Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 13/407
20150
Uitspraak van de meervoudige kamer van 3 december 2014 op het hoger beroep van:
[klager], te [plaats], (hierna: [klager]), appellant,
tegen de uitspraak van de accountantskamer van 26 april 2013, gegeven op een klacht,
die bij brieven van 16 mei en 7 september 2012 door appellant is ingediend tegen
[accountant AA](hierna: [accountant AA]), gemachtigde mr. J.F. Garvelink.
die bij brieven van 16 mei en 7 september 2012 door appellant is ingediend tegen
[accountant AA](hierna: [accountant AA]), gemachtigde mr. J.F. Garvelink.
Procesverloop in hoger beroep
[klager] heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de accountantskamer van 26 april 2013, met nummer 12/1183 Wtra AK (www.tuchtrecht.nl, ECLI:NL:TACAKN:2013:YH0366).
[accountant AA] heeft een schriftelijke reactie op het hogerberoepschrift gegeven.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 oktober 2014. [klager] is verschenen. [accountant AA] is eveneens verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.
Grondslag van het geschil
1.1
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden uitspraak van de accountantskamer, die als hier ingelast wordt beschouwd. Het College volstaat met het volgende.
1.2
[klager] heeft tot eind 2002 met [naam 1] (hierna: [naam 1]) samengewerkt in een gezamenlijke holdingvennootschap, waarbij [klager] makelaarswerkzaamheden verrichtte en [naam 1] zich voornamelijk bezig hield met assurantiën en hypotheken. In december 2002 raakten [klager] en [naam 1] met elkaar in conflict en besloten zij hun samenwerking te beëindigen. [naam 1] bood daarbij zijn aandelen in de holdingvennootschap te koop aan. [accountant AA] heeft vervolgens een opdracht van [klager] aanvaard om diens belangen te behartigen in de financiële afwikkeling van de beëindiging van de samenwerking met [naam 1].
In augustus 2005 hebben [klager] en [naam 1] besloten om hun geschil over de beëindiging van hun samenwerking voor te leggen aan een adviseur voor een bindend advies. Deze adviseur ([naam 2]) heeft bij bindend advies van 1 mei 2006 [accountant AA] verzocht om in het kader van de financiële eindafrekening de jaarrekeningen 2003 van de vennootschappen van [klager] en [naam 1] samen te stellen. [accountant AA] heeft deze opdracht na overleg met de advocaat van [klager] aanvaard. De adviseur heeft op 29 september 2007 een uitwerking van zijn bindend advies uitgebracht. Bij brief van 18 november 2008 heeft de adviseur onder verwijzing naar zijn eerdere bindende adviezen de eindafrekening aan [klager] en [naam 1] gestuurd en deze definitief en bindend verklaard. Op 16 juni 2010 heeft de aandelenoverdracht plaatsgevonden.
Uitspraak van de accountantskamer
2.1
De klacht, zoals weergegeven in de uitspraak van de accountantskamer, welke weergave door partijen niet wordt bestreden, houdt (samengevat) in dat [accountant AA]
a. vanaf augustus 2005 een ongewenste dubbelrol heeft gespeeld bij de splitsing van de zakelijke activiteiten van [klager] en [naam 1], door vanaf een gegeven moment op te treden ter advisering van zowel [klager] als de adviseur;
b. heeft verzuimd om ten aanzien van aanslagen IB en Vpb over 2004 tot en met 2007 met de belastingdienst te overleggen, voorlopige aanslagen op juiste bedragen te laten vaststellen en in bezwaar te gaan tegen ambtshalve opgelegde aanslagen;
c. in de periode van 2002 tot en met 2010 een te hoog bedrag, namelijk € 160.000,--, heeft gedeclareerd;
d. over onvoldoende kennis en ervaring beschikte om de splitsing van de zakelijke activiteiten van [klager] en [naam 1] te kunnen begeleiden;
e. in een brief van 8 juli 2008 heeft gepoogd [klager] de mogelijkheid tot het instellen van een tuchtrechtelijke klacht of een civielrechtelijke procedure te ontnemen;
f. zich na de aandelenoverdracht in een brief van 28 juli 2010 op het standpunt van [naam 1] heeft gesteld inzake een probleem over mutaties van liquide middelen.
De accountantskamer heeft de klacht met aanvulling ontvangen op 10 september 2012.
2.2
Bij de bestreden uitspraak heeft de accountantskamer klachtonderdelen a, b, c voor zover dit klachtonderdeel declaraties betreft die dateren van vóór 10 september 2009, d en e niet-ontvankelijk verklaard omdat [klager], in strijd met artikel 22, eerste lid, van de Wet tuchtrechtspraak accountants (Wta), die klachtonderdelen niet binnen drie jaar na het constateren van het betreffende handelen of nalaten heeft ingediend.
Voorts heeft de accountantskamer bij de bestreden uitspraak klachtonderdeel c, voor zover dit declaraties betreft die dateren van na 10 september 2009, en klachtonderdeel f ongegrond verklaard.
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
3.1 Het hoger beroep van [klager] is gericht tegen de niet-ontvankelijkverklaring van klachtonderdelen a, b, c voor zover dit klachtonderdeel declaraties betreft die dateren van vóór 10 september 2009, d en e. Voorts heeft [klager] in hoger beroep aangevoerd dat de accountantskamer ten onrechte niet heeft beslist op de klacht dat [accountant AA] heeft verzuimd een opdrachtbevestiging op te stellen.
3.2
Ter zitting heeft [klager] voorts grieven gericht tegen de door de accountantskamer in de bestreden uitspraak vastgestelde feiten. Deze grieven kunnen gedeeltelijk worden beschouwd als een nadere onderbouwing of aanvulling van de in het hogerberoepschrift opgenomen grieven. Voor zover de tegen de vastgestelde feiten gerichte grieven betrekking hebben op kwesties die niet zijn opgenomen in het hogerberoepschrift, zijn deze tardief aangevoerd en zal het College deze wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing laten.
3.3
Anders dan [accountant AA] kennelijk meent, heeft [klager] in (de aanvulling op) de oorspronkelijke klacht erover geklaagd dat [accountant AA], voorafgaand aan de aanvang van zijn werkzaamheden als adviseur van [klager] in het kader van het geschil tussen [naam 1] en [klager], heeft verzuimd om een opdracht tot dienstverlening op te stellen waarin de afspraken tussen opdrachtgever en opdrachtnemer zijn vastgelegd.
Het College is van oordeel dat [klager], met zijn opmerking ter zitting van de accountantskamer dat de in het verweerschrift van [accountant AA] opgenomen samenvatting van de klacht - waarin het niet opstellen van een opdrachtbevestiging niet was vermeld - juist was, niet geacht kan worden dat klachtonderdeel te hebben ingetrokken.
[klager] heeft dan ook terecht aangevoerd dat de accountantskamer op dit klachtonderdeel had dienen de beslissen.
De grief faalt echter, nu vast staat dat [accountant AA] de betreffende opdracht eind december 2002 heeft aanvaard, terwijl de klacht niet is ingediend binnen drie jaar nadat [klager] het niet opstellen van een opdrachtbevestiging heeft geconstateerd of redelijkerwijs heeft kunnen constateren. Dit betekent dat de accountantskamer, indien zij over dit klachtonderdeel een beslissing zou hebben genomen, dit klachtonderdeel wegens strijd met de in artikel 22, eerste lid, Wta bedoelde driejaarstermijn niet-ontvankelijk zou hebben verklaard.
3.4
Met betrekking tot de niet-ontvankelijkverklaring van klachtonderdeel a heeft [klager] in hoger beroep aangevoerd dat hij niet eerder dan na de aandelenoverdracht op 16 juni 2010 de klacht tegen [accountant AA] kon indienen, omdat hij in de tang zat en geen kant op kon. [klager] heeft in dit verband aangevoerd dat [accountant AA], na de aanstelling in 2005 van de adviseur, zich steeds achter de adviseur verschool.
Het College overweegt het volgende. Tijdens een bespreking op 30 augustus 2005 is op verzoek van [klager] en [naam 1] een bindend adviseur bereid gevonden om hun geschil te beslechten. Voor zover het [klager] niet reeds op die datum duidelijk is geweest dat zijn adviseur [accountant AA] tevens stukken zou opstellen ten behoeve van de adviseur, volgt in ieder geval uit het verzoek van de adviseur in het bindend advies van 1 mei 2006 en het aanvaarden door [accountant AA] van die opdracht dat [accountant AA] financiële stukken zou uitbrengen aan de adviseur. [accountant AA] heeft vervolgens in het kader van die opdracht op 28 juli 2006 concept-jaarrekeningen 2003 van de vennootschappen van [klager] en [naam 1] uitgebracht. Het College stelt vast dat dit klachtonderdeel is gericht tegen de dubbelrol van [accountant AA] waarmee [klager] in ieder geval sedert medio 2006 bekend was.
De klacht bij de accountantskamer is ingediend op 10 september 2012, derhalve niet binnen de in artikel 22, eerste lid, Wta bedoelde driejaarstermijn. Het College is van oordeel dat [klager] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij zodanig in de tang zat dat het voor hem niet mogelijk was om binnen de driejaarstermijn een klacht in te dienen. Dit betekent dat de grief faalt.
3.5
Met betrekking tot de niet-ontvankelijkverklaring van klachtonderdeel b heeft [klager] in hoger beroep aangevoerd dat hij [accountant AA] sinds 1997 had ingehuurd voor het opstellen van jaarrekeningen en het doen van aangiften IB en Vpb. [klager] heeft in dit verband aangevoerd dat de accountantskamer het klachtonderdeel ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard om reden dat [accountant AA] de fiscale werkzaamheden in januari 2009 heeft beëindigd. [klager] wijst erop dat [accountant AA] niet heeft voldaan aan zijn zorgplicht. [accountant AA] heeft volgens [klager] altijd beweerd dat hij, zonder het hebben van een beginsaldo 2003, geen jaarrekeningen kon opmaken en derhalve ook geen aangiften IB en Vpb kon indienen. Achteraf bleek dat [accountant AA] ook zonder beginsaldo aangiften op basis van schattingen had kunnen indienen. Door dit niet te doen, zijn aan [klager] boetes opgelegd.
Aangezien [klager] ook in hoger beroep niet heeft betwist dat de fiscale werkzaamheden door (het kantoor van) [accountant AA] in januari 2009 zijn beëindigd, stelt het College vast dat dit klachtonderdeel betrekking heeft op handelen of nalaten in de periode tot en met januari 2009. Aangezien de klacht niet binnen de hiervoor meergenoemde driejaarstermijn bij de accountantskamer is ingediend, heeft de accountantskamer dit klachtonderdeel terecht niet-ontvankelijk verklaard. De grief slaagt dus niet.
Voor zover [klager] met de grief tevens heeft bedoeld erover te klagen dat [accountant AA] de fiscale werkzaamheden in januari 2009 niet had mogen beëindigen, is dit tardief aangevoerd. De omvang van de tuchtprocedure wordt immers bepaald door de klacht zoals de klager die heeft ingediend. Ingevolge vaste jurisprudentie van het College (zie onder meer de uitspraak van 15 juli 2009, www.rechtspraak.nl, ECLI:NL:CBB:2009:BJ6534) is een latere aanvulling of uitbreiding van de klacht slechts aanvaardbaar wanneer wordt voldaan aan de fundamentele eisen van een behoorlijke tuchtprocedure, waaronder het verdedigingsbeginsel, die met zich brengen dat de accountant tegen wie de klacht is gericht voldoende in de gelegenheid wordt gesteld om op de aanvulling of uitbreiding van de klacht te reageren. Het College acht de onderhavige aanvulling, die eerst in hoger beroep is gedaan, niet toelaatbaar en zal deze daarom buiten beschouwing laten.
3.6
Klachtonderdeel c betreft de hoogte van het totaal aan declaraties van [accountant AA] over de periode van 2002 tot en met 2010. Uit overwegingen 4.7.1 en 4.7.2 van de bestreden uitspraak volgt dat de in het kader van dit klachtonderdeel overgelegde declaraties deels declaraties betreffen die afkomstig zijn van de opvolgend accountant van [klager], dat er twee declaraties zijn van [accountant AA] van 8 en 22 april 2010 en dat de overige declaraties van [accountant AA] dateren van vóór 10 september 2009.
De grief, zoals [klager] ter zitting heeft verduidelijkt, is niet gericht tegen de ongegrondverklaring van de klacht tegen de nota’s van 8 en 22 april 2010, maar tegen de niet-ontvankelijkverklaring van de klacht tegen de nota’s van [accountant AA] van vóór 10 september 2009. [klager] heeft in het hogerberoepschrift aangeboden om een overzicht van die declaraties aan het College te verstrekken. Ter zitting heeft hij dit aanbod herhaald. [klager] heeft voorts aangevoerd dat de klacht met name is gericht tegen het feit dat [accountant AA] een aantal werkzaamheden niet heeft verricht, die vervolgens alsnog door de opvolgend accountant moesten worden gedaan, hetgeen tot extra kosten heeft geleid.
Het College is van oordeel dat de accountantskamer klachtonderdeel c, voor zover gericht tegen declaraties die dateren van vóór 10 september 2009, terecht wegens strijd met de meergenoemde driejaarstermijn niet-ontvankelijk heeft verklaard. Hetgeen [klager] in hoger beroep heeft aangevoerd doet daar niet aan af. Onder deze omstandigheden acht het College het overleggen van de nota’s niet nodig, kennisneming van de nota’s kan immers redelijkerwijs niet bijdragen aan de beoordeling van de zaak. De grief faalt.
3.7
Klachtonderdeel d houdt in dat [accountant AA] over onvoldoende kennis en ervaring beschikte om de splitsing van de zakelijke activiteiten van [klager] en [naam 1] te begeleiden. [klager] heeft in hoger beroep aangevoerd dat de accountantskamer dit klachtonderdeel ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard, aangezien de klacht niet beperkt is tot het moment dat [accountant AA] de opdracht van [klager] aannam, maar tevens ziet op de hele periode daarna. [klager] heeft ter zitting toegelicht dat uit het enkele feit dat de splitsing in totaal 8 jaar heeft geduurd reeds volgt dat [accountant AA] over onvoldoende kennis en ervaring beschikte om deze te begeleiden.
Het College is van oordeel dat dit klachtonderdeel (ook) betrekking heeft op gedragingen die dateren van na het moment van aanvaarden van de opdracht. Uit de in overweging 4.8 van de bestreden uitspraak gegeven omschrijving van het klachtonderdeel lijkt te volgen dat de accountantskamer ervan is uitgegaan dat de klacht was beperkt tot het moment dat [accountant AA] de opdracht aannam. Uit het vervolg van deze overweging blijkt dat de accountantskamer tevens is ingegaan op de door [klager] in dit verband gestelde gedragingen van [accountant AA] in de periode van 2003 tot en met 2008. De accountantskamer heeft het klachtonderdeel niet-ontvankelijk verklaard omdat de gedragingen die [klager] in dit verband heeft genoemd alle dateren van vóór 10 september 2009, zodat moet worden geoordeeld dat het klachtonderdeel te laat, namelijk niet binnen meergenoemde driejaarstermijn, is voorgedragen.
Het College onderschrijft dit oordeel van de accountantskamer. De grief faalt derhalve.
3.8
Klachtonderdeel e houdt volgens de oorspronkelijke klacht in dat [accountant AA] heeft gepoogd [klager] de mogelijkheid tot het instellen van een tuchtrechtelijke klacht of civielrechtelijke procedure jegens hem dan wel zijn kantoor te ontnemen. In de klacht is in dit verband verwezen naar een als bijlage daarbij gevoegde, van [accountant AA] afkomstige brief van 8 juli 2008.
In hoger beroep heeft [klager] aangevoerd dat [accountant AA], naast hetgeen in voormelde brief is opgenomen, ook vele malen mondeling heeft gedreigd om zijn werkzaamheden te staken als [klager] een klacht tegen hem zou indienen.
Het College acht deze eerst in hoger beroep gegeven aanvulling van de klacht, onder verwijzing naar hetgeen hiervoor in 3.5 is overwogen, niet toelaatbaar. Het College onderschrijft het oordeel van de accountantskamer dat het klachtonderdeel, zoals geformuleerd in de oorspronkelijke klacht, niet-ontvankelijk dient te worden verklaard wegens strijd met de driejaarstermijn. De hiertegen gerichte grief faalt.
3.9
De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is.
3.1
De onderstaande beslissing op het hoger beroep berust op artikel 43, eerste lid, Wet tuchtrechtspraak accountants, en artikel 39 van Pro de Wet tuchtrechtspraak bedrijfsorganisatie 2004.
Beslissing
Het College:
- verklaart het hoger beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. Munsterman, mr. H. Bolt en mr. H.S.J. Albers, in aanwezigheid van mr. J.M.M. Bancken, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 december 2014.
w.g. M. Munsterman w.g. J.M.M. Bancken