is.
Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat appellanten 2 tot en met 6 niet als belanghebbenden in de zin van artikel 1:2, eerste lid van de Awb, bij het gunningsbesluit kunnen worden aangemerkt.
5.
Uit het voorgaande volgt dat verweerder de bezwaren van alle appellanten terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard. In hetgeen appellanten voorts hebben aangevoerd ziet het College geen grond voor een andersluidend oordeel.
Brief van 14 juli 2011
6.
Bij brief van 13 mei 2011 van UCP namens appellanten is aan verweerder een feitendossier en een juridische opinie toegestuurd met betrekking tot bepaalde activiteiten van Veolia in Oost Jeruzalem en op de Westelijke Jordaanoever. Per mail van 18 mei 2011 is verweerder door UCP nader geattendeerd op het feit dat Hermes in beginsel gezien moet worden als onderdeel van Veolia Transdev.
Bij brief van 14 juli 2011 heeft verweerder naar aanleiding van deze informatie van appellanten UCP c.s. bericht dat de ontvangen informatie geen aanleiding heeft gegeven om Hermes uit te sluiten van de aanbestedingsprocedure op grond van artikel 45, derde lid, onder d van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten.
Appellanten hebben tegen deze brief bezwaar gemaakt.
7.
Verweerder heeft de bezwaren tegen deze brief niet-ontvankelijk verklaard, omdat geen sprake is van een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Door verweerder was immers besloten tot het verlenen van de concessie aan Hermes en niet tot het niet uitsluiten van deze vervoerder.
Appellanten hebben zich op het standpunt gesteld dat verweerder eraan voorbij gaat dat de brief van 14 juli 2011 een afwijzing betreft om gebruik te maken van de bevoegdheid een partij van de aanbestedingsprocedure uit te sluiten.
Hermes heeft zich op het standpunt gesteld dat de brief van 14 juli 2011 hooguit kan worden aangemerkt als een voorbereidingsbeslissing zoals bedoeld in artikel 6:3 van Pro de Awb. Het enige appellabele besluit in een aanbestedingsprocedure is het besluit waarbij de concessie wordt verleend. De brief van 14 juli 2011 is zonder enig rechtsgevolg en daarom niet appellabel.
8.
Ingevolge artikel 1:3, eerste lid van de Awb wordt onder besluit verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling.
Het College stelt vast dat de brief van 14 juli 2011 een toelichting van verweerder aan appellanten betreft op het feit dat verweerder naar aanleiding van de door appellanten toegezonden informatie geen aanleiding heeft gezien Hermes van de aanbestedingsprocedure uit te sluiten. Deze brief kan – anders dan appellanten hebben betoogd - naar het oordeel van het College niet als een besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid van de Awb, worden aangemerkt nu deze brief geen zelfstandig rechtsgevolg in het leven roept in de zin dat een rechtsverhouding wordt vastgesteld of gewijzigd. Het vaststellen van de rechtsverhouding bij een aanbestedingsprocedure vindt plaats door middel van het gunningsbesluit. Het niet uitsluiten van Hermes van de aanbestedingsprocedure ligt besloten in het besluit tot gunning van de concessie aan Hermes en roept dan ook als zodanig geen zelfstandig rechtsgevolg in het leven.
Dit betekent dat verweerder de bezwaren van appellanten gericht tegen de brief van verweerder van 14 juli 2011 terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard. Hetgeen appellanten in dit kader hebben aangevoerd over de bevoegdheid van verweerder op grond van en de eventuele toepasselijkheid van artikel 45 BAO Pro, kan reeds hierom buiten nadere bespreking blijven.
9.
Uit het voorgaande volgt dat het beroep van appellanten ongegrond dient te worden verklaard. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir, mr. R.F.B van Zutphen en
mr. B. Hessel, in aanwezigheid van mr. N.W.A. Verrijt griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 7 maart 2014.
mr. B. Hessel, in aanwezigheid van mr. N.W.A. Verrijt griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 7 maart 2014.
w.g. H.A.B. van Dorst-Tatomir w.g. N.W.A. Verrijt