Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 08/569 6 december 2010
21800 Wet financiële dienstverlening
Uitspraak in de zaak van:
Stichting Autoriteit Financiële Markten, te Amsterdam (hierna: AFM), appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 21 juli 2008 in het geding tussen
appellante en
Tellit B.V., te Weesp (hierna: Tellit), en
Eco Capital de Costa Rica SA, te San José, Costa Rica (hierna: ECCR).
Gemachtigden van appellante: mr. P.L. Reeser Cuperus en mr. H.J. Sachse, beiden advocaat te Amsterdam.
Gemachtigde van Tellit en ECCR: drs. C.J.A. van den Boogaard, directeur van Tellit en ECCR.
1. De procedure
Op 5 augustus 2008 heeft het College van AFM een beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 23 juli 2008 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank (<www.rechtspraak.nl>, LJN BD9079).
Bij deze uitspraak heeft de rechtbank het beroep van Tellit en ECCR tegen de besluiten van AFM op hun bezwaren tegen heffingen uit hoofde van de Wet financiële dienstverlening (hierna: Wfd) wegens doorlopende toezichtskosten over 2006 gegrond verklaard, deze besluiten vernietigd en bepaald dat AFM opnieuw op de bezwaren dient te beslissen.
Bij brief van 15 augustus 2008 heeft de griffier van de rechtbank stukken ingezonden.
Bij brief van 9 oktober 2008 heeft AFM de gronden van het hoger beroep ingediend.
Bij griffiersbrief van 15 oktober 2008 zijn partijen uitgenodigd te verschijnen ter zitting van het College op 18 december 2008.
Bij brief van 31 oktober 2008 hebben Tellit en ECCR verzocht om een nadere termijn voor het indienen van een reactie op het beroepschrift en om uitstel van de zitting.
Bij griffiersbrief van 6 november 2008 is aan Tellit en ECCR het gevraagde uitstel verleend en is medegedeeld dat de zaak op een nader te bepalen datum ter zitting zal worden behandeld.
Bij brief van 19 december 2008 hebben Tellit en ECCR een reactie op het beroepschrift ingediend.
Bij besluiten van 18 februari 2009 heeft AFM opnieuw op de bezwaren van Tellit en ECCR beslist.
Bij brief van 15 april 2009 hebben Tellit en ECCR hierop gereageerd.
Op 30 november 2009 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunt hebben toegelicht. Van de zijde van appellante zijn tevens verschenen M. Priem, M.E. Verrest en P.E. Vooijs, werkzaam bij AFM.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In de Wet financiële dienstverlening was, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
“Artikel 98
De toezichthouder kan de kosten die zijn verbonden aan de uitvoering van het toezicht op de naleving van deze wet volgens bij ministeriële regeling te stellen regels in rekening brengen bij financiële dienstverleners. Tot de kosten behoren tevens de kosten die hij heeft gemaakt ter voorbereiding van de uitvoering van deze wet.
Art. 102
(…)
2. De financiële dienstverlener vraagt binnen een maand na inwerkingtreding van deze wet een vergunning of ontheffing aan bij de toezichthouder en legt binnen drie maanden na deze aanvraag de gegevens en bescheiden, bedoeld in artikel 17, aan de toezichthouder over.
(…)
5. De financiële dienstverlener die op grond van het tweede lid een vergunning of ontheffing heeft aangevraagd wordt ingeschreven in het register, bedoeld in artikel 23. De toezichthouder haalt de inschrijving door zodra hij op de aanvraag heeft beslist.”
In de Regeling toezichtkosten Wet financiële dienstverlening (Stcrt. 2005, 250; hierna: Regeling toezichtkosten) zoals gewijzigd met ingang van 1 juli 2006 (Stcrt. 2006, 121), was onder meer het volgende bepaald:
“Artikel 5a
1. De toezichthouder stelt jaarlijks een begroting op van de in het daarop volgende jaar te verwachten baten en lasten, investeringsuitgaven, inkomsten en uitgaven met betrekking tot de uitvoering van de taken en bevoegdheden en
de daaruit voortvloeiende werkzaamheden die hem zijn opgedragen bij of krachtens de wet. De begroting wordt op een zodanige wijze opgesteld dat de lasten en uitgaven structureel worden gedekt door de baten en inkomsten.
Artikel 6
De toezichthouder brengt jaarlijks een bedrag in rekening aan een financiële dienstverlener ter vergoeding van kosten ter uitvoering van aan hem opgedragen taken of toegekende bevoegdheden, voor zover deze kosten niet reeds op grond van de artikelen 3 tot en met 5 in rekening worden gebracht.
Artikel 7
1. De kosten, bedoeld in artikel 6, worden geraamd voor het jaar waarop het in rekening te brengen bedrag betrekking heeft, met dien verstande dat op die kosten in mindering worden gebracht de kosten die voor dat jaar ten laste komen van de rijksbegroting.
2. De geraamde kosten worden toegerekend aan categorieën van financiële dienstverleners naar de mate van hun beslag op de werkzaamheden, bedoeld in het eerste lid. Per categorie vindt een nadere toerekening plaats, indien subcategorieën van financiële dienstverleners zijn aangewezen.
Artikel 8
De in artikel 7, tweede lid, bedoelde categorieën van financiële dienstverleners zijn:
(…)
Artikel 9
De in artikel 7, tweede lid, bedoelde subcategorieën van financiële dienstverleners zijn:
(…)
b. subcategorieën van financiële dienstverleners met een vergunning als bedoeld in artikel 8, onderdeel c.:
(…)
6o aanbieders van beleggingsobjecten;
(…)
Artikel 10
Als maatstaf voor het in rekening te brengen bedrag, bedoeld in artikel 6 geldt Pro, onderscheiden naar categorie of subcategorie voor:
(…)
b. reguliere vergunninghouders en financiële dienstverleners die op grond van artikel 102, vijfde lid, van de wet of (…) zijn ingeschreven in het register, bedoeld in artikel 23 van Pro de wet:
5o aanbieders van beleggingsobjecten: ingelegde gelden.
(…)
Artikel 13
De minister stelt jaarlijks voor 1 juli, op voorstel van de toezichthouder, per categorie of subcategorie een tarief vast op basis van de maatstaf, bedoeld in artikel 10. De minister kan daarbij bandbreedtes bepalen, en per bandbreedte een tarief vaststellen.
Artikel 14
1. De hoogte van het bedrag, bedoeld in artikel 6, bestaat uit een jaarlijks voor 1 juli door de minister, op voorstel van de toezichthouder, per categorie of subcategorie financiële dienstverleners vast te stellen minimumbedrag, vermeerderd met een bedrag dat wordt gebaseerd op de kosten die per categorie of subcategorie zijn toegerekend op de wijze, bedoeld in artikel 7, onder aftrek van het totaal van de aan de desbetreffende categorie of subcategorie in rekening te brengen minimumbedragen.
2. In afwijking van het eerste lid stelt de minister op voorstel van de toezichthouder, voor de categorie van financiële dienstverleners waarvoor geen maatstaf is vastgesteld, jaarlijks voor 1 juli de hoogte van het bedrag, bedoeld in artikel 10 vast Pro. De toezichthouder baseert zijn voorstel aan de minister op de kosten die aan de desbetreffende categorie of subcategorie zijn toegerekend op de wijze, bedoeld in artikel 7.”
In de Vaststellingsregeling tarieven voor doorlopend toezicht Wet financiële dienstverlening (Stcrt. 2006, 122; hierna: Vaststellingsregeling), zoals gewijzigd met ingang van 1 juli 2006 (Stcrt. 2006, 138), was onder meer het volgende bepaald:
“Artikel 2
Het bedrag, bedoeld in artikel 6 van Pro de Regeling toezichtkosten Wet financiële dienstverlening, wordt vastgesteld op:
(…)
l. € 20.000,- voor aanbieders van beleggingsobjecten met een vergunning als bedoeld in artikel 10 van Pro de wet of een inschrijving als bedoeld in artikel 8, onderdeel c van de regeling”
2.2 Voor een weergave van het ontstaan en de loop van de procedure tot en met de uitspraak van de rechtbank en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak.
3. De uitspraak van de rechtbank
3.1 De rechtbank stelt voorop dat de beroepen zich enkel richten tegen de heffingen wegens doorlopend toezicht over 2006.
3.2 De rechtbank overweegt vervolgens dat naar vaste jurisprudentie de Minister van Financiën (hierna: de Minister), indien een wet in formele zin hem de mogelijkheid biedt, kosten die zijn gemoeid met toezicht uit hoofde van een financiële toezichtswet krachtens door hem te stellen regels, in rekening kan brengen bij de ondertoezichtgestelden. De Minister kan daarbij zonder in strijd te komen met het in artikel 3:4, tweede lid, Awb besloten liggende verbod van willekeur, kiezen voor verschillende heffingsgrondslagen, zoals een vast tarief of een variabel tarief. Bij de beoordeling van de redelijkheid van de Regeling toezichtkosten acht de rechtbank verder van belang dat geen nadere individuele afweging door AFM plaats kan hebben bij de vaststelling van de heffing wegens doorlopend toezicht.
De rechtbank is van oordeel dat de Regeling toezichtkosten en de Vaststellingsregeling
niet op onzorgvuldige wijze tot stand zijn gekomen.
3.3 De rechtbank gaat vervolgens in op de vraag of de heffing ter hoogte van het vaste tarief van € 20.000,- plus een variabale heffing van mimimaal € 2.050,- in strijd komt met de beginselen van behoorlijk bestuur. De rechtbank is van oordeel dat de gekozen systematiek van variabele heffingen aan de hand van bandbreedten in combinatie met een vast tarief, als zodanig niet in strijd hoeft te komen met het verbod van willekeur. In het onderhavige geval moet volgens de rechtbank echter worden geoordeeld dat een dergelijk basistarief voor sommige aanbieders van beleggingsobjecten onevenredig zwaar uitpakt. De rechtbank merkt op dat in het geval van Tellit en ECCR bij gelijkblijvende heffingen gedurende een volledige looptijd van twintig jaar het totaal aan ingelegde gelden min of meer opgaat aan in rekening gebrachte toezichtkosten. De rechtbank acht dit een volstrekt onredelijke uitkomst.
3.4 De rechtbank is van oordeel dat de Minister bij de totstandkoming van de betrokken regelgeving er ten onrechte geen rekening mee heeft gehouden dat één of meer van de (betrekkelijk kleine) subcategorie aanbieders van beleggingsobjecten onevenredig getroffen zouden worden door de gekozen heffingmaatstaf. De rechtbank wijst in dit verband op de uitspraak van het College van 18 juni 2008 (AWB 07/184; <www.rechtspraak.nl>, LJN BD4852, Zwitserleven).
Om deze reden en gelet op hetgeen de rechtbank heeft overwogen in de uitspraak van eveneens 21 juli 2008 inzake GoodWood c.s., is de rechtbank van oordeel dat de Regeling toezichtkosten en de Vaststellingsregeling tarieven voor doorlopend toezicht voor deze subcategorie aanbieders wegens onverbindendheid buiten toepassing moeten blijven.
4. Het standpunt van AFM in hoger beroep
4.1 AFM stelt voorop dat het hoger beroep beperkt is tot de overwegingen in de uitspraak van de rechtbank die tot vernietiging van de beslissingen op bezwaar hebben geleid.
4.2 Met de eerste grief stelt AFM aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het
basistarief onevenredig zwaar zou uitpakken voor sommige aanbieders van beleggingsobjecten, althans dat dit oordeel niet deugdelijk wordt gemotiveerd.
AFM voert aan dat het oordeel van de rechtbank is gebaseerd op de aanname dat de heffingen de komende twintig jaar gelijk zouden blijven, terwijl niet duidelijk is waar deze aanname op is gebaseerd. Daarnaast heeft de rechtbank miskend dat het in deze zaak de heffing over het jaar 2006 betreft en niet het totaal aan heffingen die de komende jaren zullen worden vastgesteld. AFM ziet niet in waarom de heffing voor het jaar 2006 in de onderhavige zaken onevenredig zwaar zou uitpakken voor Tellit en ECCR.
AFM voert verder aan dat genoemde uitspraak van het College van 18 juni 2008 niet relevant is voor de onderhavige zaak. Die zaak betrof heffingen over 2005 waarbij sprake was van een andere wettelijke regeling en een andere heffingsmaatstaf. AFM stelt dat in de onderhavige zaak de heffingen juist wel kunnen worden verklaard uit een redelijke evenredige toerekening van de kosten van de toezichtinspanning en het genoten profijt. Aanbieders van beleggingsobjecten staan pas sinds 1 januari 2006 onder toezicht van AFM en het staat buiten kijf dat deze categorie financiële dienstverleners intensief toezicht hebben gevergd. Het is evident dat in 2006 door AFM veel toezichtinspanningen werden verricht die in 2005 vanzelfsprekend niet werden verricht.
AFM stelt dat uit de toelichting bij de Vaststellingsregeling blijkt dat de Minister bij de totstandkoming van de betrokken regelgeving wel degelijk rekening heeft gehouden met de draagkracht van kleine organisaties.
4.3 De tweede grief van AFM stelt dat de rechtbank ten onrechte, zonder enige nadere toelichting, een verwijzing naar hetgeen de rechtbank heeft overwogen in de uitspraak van 21 juli 2008 inzake GoodWood c.s. aan haar oordeel ten grondslag heeft gelegd. Volgens AFM wordt door de blote verwijzing naar deze uitspraak in het geheel niet duidelijk op welke overwegingen de rechtbank doelt. Reeds om deze reden is de bestreden uitspraak volgens AFM onvoldoende gemotiveerd.
Door de verwijzing naar deze uitspraak is de rechtbank volgens AFM bovendien buiten de rechtsstrijd getreden, door zonder nadere motivering de overwegingen over te nemen uit een andere uitspraak zonder te bezien of de overwegingen wel betrekking hebben op enige dor Tellit en ECCR in beroep aangevoerde grond.
4.4 AFM gaat vervolgens in op de overwegingen van de rechtbank in de uitspraak inzake GoodWood. Daarbij voert AFM het volgende aan.
In het kader van de toetsing van de Regeling toezichtkosten en de Vaststellingsregeling aan artikel 3:4 Awb Pro heeft de rechtbank in de uitspraak inzake GoodWood overwogen dat het in de rede zou hebben om bij heffingen een onderscheid te maken tussen actieve en passieve aanbieders. Dit onderscheid komt in de uitspraak inzake Tellit en ECCR niet aan de orde, terwijl Tellit zou kunnen worden gekwalificeerd als een actieve aanbieder en ECCR als een passieve aanbieder. AFM meent dat het niet in de rede ligt om bij de heffingen over 2006 een onderscheid te maken tussen actieve en passieve aanbieders. Volgens AFM is de rechtbank zonder deugdelijke motivering afgeweken van de vaste jurisprudentie waarin de Minister vrij wordt geacht het stelsel vast te stellen als is geschied.
AFM stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat op GoodWood c.s. als passieve aanbieders veel beperkter toezicht wordt gehouden dan op actieve aanbieders, en dat de heffingen daarom onevenredig hoog zouden zijn. AFM voert aan dat het aan ieder van GoodWood c.s. – evenals alle andere aanbieders, zoals Tellit en ECCR, die gebruik maakten van het overgangsregime – in 2006 was toegestaan om actief beleggingsobjecten aan te bieden, en op alle aanbieders in gelijke mate toezicht moest worden gehouden.
AFM bestrijdt verder dat ingelegde gelden met terugwerkende kracht in aanmerking zouden worden genomen. De heffingen zijn gerelateerd aan het totaal aan ingelegde gelden. Deze maatstaf knoopt aan bij het actuele belang van een instelling bij toezicht en doet recht aan het profijtbeginsel. Op het moment van de vergunningaanvragen (in januari 2006) was wel degelijk voorzienbaar dat er een heffing zou worden opgelegd welke zou worden vastgesteld met inachtneming van de (ook) in voorgaande jaren ingelegde gelden voor zover nog aanwezig.
Volgens AFM was op grond van de openbare informatie ten tijde van de vergunningaanvragen van GoodWood c.s. alsook Tellit en ECCR, onmiskenbaar te voorzien dat heffingen zouden worden opgelegd. In de uitspraak inzake GoodWood c.s. heeft de rechtbank ten onrechte de beslissingen op bezwaar vernietigd wegens een gebrek aan voorzienbaarheid. Bovendien wordt in die uitspraak niet gemotiveerd waarom de heffingen niet voorzienbaar zouden zijn geweest.
5. Gewijzigde beslissingen op bezwaar
5.1 Met ingang van 14 februari 2009 is in werking getreden de Regeling tot aanpassing van een aantal regelingen van de Minister van Financiën tot vaststelling van de bedragen voor eenmalige toezichthandelingen alsmede van maatstaven, bedragen, bandbreedtes en verdeelsleutels/tarieven voor het toezicht op de financiële markten gedurende de jaren 2005, 2006 en 2007 (Stcrt. 2009, nr. 2258; hierna: de Aanpassingsregeling). AFM heeft hierin aanleiding gezien de door de rechtbank bij de bestreden uitspraak vernietigde beslissingen op bezwaar te wijzigen en opnieuw op de bezwaren te beslissen.
De Aanpassingsregeling komt voort, zo stelt AFM, uit de constatering dat in het verleden de kosten van een aantal activiteiten niet aan de marktpartijen hadden mogen worden doorberekend. Bij de Aanpassingsregeling zijn onder meer het in artikel 2, onder l, van de Vaststellingsregeling genoemde bedrag en de in Bijlage 1 voor de subcategorie “Aanbieders van beleggingsobjecten” opgenomen verdeelsleutel gewijzigd.
5.2 In de nieuwe beslissingen op bezwaar van 18 februari 2009 verklaart AFM het bezwaar deels gegrond en herroept zij de heffing voor zover het de hoogte betreft van het in rekening gebrachte bedrag voor de kosten van het doorlopend toezicht in 2006. Feitelijk betekent dit een verlaging van de eerder opgelegde heffing van € 22.050,- naar € 21.292,62 voor Tellit, en van € 24.100,- naar € 23.272,24 voor ECCR.
AFM verklaart de bezwaren voor het overige ongegrond en handhaaft haar primaire besluit. De motivering van het primaire besluit wordt aangevuld met de motivering in de nieuwe beslissing op bezwaar.
6. Het standpunt van Tellit en ECCR in hoger beroep
Tellit en ECCR hebben in de reactie op het beroepschrift allereerst aangevoerd dat AFM te laat is geweest met het indienen van het aanvullend beroepschrift en het hoger beroep om die reden niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.
Verder hebben zij een uitgebreide inhoudelijke reactie gegeven op de door AFM naar voren gebrachte grieven. Daarbij hebben Tellit en ECCR onder meer aangevoerd dat AFM hen heeft bevestigd dat twintig jaar lang het basistarief dient te worden betaald en - ter zitting bij de rechtbank - heeft verklaard dat uit de gekozen heffingsmaatstaf volgt dat bij gelijkblijvende heffingen gedurende twintig jaar al het ingelegde geld opgaat aan toezichtskosten. Volgens Tellit en ECCR had AFM moeten inzien dat dit onredelijk en onbillijk is. Het vaste basis tarief met daarbij opgeteld het variabele deel van de heffing is voor kleine ondernemingen als Tellit en ECCR extreem hoog. Tellit en ECCR voeren verder nog aan dat zij bij het afsluiten van de participatieovereenkomsten niet hebben kunnen voorzien dat in de toekomst deze heffingen zouden kunnen worden verwacht en dat deze heffingen met terugwerkende kracht drukken op het belegde vermogen vóór 1 januari 2006. Deze extra kosten kunnen volgens Tellit en ECCR niet meer op de participanten worden verhaald. Tellit en ECCR bestrijden dat bij de toegepaste heffingsmaatstaf recht is gedaan aan het profijtbeginsel.
Naar aanleiding van de gewijzigde beslissingen op bezwaar hebben Tellit en ECCR medegedeeld hun bezwaren tegen de opgelegde heffingen te handhaven alsmede aandacht gevraagd voor de handelwijze van AFM jegens hen.
7. De beoordeling van het geschil
7.1 Bij besluiten van 8 december 2006 heeft AFM aan Tellit en ECCR heffingen opgelegd wegens doorlopende toezichtskosten over 2006. Die besluiten zijn gebaseerd op artikel 98 van Pro de toen geldende Wfd, en de krachtens dit artikel door de Minister van Financiën vastgestelde Regeling toezichtkosten en Vaststellingsregeling. AFM is zowel bij de beslissingen op bezwaar van 9 november 2007 als bij de gewijzigde beslissingen op bezwaar van 18 februari 2009 uitgegaan van de Wfd en genoemde ministeriële regelingen. Ingevolge artikel 178 van Pro de Invoerings- en aanpassingwet Wet op het Financieel toezicht is de Wfd met ingang van 1 januari 2007 ingetrokken. Per die datum is de Wet op het Financieel toezicht inwerking getreden. Hoewel overgangsrecht ontbreekt is het College met AFM en de rechtbank van oordeel dat in de onderhavige procedure, waarbij het steeds gaat om heffingen die alleen betrekking hebben op 2006, het recht van toepassing is zoals dat gold ten tijde van het opleggen van die heffingen.
7.2 Het College stelt vast dat de besluiten van AFM van 18 februari 2009 een gedeeltelijke wijziging inhouden van de beslissingen op bezwaar van 9 november 2007. Nu met deze besluiten niet geheel aan de bezwaren van Tellit en ECCR is tegemoetgekomen, is ingevolge de artikelen 6:18, eerste lid, en 6:19, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 6:24, eerste lid Awb, van rechtswege een beroep ontstaan van Tellit en ECCR tegen deze besluiten.
Nu Tellit en ECCR niet zelf hoger beroep hebben ingesteld wordt de omvang van het geding begrensd door de gronden in hoger beroep van AFM.
7.3 Het College ziet geen grond voor het oordeel dat - zoals door Tellit en ECCR is betoogd - AFM vanwege het eerst op 9 oktober 2008 indienen van het aanvullend beroepschrift niet ontvankelijk dient te worden verklaard. AFM heeft in het beroepschrift verzocht haar een nadere termijn van zes weken te gunnen voor het indienen van de gronden van het hoger beroep. Het College heeft in eerste instantie volstaan met het zenden van een ontvangstbevestiging en heeft eerst later, bij griffiersbrief van 2 oktober 2008, AFM alsnog een termijn van zes weken gesteld voor het indienen van de gronden van het hoger beroep. Die gronden zijn op 9 oktober 2008 ontvangen. Onder deze omstandigheden bestaat er geen grond voor niet-ontvankelijkverklaring van het hoger beroep.
7.4 Ten aanzien van de eerste grief van AFM, overweegt het College als volgt.
7.4.1 Het College stelt voorop dat volgens vaste jurisprudentie (verwezen zij naar de uitspraak van het College van 3 april 2008, (AWB 07/142, www.rechtspraak.nl, LJN BD1965, (Endex), en de hiervoor genoemde uitspraak inzake Zwitserleven) hetgeen in een ministeriële regeling is bepaald dient te voldoen aan de wet in formele zin en overigens aan hetgeen uit algemene rechtsbeginselen voortvloeit. Nu wettelijke bepalingen omtrent het in rekening brengen van de in geding zijnde toezichtkosten ontbreken, zal in het onderhavige geval te meer betekenis toekomen aan genoemde rechtsbeginselen.
7.4.2 In de toelichting bij de Regeling toezichtkosten is opgemerkt dat het oogmerk bij de doorberekening van kosten is om zo goed mogelijk aan te sluiten bij de werkelijke toezichtinspanningen, de daarmee gepaard gaande kosten en het profijt van het toezicht. In de toelichting bij de Vaststellingsregeling is vermeld dat bij de vaststelling van de tarieven rekening is gehouden met de relatie die bestaat tussen de intensiteit van het toezicht en de hoogte van het tarief voor de omvang van de individuele instellingen. Tevens is daarin vermeld dat bij de vaststelling van het basistarief rekening is gehouden met de draagkracht van kleine organisaties waarbij de tarieven niet mogen leiden tot een te hoge drempel van toetreding tot de markt.
7.4.3 Bij de beoordeling van de onderhavige heffingen dient voorts in aanmerking te worden genomen dat - zoals is overwogen in de uitspraak Zwitserleven - in heffingen als de onderhavige kosten kunnen zijn begrepen met betrekking tot activiteiten die niet rechtstreeks tot profijt van een individuele instelling strekken, maar zijn aan te merken als algemene kosten voor diensten waarvan de betrokken (sub)categorie van instellingen geacht kan worden in algemene zin profijt te hebben.
7.4.4 Het College stelt vast dat de heffing voor Tellit is gebaseerd op een ingelegd vermogen van € 237.240,-, en voor ECCR op een ingelegd vermogen van € 637.110,-. Het College is van oordeel dat in verhouding tot deze bedragen, de door AFM aan Tellit en ECCR opgelegde heffingen van – na wijziging – respectievelijk € 21.292,62 en € 23.272,24 als zeer substantieel zijn aan te merken. Hoewel, naar AFM met juistheid heeft opgemerkt, de onderhavige procedure alleen ziet op de opgelegde heffingen voor 2006, heeft de rechtbank niet ten onrechte bij de beoordeling van de hoogte van de heffing mede in aanmerking genomen dat het gaat om jaarlijks terugkerende heffingen voor de periode dat de beleggingsinstelling de beleggingsobjecten beheert die zijn gebaseerd op een gelijkblijvend ingelegd vermogen. AFM heeft niet aannemelijk gemaakt dat de hoogte van het basistarief in latere jaren significant zal wijzigen. Door AFM is voorts erkend dat uit de gekozen heffingsmaatstaf volgt dat voor sommige aanbieders geldt dat bij gelijkblijvende heffingen gedurende 20 jaar al het ingelegde geld opgaat aan toezichtkosten.
Het vorenstaande leidt het College tot de conclusie dat de voor 2006 aan Tellit en ECCR opgelegde heffingen, in afwijking van hetgeen is verwoord in de toelichting bij de Vaststellingsregeling, geen rekening houden met de draagkracht van deze instellingen en voor hen, mede in verband met de omstandigheid dat voor de betrokken instellingen geen aanknopingspunt bestond dat het heffingsbedrag voor latere jaren op een substantieel lager niveau zou worden vastgesteld, een te grote drempel voor toetreding onderscheidenlijk blijvende deelname aan de markt opleveren.
7.4.5 De rechtbank heeft naar het oordeel van het College op goede grond geoordeeld dat de Minister bij de totstandkoming van de betrokken regelgeving er ten onrechte geen rekening mee heeft gehouden dat één of meer van de aanbieders van beleggingsobjecten onevenredig getroffen zou worden door de gekozen heffingsmaatstaf. Meer in het bijzonder betreft het hier het rekening houden met de omstandigheid dat een instelling een (nog) zeer geringe omvang van het ingelegde vermogen kan hebben in vergelijking met de gemiddelde omvang van het ingelegde vermogen in de desbetreffende categorie van instellingen, in samenhang met de omstandigheid dat de mogelijkheden voor een instelling om op korte termijn de activiteiten te herstructureren teneinde voor het jaar 2006 tot de oplegging van een aanvaardbare heffing te komen of die heffing te vermijden, beperkt waren. Het College neemt voorts in aanmerking dat het ontbreken van overgangsbepalingen bij het onder toezicht brengen van deze categorie beleggingen de noodzaak vergroot om bij het bepalen van de hoogte van de heffing rekening te houden met de hiervoor genoemde omstandigheden.
7.4.6 Gelet op het vorenstaande is het College met de rechtbank van oordeel dat de Vaststellingsregeling onmiskenbaar onevenredig uitwerkt ten aanzien van Tellit en ECCR.
Dit betekent dat de Vaststellingsregeling, voor zover die vanwege de daarin opgenomen heffingsmaatstaf AFM ertoe verplicht de hier in geding zijnde heffingen op te leggen aan Tellit en ECCR, onverbindend is. In zoverre moet aan de Vaststellingsregeling verbindende kracht worden ontzegd. De bestreden besluiten komen derhalve, nu deze rechtstreeks op voornoemde heffingsmaatstaven zijn gebaseerd, wegens strijd met artikel 3:4, tweede lid, Awb, voor vernietiging in aanmerking.
7.4.7 Deze eerste grief van AFM slaagt derhalve niet. Met hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de eerste grief van AFM, behoeft de tweede grief van AFM naar het oordeel van het College geen verdere bespreking.
Gelet op het vorenstaande heeft de rechtbank de bestreden besluiten terecht vernietigd.
7.4.8. Met het oog op de nieuw te nemen beslissingen op de bezwaren van Tellit en ECCR overweegt het College het volgende. Deze beslissingen zullen, zoals uit het voorgaande volgt, gebaseerd moeten zijn op een gewijzigde heffingsmaatstaf, hetgeen aanpassing van de Vaststellingsregeling vergt. Het College overweegt in dit verband dat indien hierbij gekozen zou worden voor een basistarief, dit tarief zodanig dient te worden vastgesteld dat de daarop te baseren heffingen niet alleen in een evenredige verhouding staan tot de toezichtinspanningen van AFM jegens in casu Tellit en ECCR – ook in relatie tot andere beleggingsinstellingen – en het profijt dat Tellit en ECCR, ook in algemene zin, van het toezicht hebben, maar ook rekening houden met de draagkracht van deze instellingen op een wijze dat de hoogte van de heffing niet in de weg staat aan blijvende deelname aan de markt. Het College merkt op dat de heffingen voor Tellit en ECCR voor 2006 aanzienlijk lager zullen moeten zijn dan thans het geval is, willen deze de toetsing aan algemene rechtsbeginselen, in het bijzonder het evenredigheidsbeginsel, kunnen doorstaan. Het College overweegt in dit verband dat het uit een oogpunt van evenredige lastenverdeling noodzakelijk kan zijn dat, wanneer op gronden aan het algemeen belang ontleend, een bestaande categorie beleggingsobjecten alsnog onder toezicht van de AFM wordt gesteld, in elk geval in de aanvangsfase de kosten van dit toezicht, ter bescherming van de gerechtvaardigde belangen van de aan dat toezicht onderworpen instellingen, voor een groter deel dan in het kader van de huidige regeling is geschied, voor rekening van de overheid komen. Ten slotte overweegt het College dat extra financiële lasten die voor AFM voortvloeien uit de noodzakelijke wijziging van de heffingsmaatstaf, gelet op het rechtszekerheidsbeginsel, niet zullen kunnen worden omgeslagen over andere beleggingsinstellingen voor wie over 2006 reeds heffingen zijn vastgesteld.
7.5 Het hoger beroep van AFM is ongegrond. De uitspraak van de rechtbank wordt bevestigd.
7.6 De beroepen van rechtswege van Tellit en ECCR tegen de gewijzigde beslissingen op bezwaar van 18 februari 2009 dienen gelet op het vorenstaande gegrond te worden verklaard.
Deze besluiten dienen te worden vernietigd.
7.7 Voor een veroordeling van AFM in de proceskosten van Tellit en ECCR ziet het College geen aanleiding.
7.8 Ingevolge artikel 24, derde lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie wordt van AFM een griffierecht van € 433,- geheven.
8. De beslissing
Het College
- bevestigt de aangevallen uitspraak;
- verklaart de beroepen van Tellit en ECCR tegen de besluiten van AFM van 18 februari 2009 gegrond;
- vernietigt de besluiten van AFM van 18 februari 2009.
Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, mr. E. Dijt en dr. B. Hessel, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Voskamp als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 6 december 2010.
w.g. B. Verwayen w.g. M.A. Voskamp