Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
Zaaknummer: 13/494
12500
Uitspraak van de enkelvoudige kamer van 23 juni 2014 in de zaak tussen
[naam 1], te [woonplaats], appellant
(gemachtigde: J.E. Eshuis),
en
burgemeester en wethouders van Enschede, verweerders
(gemachtigde: mr. C.A.J. Westerterp).
Procesverloop
Bij besluit van 28 januari 2013 hebben verweerders het verzoek van appellant voor het mogen exploiteren van een nachtwinkel aan de [adres] te [plaats] afwezen.
Bij besluit van 3 mei 2013 hebben verweerders het bezwaar van appellant ongegrond verklaard.
Appellant heeft tegen dit besluit beroep ingesteld bij de rechtbank Overijssel.
Bij brief van 12 juli 2013 heeft de rechtbank het beroep ter behandeling doorgezonden aan het College.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 april 2014. Appellant en zijn gemachtigde zijn niet verschenen. Verweerders hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde.
Overwegingen
1.
Appellant exploiteerde een avondwinkel aan de [adres] te [plaats]. Op 6 augustus 2012 heeft hij verzocht om zijn winkel, in aanvulling op de openstellingstijden van de avondwinkel, iedere werkdag van 24.00 tot 03.00 uur geopend te mogen hebben.
2.
Verweerders hebben dit verzoek afgewezen op grond van artikel 11 van Pro de Winkeltijdenverordening Enschede 2011 (hierna: Verordening). Zij hebben toegelicht dat een van de voorwaarden voor een ontheffing voor een nachtwinkel is dat in de winkel geen sterke drank als bedoeld in de Drank- en Horecawet wordt verkocht. Aan die voorwaarde is niet voldaan omdat op 13 december 2012 een controleur van de gemeente Enschede in de op dat moment geopende avondwinkel een voorraad sterke drank heeft aangetroffen die kennelijk bestemd was voor de verkoop. Deze constatering is ook een overtreding van de artikelen 3 en 25, eerste lid, van de Drank- en Horecawet, hetgeen een economisch delict oplevert.
3.
Appellant voert aan dat niet is gebleken dat de ambtenaar die op 13 december 2012 de controle uitvoerde toezichthouder is in de zin van artikel 5:11 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De tijdens de controle aangetroffen flessen sterke drank waren onderverdeeld in een deel voor de familie van appellant en een deel voor hemzelf. De drank stond niet in de winkel en is ook niet verkocht. Evenmin hebben de opsporingsambtenaren proces-verbaal opgemaakt of de drank in beslag genomen.
De regelgeving in het kader van de Winkeltijdenwet heeft betrekking op de openingstijden en bezoekersstromen in de nachtelijke uren en de mogelijke overlast daardoor, maar ziet niet op het te verkopen product. Overtreding van de Drank- en Horecawet kan voor verweerders aanleiding zijn om op grond van die wet handhavend op te treden in de vorm van een dwangsom of sluiting van de inrichting, waarbij sprake dient te zijn van herhaalde overtreding van de Drank- en Horecawet. Handhaving in het kader van de Winkeltijdenwet is echter niet aan de orde.
Aangezien het bevoegde opsporingsorgaan het voorhanden hebben van sterke drank niet zag als een overtreding van de Drank- en Horecawet, komt aan verweerder niet de bevoegdheid tot om de gevraagde ontheffing te weigeren. Er is sprake van détournement de pouvoir.
4.1
Het College overweegt als volgt. Artikel 2, eerste lid, onder c, van de Winkeltijdenwet bepaalt dat het verboden is een winkel voor het publiek geopend te hebben op werkdagen voor 6 uur en na 22 uur. Artikel 3, tweede lid, van de Winkeltijdenwet bepaalt dat de gemeenteraad bij verordening aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid kan verlenen om in de gevallen, in de verordening aan te wijzen, en met inachtneming van de daarin gestelde regels op daartoe strekkend verzoek ontheffing van de in het eerste lid bedoelde verboden te verlenen. Het derde lid van artikel 3 van Pro de Winkeltijdenwet bepaalt onder meer dat aan de ontheffingen voorschriften kunnen worden verbonden.
Artikel 11, eerste lid, van de Verordening bepaalt dat verweerders op aanvraag ten behoeve van de openstelling van een winkel op werkdagen tussen 22.00 en 06.00 uur een ontheffing kan verlenen van het in artikel 2, eerste lid, onder c, van de Winkeltijdenwet vervatte verbod.
De ter uitvoering van dit artikel in het leven geroepen ‘Beleidsregel ter uitwerking van artikel 10 van Pro de Winkeltijdenverordening Enschede (randvoorwaarden nachtwinkel)’ (beleid) stelt onder andere voorwaarden ten aanzien het assortiment van de nachtwinkel en bepaalt dat er uitsluitend of hoofdzakelijk eet- en drinkwaren dienen te worden verkocht, met uitzondering van sterke drank als bedoeld in de Drank- en Horecawet. Verder bepaalt het beleid dat een ontheffing kan worden geweigerd indien de woon- en leefsituatie of de openbare orde in de omgeving van de nachtwinkel op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed door openstelling van de nachtwinkel.
4.2
In het bij de gedingstukken gevoegde afschrift van het bedoelde beleid is sprake van een voorstel voor te voeren beleid. Desgevraagd heeft de gemachtigde van verweerders ter zitting van het College echter toegelicht dat het beleid is vastgesteld. Het College is dan ook van oordeel dat verweerders het beleid ten grondslag hebben mogen leggen aan hun beslissing tot weigering van de gevraagde ontheffing.
4.3
Artikel 5:11 Awb Pro verstaat onder toezichthouder: een persoon, bij of krachtens wettelijk voorschrift belast met het houden van toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift. Blijkens het inspectierapport betreffende de MIA-actie op 13 december 2012, opgemaakt op 8 maart 2013, en de verklaring van 10 april 2013, is de betreffende rapporteur [naam 2] een medewerker van de gemeente Enschede en heeft hij de controle samen met de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit en de Douane uitgevoerd. Bezien tegen deze achtergrond vindt het College geen aanknopingspunten voor de juistheid van de niet onderbouwde stelling van appellante dat [naam 2] geen toezichthouder in de zin van artikel 5:11 Awb Pro zou zijn.
4.4
Het College overweegt verder dat uit het rapport van 13 december 2012 ook blijkt dat een aantal dozen sterke drank is aangetroffen achter in de winkel in de opslagruimte, verspreid in de schappen, en een aantal losse flessen sterke drank in de lade onder de kassa. Het ging om de volgende hoeveelheid: één doos met zes flessen van 0.7 liter Jack Daniels Whiskey 40 % alc.vol, één doos met zes flessen van 1 liter Bacardi Rum 37,5 % alc.vol, één fles van 70 cl Cuarenta y Tres 31 % alc.vol, vijf flessen van 70 cl Glen Talloch Whiskey 40 % alc.vol en diverse flessen Smirnoff wodka van 1 liter 37.5 % alc.vol. Gelet op de plaats waar deze flessen zijn aangetroffen acht het College het niet geloofwaardig dat geen van deze flessen bestemd waren voor de verkoop.
4.5
Het College overweegt voorts dat verweerders op grond van artikel 11 van Pro de Verordening beleidsvrijheid hebben ten aanzien van het al dan niet verlenen van een ontheffing als hier aan de orde. Niet valt in te zien dat verweerders in het kader van die beleidsvrijheid niet de voorwaarde als hier gesteld hebben mogen stellen. Naar het oordeel van het College hebben verweerders daarbij geen bevoegdheden gebruikt voor een ander doel dan waarvoor zij in het leven zijn geroepen. Immers, de belangen die de Winkeltijdenwet beoogt te beschermen wijken zodanig af van de belangen die de Drank- en Horecawet beoogt te beschermen, dat ook vanuit en met het instrumentarium van de Winkeltijdenwet tegen het voorhanden hebben van sterke drank in een nachtwinkel mag worden opgetreden. Er is naar het oordeel van het College dan ook geen sprake van détournement de pouvoir, zoals appellant heeft aangevoerd.
4.6
Tot slot overweegt het College dat verweerders, gelet op de constatering dat appellant sterke drank bestemd voor de verkoop aanwezig had in zijn winkel, terecht hebben aangenomen dat appellant niet voldeed aan één van de voorwaarden van het beleid. Om die reden hebben zij op grond daarvan de gevraagde ontheffing in redelijkheid kunnen weigeren.
5.
Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E. Dijt, in aanwezigheid van mr. E. van Kerkhoven, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 juni 2014.
w.g. E. Dijt w.g. E. van Kerkhoven