Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 13/289 en 13/295
9500
uitspraak van de meervoudige kamer van 18 december 2014 op de hoger beroepen van:
Stichting Carint-Reggeland Groep, te Hengelo, appellante I (hierna: CRG)
(gemachtigden: mr. G.W.A. van der Meent, mr. R.A. Struijlaart en mr. M. Alipour),
en
de Autoriteit Consument en Markt, appellante II (hierna: ACM)
(gemachtigden: mr. J.M. Strijker-Reintjes en mr. J.P.C. van der Weegen),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 14 maart 2013, met kenmerk ROT 12/203 en ROT 12/258, in de gedingen tussen
CRG, alsmede
Stichting Carinova Thuiszorg, te Deventer (hierna: Carinova),
(gemachtigde: mr. E.W.F. Schotanus),
en
ACM.
Procesverloop in hoger beroep
CRG heeft hoger beroep ingesteld tegen de genoemde uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 14 maart 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:BZ4169). Dit hoger beroep is bij het College geregistreerd onder zaaknummer 13/289.
Ook ACM heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank. Dit hoger beroep is bij het College geregistreerd onder zaaknummer 13/295.
ACM heeft een reactie ingediend op het hogerberoepschrift van CRG.
CRG en Carinova hebben gereageerd op het hogerberoepschrift van ACM.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 juli 2014. Partijen zijn daar verschenen bij hun gemachtigden. Namens CRG is tevens verschenen [naam 1], namens Carinova [naam 2], [naam 3] en [naam 4], en namens ACM G.J. la Bastide.
CRG is, in verband met de door haar gevraagde integrale proceskostenveroordeling, in de gelegenheid gesteld de door haar gemaakte kosten van rechtsbijstand nader te specificeren. Van deze gelegenheid heeft zij bij brieven van 25 en 28 juli 2014 gebruik gemaakt. ACM heeft daarop vervolgens bij brief van 21 augustus 2014 gereageerd.
Partijen hebben toestemming gegeven een nadere zitting achterwege te laten.
Grondslag van het geschil
1.1
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
1.2
ACM heeft CRG en Carinova bij besluit van 21 oktober 2010 boetes opgelegd van € 1.304.000,-, respectievelijk € 4.348.000,- wegens overtredingen van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw). Volgens ACM zijn CRG en Carinova in het kader van het samenwerkingsverband ‘Plectrum’ een non-concurrentiebeding overeengekomen dat inhield dat de leden van Plectrum gehouden waren om – zonder toestemming van het betreffende Plectrumlid – niet toe te treden tot het werkgebied van een ander Plectrumlid. CRG en Carinova (beide Plectrumlid) hebben aldus afgesproken niet in elkaars werkgebied aan te bieden en zij hebben daaraan in de praktijk ook uitvoering gegeven en vastgehouden, aldus – samengevat – ACM.
1.3
Bij besluit van 13 december 2011, waartegen de twee beroepen bij de rechtbank waren gericht, heeft ACM de boetes verlaagd tot € 1.121.000,- voor CRG, respectievelijk € 3.738.000,- voor Carinova.
Uitspraak van de rechtbank
2. De rechtbank heeft de beroepen tegen het besluit van 13 december 2011 gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en het besluit van 21 oktober 2010 herroepen. De rechtbank heeft daartoe als volgt overwogen (waarbij Carinova als eiseres 1 en CRG als eiseres 2 zijn weergegeven):
“ 7.1 In de randnummers 137 tot en met 139 van het primaire besluit komen de notulen van de vergadering van Plectrum van 29 april 2005 en het verslag van een managementoverleg DMO van 1 juni 2005 aan de orde. Ten aanzien van de citaten die door verweerder worden aangehaald, zoals “Concurrentie kan niet binnen Plectrum” en “Er geldt een non concurrentiebeding tussen de leden. Alleen als een lid akkoord gaat met een concurrerend aanbod van een mede-lid in zijn werkgebied is ontheffing mogelijk” overweegt de rechtbank dat hieruit niet kan worden afgeleid dat deze citaten zien op de toenmalige markt en niet (alleen) op de "markt die nog moest komen", te weten een markt waarin de ABWZ-zorg niet langer zou worden ingekocht door de huidige zorgkantoren, maar door zorgverzekeraars. Zo wordt ook in het verslag van de Raad van Toezicht van eiseres 1 van 26 april 2006, waarnaar verweerder in randnummer 143 van het primaire besluit verwijst, aangegeven dat Plectrum gebaseerd is op de toekomst. De visie van eiseressen op deze verklaringen is dat Plectrum op een markt waarin AWBZ-zorg wordt ingekocht door zorgverzekeraars mogelijk als verkoopplatform voor haar leden [zou] gaan fungeren. Plectrum zou een landelijk netwerk gaan vormen, waarbij Plectrum als kwalitatief hoogwaardige en innovatieve franchiseformule zou gaan onderhandelen met zorgverzekeraars. Een en ander zou eerst mogelijk zijn geworden na een wetswijziging in de AWBZ, die er tot op heden niet is gekomen, net zo min als dat Plectrum operationeel is geworden. Naar het oordeel van de rechtbank passen bovenstaande citaten in randnummer 137 tot en met 139 en 143 van het primaire besluit in die visie en impliceren die citaten niet noodzakelijkerwijs dat reeds op dat moment Plectrumleden gebonden waren aan non concurrentieafspraken. Hetzelfde geldt ten aanzien van hetgeen in de randnummers 140 tot en met 142 wordt aangehaald.
7.2
Ten aanzien van de randnummers 144 en 145 overweegt de rechtbank dat in het verslag van de vergadering van 7 juli 2006 van Plectrum onder punt 8 is vermeld dat last wordt ondervonden van concurrentie van de organisatie VTT (waarvan eiseres 2 aandelen bezit) in hun werkgebied, en voorts dat er nog geen afspraak is gemaakt en dat het punt naar 15 september 2006 wordt verplaatst. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit deze passage niet dat er een afspraak is gemaakt tussen eiseres 2 en eiseres 1.
7.3
In randnummer 148 van het primaire besluit wordt het volgende geciteerd uit het verslag van de vergadering van het "DMO Carinova" van 20 september 2006: “Carinova zal niet aanbesteden in Arnhem i.k.v. non concurrentiebeding binnen Plectrum”. Hieruit kan worden afgeleid dat eiseres 1 zich kennelijk al toen gebonden achtte aan een non-concurrentiebeding. Deze omstandigheid brengt echter niet met zich dat ook eiseres 2 zich aan dat non-concurrentiebeding gebonden achtte. Er blijkt hier immers niet van een wederzijdse afspraak of onderlinge afstemming.
7.4
In randnummer 150 is vermeld dat tijdens de vergadering van Plectrum van 3 november 2006 bij het onderwerp “Hoe gaan wij met elkaar om in de markt?” is gezegd: "Er is een keuze gemaakt dat Plectrumleden niet met elkaar concurreren, inmiddels schrijdt de tijd voort en veranderen omstandigheden. Vraag: houden wij nog vast aan onze beginafspraak of wordt er nu anders over gedacht.” Uit dit citaat blijkt niet expliciet dat het citaat ziet op de toen aan de orde zijnde marktsituatie.
7.5
In randnummer 151 is het deel van het verslag van de "Missie-visie bijeenkomst" van Plectrum van 14 november 2006, onder het kopje "Hoe gaan wij met elkaar om" aangehaald, te weten: “Geconcludeerd wordt dat we niet in elkaars (Plectrumleden) oorspronkelijke gebied concurrenten qua V&V! In nieuwe gebieden, waarin geen Plectrum zit, kan iedereen natuurlijk aanbesteden” In het verslag is vervolgens vermeld dat [naam] ([naam], vertegenwoordiger van eiseres 2) helaas niet aanwezig was om zijn kant van het verhaal te vertellen en dat dat daarom een volgende keer zal gebeuren. De rechtbank leidt hieruit af dat [naam] kennelijk een afwijkend standpunt had ten aanzien van het non-concurrentiebeding, zodat hieruit in ieder geval niet afgeleid kan worden dat tussen eiseressen wilsovereenstemming bestond om niet in elkaars werkgebied te concurreren.
7.6
In randnummer 152 en 153 komen een vertrouwelijke memo van 29 november 2006 en een nieuwe versie van deze memo, van 29 januari 2007, aan de orde. Naar het oordeel van de rechtbank past deze vertrouwelijke memo in het scenario van de hierboven reeds vermelde franchise-formule waarbinnen Plectrum eerst in de toekomst zou gaan opereren en blijkt daaruit niet dat het ging om afspraken die reeds op dat moment gelding hadden.
7.7
Ten aanzien van randnummer 154 overweegt de rechtbank dat het de vraag is of de gedragscode, waar het non-concurrentiebeding in was opgenomen, daadwerkelijk is vastgesteld. Uit de stukken blijkt wel van een intentieverklaring die de leden van Plectrum op 29 april 2005 hebben ondertekend, maar deze kan niet gelijk worden gesteld aan een vastgestelde gedragscode. In haar beroepschrift en ter zitting is van de zijde van eiseres 2 gesteld dat zij de gedragscode nooit heeft ondertekend. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat niet kan worden aangenomen dat de gedragscode daadwerkelijk heeft gegolden tussen partijen.
7.8
Met betrekking tot randnummers 157 en 158 overweegt de rechtbank dat uit deze stukken, waarin binnen Plectrum gesproken wordt over onenigheid over het offreren in elkaars werkgebieden, wel zou kunnen blijken dat eiseres 1 ervan uitging dat men niet in het werkgebied van andere leden werkzaam mag zijn, maar dat uit die stukken niet blijkt dat dit ook voor eiseres 2 gold.
7.9
In randnummer 159 wordt vermeld dat uit de notulen van de vergadering van Plectrum van 30 maart 2007 volgt dat de gedragscode eveneens zal worden toegepast bij de toelating van nieuwe leden van Plectrum in 2007. Zoals hierboven reeds is vermeld is niet vast komen te staan dat de gedragscode daadwerkelijk is vastgesteld. Voorts past dit citaat in de in deze procedure naar voren gebrachte visie van eiseressen, in die zin dat men op dat moment beoogde om in de toekomst een franchiseorganisatie met rayonnering op te zetten.
7.1
Ten aanzien van het in randnummer 160 aangehaalde verslag van 26 juni 2007 is ter zitting van de zijde van eiseres 2 opgemerkt dat [naam] als vervanger naar dit overleg is gegaan, en dat haar verklaring wat ongelukkig genotuleerd is. [naam] zou niet het gevoel hebben dat er sprake is van een vertrouwensbasis. De notulen vermelden vervolgens: “Dit is terug te voeren op het non-concurrentiebeding zoals overeengekomen in Plectrum en de positie van VVT in het werkgebied van Carinova.” Eiseres 2 is van mening dat [naam] in feite heeft verklaard dat van een dergelijk beding wat eiseres 2 betreft geen sprake is. De rechtbank voegt daaraan toe dat in het verslag gesproken wordt over het "concurrentiebeding zoals overeengekomen in Plectrum" maar dat daaruit nog niet kan worden afgeleid dat sprake is van een non-concurrentiebeding waaraan partijen zich op dat moment reeds gebonden achten.
7.11
In randnummer 162 is een overleg tussen eiseressen aan de orde, waarover in een vergadering van de Raad van Bestuur van eiseres 2 op 17 juli 2007 is gesproken. In het verslag is vermeld dat mogelijke samenwerking met eiseres 1 ter sprake is gekomen en dat dit een afweging is voor de toekomst. Ter zitting is van de zijde van eiseres 2 bevestigd dat het om de toekomst ging en dat eiseres 2 zich niet gebonden achtte aan Plectrum. Uit het bovenstaande concludeert de rechtbank dat met betrekking tot het niet concurreren in elkaars werkgebied mogelijk in de toekomst een afspraak zou worden gemaakt maar dat niet gebleken is dat partijen zich op dat moment reeds aan deze afspraak gebonden achtten.
7.12
In randnummer 163 wordt een deel van het verslag van de vergadering van de Raad van Bestuur van eiseres 2 van 11 december 2007 aangehaald van een gesprek op 10 december 2007 tussen [naam] en [naam] en [naam] van eiseres 1. Uit hetgeen daarover in het verslag is vermeld kan niet worden afgeleid dat het gesprek betrekking had op het non-concurrentiebeding.
7.13
In een door verweerder als concept-verslag beschouwd “Verslag MT 20-2-2008” van de Raad van Bestuur van eiseres 2 wordt vermeld dat aan de voorzitter van de Raad van Bestuur van eiseres 1 zal worden medegedeeld dat eiseres 2 nu ook in het werkgebied van eiseres 1 gaat werken. Vervolgens wordt het volgende, onder randnummer 165 van het primaire besluit weergegeven, vermeld: “De afspraken die er gemaakt waren in het verleden en recent herhaald zijn, zijn geschonden, ook door de op handen zijnde fusie in het CRG werkgebied.” Dit laatste citaat is echter niet opgenomen in een daaropvolgend vastgesteld verslag van de Raad van Bestuur van eiseres 2. Gegeven ook de hieronder weergegeven verklaring van [naam], is de rechtbank van oordeel dat uit het concept-verslag niet kan worden afgeleid dat daarin de daadwerkelijke opvatting van de Raad van Bestuur van eiseres 2 wordt weergegeven.
7.14
In randnummer 168 wordt een deel van hetgeen [naam], voormalig bestuurder van eiseres 2, op 29 januari 2009 tegenover verweerder heeft verklaard weergegeven. Hij verklaarde: "…je moet dat steeds ook in de context van Plectrum zien, waarin een principe-afspraak lag, die heeft u ook kunnen lezen, dat er niet werd geconcurreerd in elkaars werkgebied. Ik deed dat dus wel, daar moest een modus voor gevonden worden, die dus in feite nooit gevonden is." Uit dit citaat leidt de rechtbank af dat eiseres 2 zich kennelijk niet gebonden achtte aan deze principe-afspraak.
7.15
Gelet op het bovenstaande komt de rechtbank tot de conclusie dat uit de in de randnummers 137 tot en met 168 aangehaalde documenten niet voldoende is komen vast te staan dat eiseres 1 en eiseres 2 in het kader van Plectrum een non-concurrentiebeding zijn overeengekomen dat daadwerkelijk gegolden heeft tussen partijen. De alternatieve verklaring van partijen dat de in het kader van Plectrum gemaakte afspraken slechts op de toekomst zagen, acht de rechtbank in ieder geval ten aanzien van eiseres 2 in het licht van deze documenten niet zodanig onaannemelijk, dat deze alternatieve verklaring terzijde zou moeten worden geschoven. De, tamelijk sterke, aanwijzingen dat eiseres 1 zich wel al gebonden achtte aan een non-concurrentiebeding, kan niet tot het oordeel leiden dat er sprake was van wilsovereenstemming dan wel zodanige afstemming tussen eiseressen, dat sprake zou kunnen zijn van een inbreuk op artikel 6, eerste lid, van de Mw.”
De rechtbank heeft voorts aanleiding gezien voor een proceskostenveroordeling, en in dat verband overwogen dat niet is gebleken van bijzondere omstandigheden als bedoeld in het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb), zodat geen ruimte is voor de verzochte integrale proceskostenvergoeding.
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
3 Ten aanzien van het hoger beroep van ACM (zaaknummer 13/295)
3.1
Aan de orde is de vraag of de rechtbank de boetes terecht heeft herroepen. Daarbij stelt het College voorop dat ACM slechts bevoegd is boetes op te leggen voor een overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw, indien is bewezen dat sprake is geweest van – voor zover in dit hoger beroep aan de orde – een overeenkomst en/of een onderling afgestemde feitelijke gedraging tussen beide ondernemingen.
3.2
ACM stelt zich op het standpunt dat in dit geval voldoende vast is komen te staan dat tussen CRG en Carinova, in het kader van Plectrum, de afspraak bestond niet met elkaar te concurreren in de regio Midden-IJssel. Daartoe voert ACM – samengevat – het volgende aan.
Bij de beoordeling van de bewijsmiddelen is de context van wezenlijk belang. Plectrum speelt in de periode dat liberalisering van de markt voor AWBZ-gefinancierde thuiszorg vorm moest krijgen. In die fase diende de concurrentie op gang te komen. De introductie van concurrentie in de thuiszorg betekende voor thuiszorginstellingen dat zij moesten gaan bepalen hoe zij zich zouden opstellen op die markt. Plectrum was een manier om daar antwoord op te geven. Naar de mening van ACM is cruciaal dat de uitgangspositie bij oprichting van Plectrum er één was waarin werkgebieden van de leden niet overlapten, en zij niet met elkaar concurreerden. Van plannen om in de nabije toekomst een franchise aan te gaan, gaat dan een remmende werking uit om in die overgangsperiode naar de franchise in te zetten op concurrentie. Daar komt nog bij dat de ontwikkelingen trager verliepen dan bij de oprichting van Plectrum verwacht werd. Hierdoor werd steeds relevanter hoe de franchisepartners zich in de aanloopfase ten opzichte van elkaar dienden te gedragen. Dat laatste gold met name voor Plectrumleden die in elkaars nabijheid actief waren, zoals CRG en Carinova. Dat is nu precies waar de franchiseafspraken volgens ACM vooruit gingen werken en een debat tussen de Plectrumleden ontstond. Ook de betekenis van de maandelijkse Plectrumbijeenkomsten waarin de actuele kwesties besproken werden over de verhouding tot elkaar in de aanloopperiode en hoe daarmee om te gaan, werd daardoor groter. De rechtbank heeft die context onvoldoende bij de beoordeling betrokken.
Bovendien heeft de rechtbank de bewijsmiddelen onvoldoende in hun onderlinge samenhang bekeken. Dat uit afzonderlijke bewijsmiddelen niet ondubbelzinnig of expliciet blijkt dat het besprokene ook ziet op de toen aan de orde zijnde marktsituatie neemt volgens ACM niet weg dat dit wel uit het geheel van de bewijsstukken en de context blijkt. Onder meer uit de wens van Vérian om tot Plectrum toe te treden blijkt dat het uitgangspunt dat de Plectrumleden niet met elkaar concurreren niet alleen voor de toekomst bestond. Al voordat de franchise een feit is, staan de toelatingscriteria in de weg aan de deelname van Vérian aan Plectrum. CRG en Carinova waren op de hoogte van de eisen die aan Vérian werden gesteld en stemden daarmee in, zo blijkt uit de verslagen van de Plectrumvergaderingen. De heer [naam 5] (toentertijd bestuursvoorzitter van CRG) heeft deze boodschap zelf aan Vérian overgedragen. Dat valt naar de mening van ACM niet te rijmen met het verweer dat hij het daarmee oneens zou zijn. Omdat Vérian voornamelijk in een aangrenzend gebied actief was, kan het oogmerk van een landelijke dekking niet verklaren waarom Vérian niet toe kon treden. De boodschap vanuit Plectrum was dat Vérian, om te kunnen toetreden tot Plectrum, de concurrentie met een ander Plectrumlid moest beperken. Op dat moment, en los van de toekomstige franchise, staat de concurrentie al aan toetreding van Vérian in de weg. Daarmee bevestigen de Plectrumleden het uitgangspunt elkaar niet te beconcurreren. Daar komt bij dat zij een intentieverklaring tot de oprichting van Plectrum met deze wetenschap hebben ondertekend, die verklaring verwijst naar toelatingscriteria en exclusieve gebieden voor franchisenemers, deze criteria inclusief een non-concurrentiebeding op de vergadering van 23 juni 2005 en in aanwezigheid van CRG en Carinova expliciet zijn besproken en op 2 december 2005 in hun aanwezigheid zijn vastgesteld, dat (op 15 februari 2006) is besloten tot de oprichting van de coöperatieve vereniging (CV) Plectrum en voorts de ‘toelichting op het oprichtingsbesluit’ het non-concurrentiebeding herhaalt, en dat de CV Plectrum op 15 mei 2006 een feit is. Daarmee is ook de wilsovereenstemming gegeven, aldus ACM.
Ook de kwestie VVT toont volgens ACM aan dat het non-concurrentiebeding vooruit werkte en dat Plectrumleden, waaronder ook CRG en Carinova, dat via deze kwestie naar elkaar toe bevestigden. Waar het om gaat, is dat de concurrentie van VVT ter sprake wordt gebracht in Plectrumverband en wordt gekoppeld aan de afspraak om niet onderling te concurreren. Deze kwestie komt diverse malen terug op de Plectrumvergaderingen en duidelijk is dat dit niet een probleem is dat te zijner tijd, bij de inrichting van de franchise, kan worden geadresseerd. Dit strookt met het non-concurrentiebeding uit de toelatingscriteria. De omstandigheid dat CRG haar aandelen in VVT heeft verkocht, is geen indicatie dat er geen basisafspraak bestond om niet met elkaar te concurreren of dat partijen zich daar niet aan gebonden achtten. Zonder die basisafspraak bestond geen enkele reden om de concurrentie van VVT in Plectrumverband bij herhaling aan de orde te stellen, aldus ACM. Deze kwestie met VVT was één van de redenen om een gedragscode op te stellen. Samen met het inschrijven op WMO-aanbestedingen voor huishoudelijke verzorging in elkaars gebied en de samenwerking of fusies van Plectrumleden met derden, riep dit de vraag op of Plectrum nog kon vasthouden aan de beginafspraak niet onderling te concurreren, en hoe zij dat beter kon regelen. In verschillende documenten wordt uitdrukkelijk bevestigd dat concurrentie binnen Plectrumverband, zoals dat toen bestond, niet de bedoeling is. CRG noch Carinova geven aan het met dit uitgangspunt niet eens te zijn. De opmerkingen van CRG betreffen niet het vereiste van toestemming om in elkaars werkgebied te offreren, maar zien daarop dat een eenmaal gegeven toestemming niet zomaar kan worden ingetrokken. Uit de kwestie Deventer blijkt verder dat CRG zich aanvankelijk ook hield aan deze afspraak. Het zeer van Carinova over het schenden van afspraken uit het verleden en het verwerven van een contract door CRG in het gebied van Carinova, staan er aan in de weg dat CRG met Carinova afspraken kan maken over samenwerking in Deventer. Dit alles onderstreept naar de mening van ACM de afspraak die binnen Plectrum bestond.
3.3
CRG stelt zich – samengevat – op het standpunt dat ACM er niet in is geslaagd om aan te tonen dat CRG en Carinova de binnen Plectrum beoogde (toekomstige) franchiseafspraken over een non-concurrentiebeding reeds hebben toegepast op hun bestaande onderlinge verhouding. Het bewijsmateriaal rechtvaardigt die conclusie niet. Plectrum moest gaan opereren op een markt die er nog moest komen en was gericht op de toekomst. Bovendien distantieerde CRG zich (bij monde van haar bestuursvoorzitter de heer [naam 5]) van interpretaties waarin dit toekomstige beding reeds zou gelden. CRG is ook daadwerkelijk de concurrentiestrijd met Carinova aangegaan, eerst via haar dochter VVT en vervolgens via de WMO-aanbesteding in Deventer. Dat CRG en Carinova hebben onderhandeld over toetreding van CRG in het gebied van Carinova is onjuist. Zij hebben enkel besproken of zij gedurende de overbruggingsperiode (totdat CRG haar nieuwe WMO-activiteiten in Deventer kon aanvullen met AWBZ-zorg) wat voor elkaar konden betekenen. CRG vond het voorts passend Carinova op de hoogte te stellen van het reeds vaststaande feit dat zij van plan was toe te treden in Deventer op het gebied van WMO-zorg. Inzake de kwestie Vérian stelt CRG dat het doel van de franchiseorganisatie was een landelijk dekkend netwerk van (thuis)zorgaanbieders, met aan elkaar grenzende gebieden, tot stand te brengen. In dat verband had Vérian weinig toegevoegde waarde, aangezien zij niet actief was in een deel waar geen Plectrumlid actief was. De enige betrokkenheid van CRG is geweest dat [naam 5], in zijn hoedanigheid van voorzitter van Plectrum, met partijen sprak en naar oplossingen zocht. Uit de toelatingscriteria, waarin wordt verwezen naar ‘grootte van het werkgebied’, leidt ACM ten onrechte af dat het non-concurrentiebeding al zou gelden. Dat een ander Plectrumlid door VVT werd geconfronteerd met de wetten van de concurrentie, en daar in Plectrumverband een opmerking over maakte, kan CRG niet worden aangerekend. De gedragscode, waarnaar ACM verwijst, is er overigens nooit gekomen, aldus CRG.
3.4
Carinova voert – samengevat – aan dat met Plectrum werd beoogd voor de toekomst een franchiseformule te ontwikkelen, en dat in dat verband werd gesproken over de wenselijkheid en de mogelijkheid van een non-concurrentiebeding. In dat kader dienen de stukken te worden bezien. De Plectrumleden beoogden een landelijk dekkend – maar niet overlappend – netwerk te realiseren, maar deze franchise is uiteindelijk nooit tot stand gekomen. Er bestond nog veel onduidelijkheid binnen Plectrum over de wijze waarop het lidmaatschapscriterium toegepast moest worden. Dat gold ook voor de gedragscode, waarover evenmin inhoudelijke consensus bestond tussen de Plectrumleden. Volgens Carinova illustreert ACM ten onrechte een actuele gelding van het non-concurrentiebeding met de discussie over de toetreding van Vérian. De opmerkingen over VVT hadden niets te maken met een non-concurrentiebeding, maar zagen op het feit dat VVT (via ex-werknemers) een Plectrumlid oneerlijke werknemersconcurrentie aandeed. Met betrekking tot de WMO-aanbesteding in Deventer zagen de gesprekken tussen Carinova en CRG op het verkennen van mogelijkheden voor het maken van afspraken over ketenzorg en het opklaren van persoonlijke fricties. Volgens Carinova blijkt uit verschillende stukken van concurrerend gedrag van Plectrumleden, bijvoorbeeld inzake VVT en de WMO-aanbesteding van CRG in het werkgebied van Carinova (Deventer).
3.5
Het College overweegt als volgt.
In de paragrafen 137 tot en met 170 en 175 tot en met 185 van het besluit van 21 oktober 2010 is beschreven op welke (bewijs)stukken ACM haar standpunt heeft gebaseerd. De rechtbank is, zoals hiervoor onder 2 weergegeven, uitvoerig op de afzonderlijke stukken ingegaan en zij is vervolgens tot het oordeel gekomen dat onvoldoende is komen vast te staan dat CRG en Carinova in het kader van Plectrum een non-concurrentiebeding zijn overeengekomen dat ook daadwerkelijk tussen hen gegolden heeft.
Het College is van oordeel dat de door ACM vermelde stukken, mede in hun onderlinge verband bezien, weliswaar aanleiding kunnen geven voor een vermoeden dat binnen Plectrum de afspraak bestond om elkaar niet te beconcurreren, ook reeds voorafgaand aan de oprichting van een franchiseorganisatie, en dat Carinova en CRG daaraan (in Midden-IJssel) ook feitelijk uitvoering hebben gegeven, maar dat de juistheid van de andersluidende uitleg van CRG en Carinova niet kan worden uitgesloten. De rechtbank heeft de door ACM vermelde stukken alle afzonderlijk besproken en beoordeeld, mede in het licht van de door CRG en Carinova aangevoerde alternatieve uitleg, en geoordeeld dat die alternatieve uitleg niet zodanig onaannemelijk is dat deze terzijde zou moeten worden geschoven. Het College onderschrijft dit oordeel van de rechtbank, en de overwegingen die haar tot dit oordeel hebben gebracht. Hetgeen ACM ter onderbouwing van haar standpunt in hoger beroep aanvoert en verduidelijkt leidt niet tot een ander oordeel.
Op grond van de door ACM vermelde stukken, zowel afzonderlijk bezien als bezien in onderlinge samenhang en in de door ACM geschetste context, is niet bewezen dat in dit geval sprake is van een overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw.
3.6
Het hoger beroep van ACM is ongegrond.
4.
Ten aanzien van het hoger beroep van CRG (zaaknummer 13/289)
Ten aanzien van het hoger beroep van CRG (zaaknummer 13/289)
4.1
CRG voert aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat er geen ruimte is voor een integrale proceskostenvergoeding en de vergoeding aldus ten onrechte heeft beperkt tot de ingevolge het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) verschuldigde forfaitaire vergoeding. In dit geval is naar de mening van CRG sprake van bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 2, derde lid, Bpb. ACM heeft onredelijk lang vastgehouden aan de conclusie dat CRG zich gebonden achtte aan een non-concurrentiebeding, terwijl CRG ACM er van meet af aan consequent op gewezen heeft dat dit een nooit gerealiseerd toekomstvisioen was, waaraan zij zich ook niet gebonden heeft geacht. Bovendien heeft ACM het contextonderzoek niet willen herzien, ondanks het feit dat zij door CRG én de Adviescommissie bezwaarschriften is gewezen op de tekortkomingen die daaraan kleefden. ACM heeft volgens CRG misbruik gemaakt van procesrecht door tegen beter weten in nog te blijven doorprocederen, waardoor CRG onnodig hoge kosten voor rechtsbijstand heeft moeten maken. Gelet daarop bestaat er aanleiding voor een vergoeding van de daadwerkelijk gemaakte kosten, aldus CRG.
4.2
ACM stelt zich op het standpunt dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat er geen sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van de hoofdregel van een forfaitaire vergoeding. Volgens ACM is – kort gezegd – onjuist dat op enig moment duidelijk was dat haar standpunten geen stand zouden houden. Van onzorgvuldig handelen is ook geen sprake, aldus ACM.
4.3
Het College overweegt als volgt.
In de in de Algemene wet bestuursrecht en het Bpb neergelegde systematiek van vergoeding van kosten van rechtsbijstand geldt als uitgangspunt dat de hoogte van die vergoeding wordt bepaald op grond van het in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, Bbp juncto de Bijlage bij het Bpb opgenomen forfaitaire systeem. Ingevolge het derde lid van artikel 2 van Pro het Bpb kan in bijzondere omstandigheden van dit systeem van forfaitaire bedragen worden afgeweken. Blijkens de nota van toelichting bij het Bpb (Stb. 1993, 763, blz. 10) is de mogelijkheid tot afwijking bedoeld voor uitzonderlijke gevallen waarin strikte toepassing van de regeling onrechtvaardig kan uitpakken.
Het College is van oordeel dat in dit geval geen sprake is van bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 2, derde lid, Bpb. De enkele omstandigheid dat het standpunt van ACM niet door de rechtbank en het College is gevolgd maakt niet dat sprake is van misbruik van procesrecht dan wel van onzorgvuldig handelen van ACM. Naar het oordeel van het College kan niet worden gezegd dat ACM tegen beter weten in het standpunt over de overtreding heeft gehandhaafd.
4.4
Het hoger beroep van CRG is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
5. Proceskosten en griffierecht
5.1
Het College veroordeelt ACM in de door CRG en Carinova gemaakte proceskosten in verband met de behandeling van het hoger beroep van ACM. Deze kosten stelt het College op grond van het Bpb voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor zowel CRG als Carinova vast op € 974,- (één punt voor het indienen van een verweerschrift en één punt voor het verschijnen ter zitting van de gemachtigde, met een waarde per punt van € 487,- en wegingsfactor één).
5.2
Ingevolge artikel 8:109, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht wordt van ACM een griffierecht van € 493,- geheven.
Beslissing
Het College:
- bevestigt de aangevallen uitspraak;
- veroordeelt ACM in de proceskosten van CRG en Carinova, voor beide tot een bedrag van € 974,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.A.J. van Lierop, mr. E.R. Eggeraat en mr. T.P.J.N. van Rijn, in aanwezigheid van mr. P.H. Broier, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 december 2014.
w.g. W.A.J. van Lierop w.g. P.H. Broier