ECLI:NL:CBB:2014:355

Uitspraak

College van Beroep voor het bedrijfsleven

13/685 en 13/686 11 september 2014

22310

Uitspraak op de hoger beroepen van:

Eco Capital de Costa Rica SA, te San José (Costa Rica) (ECCR),

Tellit B.V., te Zeewolde (Tellit),

(gezamenlijk ook: appellanten)

tegen twee uitspraken van de rechtbank Rotterdam van 1 augustus 2013, met respectievelijk kenmerk 12/4846 (ECLI:NL:RBROT:2013:5748) en kenmerk 12/4845 (ECLI:NL:RBROT:2013:5749) in de gedingen tussen

ECCR, respectievelijk Tellit

de
Stichting Autoriteit Financiële Markten, te Amsterdam (AFM).

Gemachtigde van appellanten: mr. E. Doornbos.

Gemachtigde van AFM: mr. H.J. Sachse.

1.De procedure

ECCR heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) met kenmerk 12/4846. Dit hoger beroep is bij het College geregistreerd onder zaaknummer 13/685. Tellit heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak met kenmerk 12/4845. Dit hoger beroep is bij het College geregistreerd onder zaaknummer 13/686.

AFM heeft gereageerd op de hoger beroepschriften.

Het College heeft de zaken gevoegd. Op 19 juni 2014 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Appellanten zijn vertegenwoordigd door [naam]. Voor AFM is verschenen haar gemachtigde en tevens mr. M.H. Priem, werkzaam bij AFM.

2.De grondslag van de geschillen

2.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedures, het wettelijk kader en de in de gedingen van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraken. Het College volstaat hier met het volgende.

2.2

Appellanten stellen de heffing aan de orde die AFM bij hen in rekening heeft gebracht voor doorlopende toezichtkosten over 2006 en 2007 (ECCR), respectievelijk 2006 (Tellit).
AFM heeft ECCR en Tellit over 2006 een heffing opgelegd van € 24.100,- respectievelijk € 22.050,-. Deze heffingen waren gebaseerd op de Vaststellingsregeling 2006 (Stcrt. 2006, nr. 122). ECCR is daarnaast over het jaar 2007 een op de Vaststellingsregeling 2007 (Stcrt. 2007, nr. 136) gebaseerde heffing van € 10.041,67 opgelegd. AFM heeft de heffingen naar aanleiding van de Aanpassingsregeling (Stcrt. 2009, nr. 29) nader vastgesteld, voor ECCR en Tellit over 2006 op € 23.272,24 respectievelijk € 21.292,62 en voor ECCR over 2007 op € 9.162,02. Bij uitspraak van 6 december 2010 (ECLI:NL:CBB:2010:BO6728) heeft het College - kort samengevat - geoordeeld dat de Vaststellingsregeling 2006, voor zover deze vanwege de daarin opgenomen heffingsmaatstaf AFM verplicht de genoemde heffingen op te leggen aan ECCR en Tellit, onverbindend is. Mede naar aanleiding van deze uitspraak is de Wijzigingsregeling (Stcrt. 2011, nr. 15613) vastgesteld.

2.3

Op grond van de Wijzigingsregeling heeft AFM aan ECCR de thans aan de orde zijnde heffing opgelegd van € 5.990,- over 2006 en van € 2.495,83 over 2007 en aan Tellit de thans aan de orde zijnde heffing van € 5.495,- over 2006.

3.De uitspraken van de rechtbank

De rechtbank heeft de beroepen van appellanten ongegrond verklaard. Verwezen wordt naar de aangevallen uitspraken.

4.Het standpunt van partijen in hoger beroep

4.1

Het – samengevatte – standpunt van appellanten luidt als volgt.

De opgelegde heffingen vallen wederom buitensporig hoog uit. Omdat de heffing voor een groot deel bestaat uit een vast bedrag worden kleine ondernemingen onevenredig zwaarder belast dan grote ondernemingen. Daarnaast worden grote ondernemingen voor een steeds lager tarief per € 450.000,- aan ingelegd vermogen belast. De heffing maakt het voor kleine ondernemingen onmogelijk om aan de markt deel te blijven nemen. Een substantieel deel van het ingelegde vermogen zal immers opgaan aan deze heffingen van AFM, naast de overige kosten die voortvloeien uit het toezicht van AFM, zoals verzwaarde accountantscontroles. Voor Tellit geldt dat over de hele looptijd van 20 jaar, bij gelijkblijvende heffing, een bedrag wordt geheven dat ruim 42% van het ingelegde vermogen bedraagt. Voor ECCR is dat ruim 18%. Die uitkomst achten appellanten onredelijk en onaanvaardbaar. Daarmee wordt immers in feite een woekerpolis gecreëerd. Ook is bij de opgelegde heffingen geen rekening gehouden met hun draagkracht en de specifieke markt waarin zij opereren (beleggingen in teakhout). In feite is enkel de hoogte van de heffingen aanzienlijk aangepast, maar aan de systematiek is niets veranderd. Daarmee is niet voldaan aan hetgeen het College in de genoemde uitspraak van 6 december 2010 heeft overwogen. Nergens blijkt immers uit dat is onderzocht wat de draagkracht van kleine ondernemingen is, welk profijt zij hebben gehad van het doorlopende toezicht en of dit in verhouding staat tot de opgelegde heffing. De thans opgelegde heffingen staan ook niet in verhouding tot het profijt dat zij van het doorlopende toezicht hebben gehad. In het bijzonder is geen rekening gehouden met het gegeven dat een onderneming qua ingelegd vermogen een zeer geringe omvang kan hebben en geen mogelijkheid heeft op korte termijn de activiteiten te herstructureren. In het geval van appellanten heeft dat ertoe geleid dat op verzoek, vanwege de hoge kosten, de vergunning is ingetrokken en de participaties zijn beëindigd.
AFM heeft ten onrechte de intrekking van de vergunning van ECCR per 31 december 2006 niet geaccepteerd. Dat haar vergunning pas per juni 2007 is ingetrokken, is ECCR pas duidelijk geworden toen haar op 21 december 2007 de heffing voor doorlopende toezichtkosten over 2007 is opgelegd. Daartegen heeft ECCR vervolgens direct bezwaar gemaakt.

4.2

AFM heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

5.De beoordeling van de geschillen

5.1

Aan de orde is of de rechtbank de door AFM in bezwaar gehandhaafde heffingen voor het doorlopend toezicht terecht in stand heeft gelaten. Het College overweegt als volgt.

5.2

Het College volgt ECCR niet in het standpunt dat zij over 2007 geen heffing verschuldigd is. ECCR was tot 27 juni 2007 in het bezit van een vergunning als bedoeld in artikel 10 van de Wet financiële dienstverlening. AFM heeft op verzoek van ECCR op 27 juni 2007 deze vergunning van ECCR met ingang van die datum ingetrokken. Daartegen heeft ECCR geen bezwaar gemaakt, zodat de intrekking per die datum in rechte vaststaat. ECCR is derhalve tot 27 juni 2007 bijdragen verschuldigd voor doorlopende toezichtkosten.

5.3

Het College stelt voorop dat de Minister van Financiën de tarieven vaststelt en dat AFM op basis daarvan de heffingen oplegt. AFM heeft niet de bevoegdheid in individuele gevallen van de vastgestelde tarieven af te wijken. De gronden van appellanten in hoger beroep, die in essentie zien op de (vaststelling van de) heffingssystematiek en -tarieven (over 2006 en 2007), zoals die zijn vastgesteld in de Wijzigingsregeling, en de uitwerking daarvan in hun geval, hebben betrekking op de rechtmatigheid van de regelgeving ter zake. Niet betwist is dat de heffingen conform de in de regelgeving vastgestelde tarieven zijn opgelegd.

De rechtmatigheid van algemeen verbindende voorschriften, zoals hier aan de orde, kan bij wege van exceptieve toetsing worden beoordeeld in het kader van een (hoger) beroep. Aan een algemeen verbindend voorschrift kan volgens vaste jurisprudentie slechts verbindende kracht worden ontzegd, wanneer het in strijd is met een hogere, algemeen verbindende, regeling, of wanneer - met inachtneming van de beoordelingsvrijheid van de regelgever, en derhalve terughoudend toetsend - geoordeeld moet worden dat het voorschrift de toetsing aan de algemene rechtsbeginselen niet kan doorstaan.

5.4

Op grond van de Wijzigingsregeling worden de heffingen (over 2006 en 2007) vastgesteld op basis van een voor iedere aanbieder van beleggingsobjecten met een vergunning gelijk basisbedrag van € 5.000,-, dat wordt aangevuld met een variabel tarief. Voor 2006 en 2007 is in de Wijzigingsregeling het variabele tarief vastgesteld op € 495,- per € 450.000,- aan ingelegd vermogen tot € 5 mln en € 241,50 per € 450.000,- aan ingelegd vermogen tussen € 5 mln en € 100 mln. Voor het gedeelte boven € 100 mln aan ingelegd vermogen worden geen variabele kosten doorberekend.

Het College ziet - met inachtneming van de beoordelingsvrijheid van de regelgever (hier: de Minister van Financiën) en derhalve terughoudend toetsend - geen aanleiding voor het oordeel dat de Wijzigingsregeling tot onevenredige uitkomsten leidt. Door het hanteren van een (voor ieder gelijk) vast basisbedrag, dat wordt aangevuld met een van het ingelegd vermogen afhankelijk, variabel en - naarmate het ingelegde vermogen hoger is - dalend tarief, wordt rekening gehouden met de voor elke betrokken onderneming vereiste toezichtinspanning, het profijt dat de onderneming daarvan heeft gehad en de draagkracht van de onderneming. Weliswaar leidt de systematiek ertoe dat de kleinere ondernemingen relatief meer bijdragen aan toezichtkosten dan grotere, maar dit gevolg maakt het systeem niet zonder meer onredelijk. De omstandigheid dat ook een andere verdelingssystematiek denkbaar was geweest, betekent niet dat de gehanteerde systematiek als onevenredig moet worden aangemerkt. Het College acht voorts van belang dat het thans gehanteerde vaste basisbedrag en het variabele tarief leiden tot een aanzienlijk lagere heffing dan de oorspronkelijk opgelegde heffingen. Ervan uitgaande dat - zoals ook in de prospectussen van appellanten is vermeld - met het ingelegde vermogen rendement wordt behaald, volgt het College appellanten niet in hun standpunt dat de thans opgelegde heffingen in verhouding tot het ingelegde vermogen onevenredig zijn. Van een heffing die in de weg staat aan een blijvende deelname aan de markt is in het geval van appellanten geen sprake.

5.5

In de - ter zitting van het College nader toegelichte - specifieke kenmerken van de markt waarin appellanten opereren (beleggingen in teakhout) ziet het College geen aanleiding voor een andersluidend oordeel. Appellanten waren beide aanbieder van beleggingsobjecten en in het bezit van een vergunning. Zij dienen op grond van de Wft daarom een bijdrage te leveren aan de kosten van doorlopend toezicht op de aanbieders van beleggingsobjecten. De omstandigheid dat pas bij het aflopen van een beleggingsperiode het ingelegde vermogen en het rendement vrijkomen (omdat dan de bomen zijn volgroeid en worden verkocht), maakt niet dat de Wijzigingsregeling en de opgelegde heffingen onevenredig zijn. Het is aan appellanten om met deze omstandigheid rekening te houden in hun bedrijfsvoering.

5.6

De hoger beroepen slagen niet.

5.7

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

6.De beslissing

Het College bevestigt de aangevallen uitspraken.

Aldus gewezen door mr. W.A.J. van Lierop, mr. H. Bolt en mr. C.J. Waterbolk, in tegenwoordigheid van mr. P.H. Broier als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 11 september 2014.

w.g. W.A.J. van Lierop w.g. P.H. Broier