ECLI:NL:CBB:2014:78

Uitspraak

College van Beroep voor het bedrijfsleven

AWB 08/776 26 februari 2014

15300

Uitspraak op het hoger beroep van:

Tele2 Nederland B.V.(voorheen Versatel Nederland B.V.; hierna: Tele2), te Amsterdam, appellante, tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam (hierna: de rechtbank) van 4 september 2008 met kenmerk TELEC 06/3744-VRLK in het geding tussen

Tele2

de
Autoriteit Consument en Markt(voorheen: Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit; hierna: ACM), verweerster.

Aan het geding wordt voorts als partij deelgenomen door
KPN B.V.(voorheen KPN Telecom B.V.; hierna: KPN), te Den Haag.

Gemachtigde van Tele2: mr. P. Burger, advocaat te Amsterdam;

gemachtigde van ACM: mr. J. Bootsma, advocaat te Den Haag;

gemachtigde van KPN: mr. P.V. Eijsvoogel, advocaat te Amsterdam.

1.De procedure

Tele2 heeft bij brief van 16 oktober 2008, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, hoger beroep ingesteld tegen de op 5 september 2008 aan partijen verzonden uitspraak van de rechtbank (TELEC 06/3744-VRLK; ECLI:NL:RBROT:2008:BF3168).

Na daartoe door het College in de gelegenheid te zijn gesteld, heeft KPN bij brief van 22 oktober 2008 bericht als derde partij aan het geding te willen deelnemen.

Bij brief van 10 december 2008 heeft Tele2 de gronden van het hoger beroep ingediend.

Op 12 december 2008 heeft het College van de rechtbank de gedingstukken ontvangen.

Bij brief van 13 januari 2009 heeft ACM de vertrouwelijke versies van een aantal van deze gedingstukken ingediend en met verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) medegedeeld dat in hoger beroep uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van deze stukken.

Bij brief van 6 februari 2009 heeft ACM een reactie op het hoger beroepschrift ingediend.

KPN heeft geen gebruik gemaakt van de door het College geboden mogelijkheid om een schriftelijke uiteenzetting naar aanleiding van het hoger beroepschrift in te dienen.

Op 18 januari 2010 heeft het College geoordeeld dat de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is. Bij brief van 16 september 2010 heeft Tele2 laten weten erin toe te stemmen dat het College mede op grondslag van de – aan KPN bekende – stukken waarop deze beperking betrekking heeft uitspraak doet.

Op 30 november 2011 heeft een onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen, vertegenwoordigd door hun gemachtigden, hun standpunten hebben toegelicht.

Bij beslissing van 2 februari 2012 (hierna: de heropeningsbeslissing) heeft het College het onderzoek heropend en ACM in de gelegenheid gesteld alle beschikbare nadere stukken, waaronder in elk geval het Jaarplan 2004 van KPN, over te leggen om het College in staat te stellen het door KPN in haar e-mailbericht van 17 november 2004 in de fte-tabel voor co-locatie genoemde aantal fte’s, alsmede de in de gecorrigeerde tabel 3a getrokken cijfermatige conclusies ten aanzien van het jaar 2004 op juistheid te controleren. Voorts is bij voornoemde beslissing ACM verzocht schriftelijk antwoord te geven op de vraag of de door KPN in de gecorrigeerde tabel 3a verstrekte gegevens ten aanzien van het jaar 2004 juist zijn.

Bij gedeeltelijk vertrouwelijke brief van 1 maart 2012 heeft ACM op het in voornoemde beslissing van het College gedane verzoek gereageerd. ACM heeft hierbij tevens twee nadere gedingstukken ingediend. Het betreft de volgende stukken:

B9: “Annex 11: Gezamenlijke kosten” van PricewaterhouseCoopers van 7 oktober 2005;
B10: “Accountantsverklaring” van PricewaterhouseCoopers van 7 oktober 2005.

Bij brief van 9 maart 2012 heeft ACM gemotiveerd medegedeeld dat in hoger beroep uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van de vertrouwelijke brief van 1 maart 2012, alsmede van het daarbij ingediende stuk B9. Stuk B10 bevat geen vertrouwelijke gegevens.

Op 19 april 2012 heeft het College geoordeeld dat de gevraagde beperking van de kennisneming van de brief van ACM van 1 maart 2012 alsmede van stuk B9 gerechtvaardigd is. Bij brieven van respectievelijk 2 mei 2012 en 14 mei 2012 hebben KPN en Tele2 laten weten erin toe te stemmen dat het College mede op grondslag van de stukken waarop deze beperking betrekking heeft uitspraak doet.

Op 27 september 2012 heeft opnieuw een onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen, vertegenwoordigd door hun gemachtigden, hun standpunten hebben toegelicht.

2.De grondslag van het geschil in hoger beroep

2.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure tot aan het beroep, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak.

2.2

Van belang is thans nog het volgende.

Het geding betreft de goedkeuring door ACM van het kostentoerekeningssysteem dat door KPN op basis van Embedded Direct Costs (hierna: EDC) is gehanteerd voor de vaststelling van haar co-locatietarieven voor de periode van 1 juli 2004 tot en met 31 december 2005. Co-locatie is een dienst waarbij KPN in haar telefooncentrales ruimtes aan andere marktpartijen ter beschikking stelt om hun apparatuur te kunnen plaatsen en die te koppelen met het netwerk van KPN. Voor co-locatie worden eenmalige en periodieke tarieven berekend. De periodieke tarieven zijn onderverdeeld in (1) de huisvestingskosten en (2) de project- en gezamenlijke kosten. Dit geding heeft uitsluitend betrekking op de project- en gezamenlijke kosten die terugkomen in het periodieke tarief voor co-locatie.

In de periode 2000 tot en met 2004 zijn de project- en gezamenlijke kosten vertaald naar een tarief per configuratie. Een configuratie is de ruimte die een partij nodig heeft om haar apparatuur in de centrale van KPN te plaatsen. Er kunnen hele, halve, mini- en aanpalende configuraties worden afgenomen. De configuraties bezetten een aantal footprints. Een footprint geeft het vloeroppervlak weer dat in beslag wordt genomen door een apparatuur- en/of SIP-kast. Een hele configuratie bestaat uit vijf footprints, een halve configuratie uit drie, een miniconfiguratie uit één en een aanpalende configuratie eveneens uit één footprint.

Bij besluit van 6 maart 2006 heeft ACM het kostentoerekeningssysteem, ter bepaling van de door KPN voor haar co-locatiediensten te hanteren kostengeoriënteerde tarieven voor de periode van 1 juli 2004 tot en met 31 december 2005, goedgekeurd. Het door Tele2 tegen dit besluit gerichte bezwaar is door ACM op 4 augustus 2006 verworpen. Vervolgens heeft Tele2 tegen het besluit van 4 augustus 2006 beroep ingesteld bij de rechtbank.

3.De uitspraak van de rechtbank

De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard en daartoe het volgend e overwogen waarbij met ‘eiseres’ appellante en met ‘verweerder’ verweerster wordt aangeduid.

“ De rechtbank stelt voorop dat verweerder bij de invulling van het begrip kostenoriëntatie beoordelingsruimte toekomt, niet alleen waar het gaat om de goedkeuring van een systeem voor de toerekening van kosten, maar ook bij de beoordeling van de vraag of een bepaald tarief op kosten is georiënteerd.

Het beginsel van kostenoriëntatie brengt met zich dat de kosten van KPN, mits redelijk en met inachtneming van een redelijke rendementsopslag, door de opbrengsten van de tarieven worden gedekt. KPN heeft de EDC-systematiek ontwikkeld, welk systeem de werkelijke kosten als uitgangspunt heeft. Het EDC‑systeem wordt gevuld met daadwerkelijke kostengegevens van KPN afkomstig uit de meest recente goedgekeurde jaarrekening. Deze kosten worden volledig toegerekend aan de verschillende diensten waarop het systeem betrekking heeft. Inherent aan iedere vorm van kostentoerekening, die gebaseerd is op daadwerkelijke kosten, is dat niet voor alle betrokken partijen volledig inzichtelijk kan zijn op basis van welke gegevens een tarief wordt berekend. Dit bezwaar vormt op zichzelf onvoldoende reden een dergelijke vorm van kostentoerekening ontoelaatbaar te achten.

De rechtbank heeft op basis van de gedingstukken geconstateerd dat verweerder de kosten van KPN inhoudelijk grondig en zorgvuldig heeft gecontroleerd en geverifieerd. Voorts is haar gebleken dat verweerder in staat is geweest in voldoende mate middels aanwijzingen richting te geven aan de totstandkoming van het te berekenen en vast te stellen redelijke co-locatietarief alsmede zulks - waar nodig - vroegtijdig te corrigeren.

De rechtbank deelt niet het standpunt van eiseres dat verweerder, door niet te toetsen aan de efficiëntie van de uitgaven en kosten aan de hand van (internationale) benchmarks, in strijd heeft gehandeld met overweging 28 van de Beleidsregels co-locatie. Daarin wordt immers slechts aangegeven dat in voorkomende gevallen verweerder daartoe aanleiding zou kunnen zien. Voor een zorgvuldige besluitvorming is een benchmark dus niet noodzakelijk en zeker geen verplichting. Het toetsen door middel van een benchmark is meer een alternatief en kan eventueel tot handvat dienen (…) Voorts heeft verweerder in voldoende mate duidelijk gemaakt dat ook een (aanvullende) benchmark ter verifiëring van de kosten van KPN zinledig was omdat de internationale diensten, tarieven of kosten van de landen om ons heen, waarmee een benchmark moet worden uitgevoerd, niet vergelijkbaar zijn met die van KPN. Immers in alle Europese landen wordt de onderverdeling naar de verschillende tarieven anders gemaakt en is de allocatie van kosten anders vormgegeven. Een dergelijke problematische benchmark zou dan ook geen betrouwbare uitkomsten opleveren en een vertekend beeld geven. (…)

Met betrekking tot de stelling van eiseres dat er sprake is van buitensporige personeelskosten wijst de rechtbank er in de eerste plaats op dat de gezamenlijke kosten voor de periodieke co-locatiedienstverlening bestaan uit:

- personeelskosten van de medewerkers van de Business Unit Carrier Services (Business Unit CS) die zich direct bezig houden met de co-locatiedienstverlening en

- algemene kosten van Business Unit CS die aan de co-locatiedienstverlening worden toegerekend (waaronder financiën, verzekeringen en HRM).

Wat er ook zij van de verklaring van eiseres, dat zij zichtbaar met niet meer dan twee medewerkers van de Business Unit CS te maken heeft (gehad), dient naar het oordeel van de rechtbank niet uit het oog verloren te worden dat er achter de schermen andere personeelsleden ten behoeve van de co-locatiedienstverlening werkzaam zijn en dat naast de specifieke aan deze dienst toe te rekenen (personeels)kosten, in het kader van kostengeoriënteerde tarieven, de gezamenlijke kosten die op een hoger niveau in de organisatie van KPN worden gemaakt eveneens deels aan de co-locatiedienstverlening moeten worden toegerekend.

Vast is komen te staan dat die toerekening van de algemene kosten plaats vindt op basis van de tijdsbesteding die met de verschillende diensten is gemoeid. In dit kader is van belang dat de co-locatiedienstverlening ten opzichte van de dienstverlening waar Business Unit CS zich voor het overige mee bezig houdt, relatief gezien arbeidsintensief is. Voor de co-locatiedienstverlening is veel minder geautomatiseerd dan voor bijvoorbeeld verkeersdiensten die vrijwel geheel geautomatiseerd worden afgewikkeld. Dat heeft tot gevolg dat, relatief gezien, een groter deel van de algemene kosten aan de co-locatiedienstverlening wordt toegerekend. (…)

Gebleken is verder dat KPN desgevraagd aan verweerder een cijfermatige onderbouwing heeft geleverd over de (directe) tijdsbesteding van Business Unit CS-medewerkers aan de co-locatie-dienstverlening. Verweerder heeft zulks alsook de allocatie van de algemene kosten van Business Unit CS aan de co-locatiedienstverlening onderzocht en in orde bevonden. Anders dan eiseres is de rechtbank op basis van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting niet kunnen blijken dat de personeelskosten op onevenredige wijze aan de co-locatiedienst zijn toegerekend noch dat daaraan onjuiste kosten worden toegerekend of dat er van kostengeoriënteerde tarieven geen sprake zou zijn.

Onder projectkosten dient te worden verstaan, die kosten die door KPN zijn gemaakt om andere partijen in staat te stellen co-locatie af te nemen. De rechtbank kan zich niet vinden in de visie van eiseres, dat de projectkosten niet in verhouding staan tot hetgeen daadwerkelijk is verricht. Het standpunt van eiseres vloeit kennelijk voort uit haar misvatting dat de (investering in) projectkosten maar liefst € 15 miljoen zouden hebben bedragen en dat deze weliswaar met € 5 miljoen omlaag zouden zijn gebracht, maar dat er dan nog steeds € 10 miljoen resteert. De rechtbank merkt in dit verband op dat het bedrag van € 15 miljoen dat uit het meerjarenvenster voor de co-locatiedienstverlening is verwijderd, niet enkel met de projectkosten te maken heeft. Verweerder heeft duidelijk aangegeven dat van de totale kosten, dus zowel gezamenlijke als projectkosten, € 5 miljoen zal worden verwijderd en dat € 10 miljoen uit het co-locatievenster naar het venster voor ontbundelde lijnen zal worden overgeheveld. De projectkosten voor de periode van 2000 t/m 2004 zijn dus beduidend lager dan de € 15 miljoen waar eiseres ten onrechte van uit gaat. (…) Van een (vermeende) wanverhouding tussen de vastgestelde projectkosten en de uitgevoerde projecten is naar het oordeel van de rechtbank (…) geen sprake. Evenmin kan de rechtbank eiseres volgen in haar standpunt dat de projectkosten onvoldoende zijn onderbouwd en niet nader zijn gespecificeerd. In het kader van de uitgebreide voorbereidingsfase van het primaire besluit, waarbij de marktpartijen eveneens zijn betrokken, is naar het oordeel van de rechtbank in voldoende mate kenbaar gemaakt welke projecten, naast het WOS‑systeem, hebben plaatsgevonden. Bovendien betekent de omstandigheid dat een marktpartij niet op directe wijze is geconfronteerd met een project geenszins dat achter de schermen wel degelijk efficiënte projecten hebben plaatsgevonden. (…)

Verder vindt in het nieuwe systeem de allocatie van de project- en gezamenlijke kosten plaats op basis van footprints, waarbij bovendien bij de vaststelling van het totaal aantal footprints waarover de kosten omgeslagen worden, voor het gehele venster sprake dient te zijn van volledige proportionaliteit, en geschiedt de vaststelling van het periodieke tarief op basis van de nieuwe en actuele prognoses voor de aantallen footprints. De rechtbank stelt op grond van het verhandelde ter zitting vast dat de grieven van eiseres in beginsel niet zozeer zien op het hiervoor weergegeven (nieuwe) kostentoerekeningssysteem doch met name betrekking hebben op de verschuiving, die tevens op verzoek van verweerder plaats vindt, van € 10 miljoen uit de projectkosten naar de ontbundelde lijnen, omdat zulks - naar eiseres stelt - voor haar niet budgetneutraal zal uitpakken. De rechtbank merkt in dit verband op dat bij het hiervoor genoemde onderzoek budgetneutraliteit door verweerder als randvoorwaarde is gesteld. Daarmee heeft verweerder uitsluitend bedoeld dat de impact van de verandering van het kostentoerekeningssysteem geen negatieve invloed mocht hebben op de factuur die marktpartijen uiteindelijk voor de onderhavige periode aan co-locatietarieven dienden te voldoen. De invulling van budgetneutraliteit had geen betrekking op de overheveling van € 10 miljoen uit het co-locatievenster naar het ontbundelde lijnenvenster. Die aanpassing is immers één van de aanpassingen die is doorgevoerd om de factuur voor 2004/2005 binnen proporties te houden. Anders dan eiseres suggereert is naar het oordeel van de rechtbank niet bedoeld dat de nog niet gedekte kosten van KPN niet meer door marktpartijen zouden hoeven te worden betaald. Nu in dit geval de veranderingen in de toerekening niet hebben geleid tot meer of hogere kosten, maar uitsluitend tot een andere verdeling van de kosten, is aan de hierboven door verweerder gestelde randvoorwaarde voldaan. (…)

Verder stelt de rechtbank vast dat als gevolg van het nieuwe kostentoerekeningssysteem ook KPN naar rato dient bij te dragen aan de kosten van de co-locatie-organisatie. In dit verband heeft eiseres ter zitting nader aangevoerd dat verweerder de proportionele toerekening van het ruimtebeslag aan KPN niet op feitelijke gegevens doch op veronderstellingen heeft gebaseerd. Volgens eiseres is de dienaangaande door verweerder getrokken conclusie niet realistisch. (…) Verweerder heeft in diens reactie, onder overlegging van diverse rapportages, opgemerkt dat op basis van de gehanteerde methode de berekeningen wel degelijk realistisch zijn, hetgeen door eiseres (…) is bestreden. Kort gezegd stelt eiseres dat de input die verweerder ten grondslag legt aan haar model niet juist kan zijn. (…)

De rechtbank stelt vast dat voor de uitwerking en invulling van het proportionele toerekeningbegrip geen standaard invulling bestaat. De uitwerking hiervan door verweerder acht de rechtbank, in het licht van het gegeven dat voor dit doel geen betrouwbare administratie van KPN voorhanden is, in dit geval niet onredelijk. Bovendien volgt uit de door verweerder overgelegde controleberekeningen dat er wel degelijk een realistische bepaling van het ruimtebeslag is gehanteerd en dat eiseres bij haar rekensom voorbij gaat aan het feit dat KPN grote efficiëntievoordelen kan behalen. (…)

Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen is de rechtbank van oordeel dat verweerder met de invulling van de norm van kostenoriëntatie is gebleven binnen de ruimte van de wet en de Verordening, waarbij de belangen van afnemers van co‑locatie, waaronder die van eiseres, voldoende zijn meegewogen.”

4.De gronden van het hoger beroep

Tele2 heeft, samengevat weergegeven, de volgende beroepsgronden aangevoerd.

4.1

De rechtbank heeft ten onrechte bepaald dat ACM mocht uitgaan van de door KPN opgevoerde kosten en geen aanvullende benchmark had hoeven uitvoeren (beroepsgrond 1).

KPN heeft in de voorbereidingsfase telkenmale kosten opgevoerd waar geen rechtvaardiging voor bestaat of die op onjuiste informatie berusten. Onder deze omstandigheden had ACM de efficiëntie van KPN moeten verifiëren, bijvoorbeeld door een vergelijking (benchmark) van co-locatietarieven zoals die in andere landen worden vastgesteld. Een dergelijke verificatie is in lijn met hetgeen ACM heeft bepaald in artikel 28 van haar Richtsnoeren over co-locatie en eenmalige kosten met betrekking tot toegang tot de aansluitlijn d.d. 20 december 2000 (hierna: Beleidsregels co-locatie). Gelet op artikel 4:84 Awb heeft ACM de Beleidsregels co-locatie ten onrechte niet toegepast.

De rechtbank heeft ten onrechte gesteld dat de benchmark meer een alternatief is dan een noodzaak. De verplichting tot efficiëntie volgt uit de Beleidsregels co-locatie en aan deze beleidsregels is ACM gebonden, hetgeen de rechtbank heeft miskend. De Beleidsregels co‑locatie geven voorts de mogelijkheid om ter verificatie een benchmark uit te voeren.

De stelling van de rechtbank dat een benchmark zinledig zou zijn omdat tarieven of kosten van andere landen niet vergelijkbaar zouden zijn, is onjuist. Tele2 heeft een benchmark aangedragen (een vergelijking met tarieven in Duitsland en België), die zonder meer bruikbaar was om de co-locatietarieven van KPN te controleren op efficiëntie. De rechtbank heeft ten onrechte geen eigen oordeel gevormd op dit punt en slechts gesteld dat ACM haar standpunt voldoende duidelijk heeft gemaakt. Het standpunt van ACM is echter onvoldoende onderzocht en onderbouwd.

4.2

De rechtbank heeft ten onrechte bepaald dat ACM akkoord heeft kunnen gaan met de door KPN opgevoerde personeelskosten terwijl deze niet nader zijn onderzocht door ACM en buitensporig zijn. De rechtbank heeft deze kosten evenmin onderzocht (beroepsgrond 2).

De Business Unit Carrier Services (hierna: Business Unit CS) is de business unit van KPN die de wholesalediensten aan marktpartijen aanbiedt. KPN heeft in de voorfase zelf aangegeven dat 35% van het management en de staf van de Business Unit CS moet worden toegerekend aan de dienst ontbundelde toegang (MDF-access). Hiervan moet vervolgens 30% aan co-locatie worden toegerekend. Dit betekent dat maar liefst 10,5% (30% van 35%) van de totale staf van de Business Unit CS aan co-locatie moet worden toegerekend. Deze personeelskosten zijn buitensporig en kunnen onmogelijk juist zijn. De totale opbrengsten van de verhuur van co-locatie in 2004 is ongeveer € 5 miljoen, terwijl de hele opbrengst van de Business Unit CS ruim € 2,7 miljard betreft. KPN stelt dus feitelijk dat een dienst die 0,18% van de omzet vertegenwoordigt, 10,5% van de management- en stafkosten zou gebruiken.

ACM heeft in de voorfase slechts aangegeven dat zij de juistheid van genoemde personeelskosten niet kan beoordelen. Hiermee heeft zij gehandeld in strijd met de verplichting uit artikel 3:2 Awb om een besluit zorgvuldig voor te bereiden en de nodige kennis te vergaren over de relevante feiten en de af te wegen belangen.

De rechtbank heeft zonder verdere motivering of blijk van onderzoek dienaangaande gesteld dat co-locatie “relatief gezien arbeidsintensief” is. ACM heeft gesteld dat de allocatie van gezamenlijke Carrier Service kosten niet op basis van omzet plaatsvindt, maar op basis van activiteiten en inspanningen en biedt hiermee geen verklaring. Anders dan de rechtbank meent, is de rekensom van Tele2 gebaseerd op dezelfde systematiek. Zij gaat immers uit van haar eigen administratie waaruit blijkt dat een realistische inschatting is dat 0,5 fte nodig is voor product management en 0,5 fte voor administratie en facturering. ACM heeft aangegeven dat zij geen reden heeft te twijfelen aan de werkelijke personeelskosten van KPN zoals uit de boekhouding blijkt. Het gaat er echter om dat deze personeelskosten op onevenredige wijze aan de co-locatiedienst worden toegerekend. De rechtbank is ook hier zonder eigen nader onderzoek meegegaan in de stellingen van ACM.

4.3

De rechtbank heeft ten onrechte de grief van Tele2 verworpen dat ACM ten onrechte akkoord is gegaan met de door KPN opgevoerde projectkosten die te maken hebben met inefficiënte, voor de co-locatiedienstverlening niet noodzakelijke, investeringen (beroepsgrond 3).

ACM heeft ten onrechte toegestaan dat kosten worden toegerekend aan niet nader door haar gespecificeerde projecten. Tele2 kent deze projecten niet en heeft in de praktijk ook niets van hun bestaan gemerkt. Wel heeft Tele2 in de voorfase gewezen op de kosten die KPN wilde doorberekenen voor het volstrekt overbodige elektronische ordeningssysteem (het WOS-systeem). OPTA is hier niet op ingegaan, maar gaf slechts aan dat een efficiëntiecorrectie van € 5 miljoen heeft plaatsgevonden op een investering van € 15 miljoen. Dit betekent dat KPN nog steeds € 10 miljoen kan doorberekenen voor een investering waarvan Tele2 niets heeft gemerkt en de efficiëntie niet is aangetoond.

De rechtbank stelt dat voornoemde € 15 miljoen niet alleen de projectkosten betrof maar tevens gezamenlijke kosten. Hiervoor heeft Tele2 in de praktijk echter geen enkel bewijs kunnen vinden. Schoonmaakkosten kunnen het in ieder geval niet zijn geweest, want de co-locatieruimtes werden in de praktijk niet of nauwelijks schoongemaakt. Op de grief dat het WOS-systeem in geen verhouding staat tot de kosten die hiervoor zijn opgevoerd (ook na een korting van € 5 miljoen), gaat de rechtbank in het geheel niet in.

4.4

De rechtbank heeft ten onrechte bepaald dat ACM heeft voldaan aan haar toezegging dat haar besluit inzake de co-locatietarieven budgetneutraal zou uitpakken. Voor Tele2 is er echter geen budgetneutraal besluit (beroepsgrond 4).

Dat ACM budgetneutraliteit nastreefde, is onder meer bevestigd door haar uitlating in de voorbereidingsfase van het besluit in primo dat haar wens was om het totale kostenniveau voor co-locatie niet te laten stijgen. Aan KPN is toegestaan om € 10 miljoen van haar projectkosten co-locatie toe te rekenen aan marktpartijen door deze te verwerken in de tarieven voor ontbundelde lijnen. Gezien haar marktaandeel zal Tele2 in ieder geval 10% van de € 10 miljoen aan projectkosten moeten betalen. Tele2 heeft een berekening overgelegd waaruit volgt dat haar kosten voor co-locatie de komende drie jaar zonder duidelijke reden met 50% stijgen. Een stijging van 50% is niet budgetneutraal en daarmee in strijd met het evenredigheidsbeginsel en de door ACM zelf geformuleerde doelstelling van kostenneutraliteit.

4.5

De rechtbank heeft ten onrechte bepaald dat de proportionele toerekening aan KPN op juiste wijze heeft plaatsgevonden (beroepsgrond 5).

ACM heeft ten aanzien van de proportionele toerekening van co-locatiekosten aan KPN, aan KPN te weinig footprints toegerekend. De rechtbank is in haar reactie op hetgeen Tele2 hieromtrent in beroep heeft aangevoerd, voorbijgegaan aan de kritiek die door Tele2 is geuit op de door OPTA uitgevoerde controleberekeningen.

Proportionele toerekening betekent volgens Tele2 dat er fictief bekeken zal moeten worden welke wholesalediensten KPN bij zichzelf zou moeten afnemen om een dienst te leveren als ware KPN een externe wholesaleafnemer bij zichzelf. Tele2 gebruikte op het moment van berekenen ongeveer 1.000 footprints en heeft ongeveer 10% van het aantal lijnen dat KPN heeft, zodat een schatting oplevert dat KPN ongeveer 10.000 footprints zou moeten gebruiken. In de visie van ACM krijgt KPN ongeveer 4.000 footprints toegerekend, zodat er duidelijk geen proportionele toerekening plaatsvindt.

5.De standpunten van ACM en KPN en het verhandelde ter zitting

Het College zal de reactie van ACM op het beroepschrift en het verhandelde ter zitting waar nodig betrekken bij de bespreking van het hoger beroep.

KPN heeft zich aangesloten bij de door ACM ingenomen standpunten.

6.De beoordeling van het hoger beroep

6.1

Het College stelt allereerst vast, dat tussen partijen niet in geschil is, dat ACM in dit geval – gelet op de voorgeschiedenis enerzijds en de overgangsrechtelijke situatie na invoering op 19 mei 2004 van de Wet implementatie Europees regelgevingskader – de bevoegdheid die zij ontleende aan de artikelen 6.3, 6.6 en 6.10 (oud) van de Telecommunicatiewet om geschillen tussen bij interconnectie betrokken partijen te beslechten en om kostentoerekeningssystemen goed te keuren, in dit geval kon gebruiken om ook een besluit te nemen over de uitkomsten van de toepassing van het EDC-kostentoerekeningssysteem bij de berekening van de prijs van co-locatiedienstverlening over de periode 1 juli 2004 tot en met 31 december 2005.

6.2

In beroepsgrond 1 betoogt Tele2 dat de rechtbank heeft miskend dat ACM een benchmarkstudie dient uit te voeren, teneinde de efficiëntie van de door KPN gemaakte kosten te verifiëren.

In de Beleidsregels co-locatie is onder punt 28 het volgende bepaald:

“ De door KPN ten behoeve van het realiseren van co-locatie gemaakte kosten dienen op basis van het principe van kostenoriëntatie aan de co-locerende partijen te worden doorberekend. Hierbij geldt als algemeen uitgangspunt dat door KPN gemaakte kosten niet meer dan eens mogen worden goedgemaakt. Tevens dienen de aan deze kosten ten grondslag liggende activiteiten en faciliteiten zo efficiënt mogelijk te worden ondernomen respectievelijk te worden aangelegd, met als resultaat zo laag mogelijke kosten voor om toegang verzoekende aanbieders. Het college [van toen OPTA; toevoeging College] kan in voorkomende gevallen aanleiding zien de efficiëntie van deze uitgaven en kosten te toetsen aan de hand van (internationale) benchmarks.”

De rechtbank is ACM gevolgd in haar verweer dat de door Tele2 verlangde benchmark zinledig was omdat de internationale gegevens die hierbij zouden worden gebruikt niet vergelijkbaar zijn met die van KPN. In alle Europese landen wordt de onderverdeling naar de verschillende tarieven anders gemaakt en is de allocatie van kosten anders vormgegeven.

Het College stelt voorop dat ACM in elk geval niet gehouden kan zijn om een benchmarkstudie uit te voeren indien de voor een zinvolle internationale vergelijking benodigde gegevens ontbreken. Het College merkt hierbij op dat de vraag die in deze procedure voorligt niet de hoogte van de totale co-locatiekosten betreft, maar specifiek de omvang van de project- en gezamenlijke kosten voor zover verwerkt in het periodieke co‑locatietarief. Daargelaten de problemen die zich in het algemeen voordoen bij een internationale vergelijking van co-locatietarieven (het College verwijst in dit verband naar paragraaf 8.6 van zijn uitspraak van 23 september 2013, ECLI:NL:CBB:184; hierna: de WPC-uitspraak), geldt voor een individuele component of samenstel van componenten van deze tarieven in het bijzonder dat deze het resultaat zijn van een onderverdeling naar kostencategorieën die van land tot land verschilt.

Tele2 heeft betoogd dat een zinvolle internationale vergelijking wel degelijk mogelijk is. Zij heeft dit betoog slechts doen steunen op een verwijzing naar een bij de rechtbank als productie 3 ingediend stuk, waarin een vergelijking is gemaakt met co-locatietarieven in België en Duitsland. Elke toelichting waarom deze benchmark wel een adequate vergelijking zou geven ontbreekt, hetgeen des te meer klemt nu deze vergelijking niet specifiek betrekking heeft op de hier in geding zijnde project- en gezamenlijke kosten. Dat Tele2 wel was gehouden hiertoe het nodige te stellen, blijkt uit paragraaf 8.1 van de WPC‑uitspraak.

Beroepsgrond 1 slaagt niet.

6.3

In beroepsgrond 2 stelt Tele2 zich onder meer op het standpunt dat de personeelskosten voor de medewerkers van de Business Unit CS buitensporig hoog zijn en noch door ACM, noch door de rechtbank op juistheid zijn onderzocht.

6.3.1

In de heropeningsbeslissing heeft het College naar aanleiding van deze beroepsgrond van Tele2 overwogen:

“ OPTA [lees: ACM] heeft de stelling betrokken dat deze grief van Tele2 feitelijke grondslag mist. OPTA stelt dat zij de gezamenlijke kosten (en als onderdeel daarvan de directe personeelskosten) daadwerkelijk heeft onderzocht. Zij heeft immers bij brief van 10 november 2004 KPN verzocht cijfermatig te onderbouwen wat de (directe) tijdsbesteding van de medewerkers van de Business Unit CS aan de co‑locatiedienstverlening is. Op dit verzoek heeft KPN bij e-mailbericht van 17 november 2004 gereageerd. De rechtbank heeft kennis kunnen nemen van de door KPN verstrekte cijfermatige onderbouwing. Voorts acht OPTA de hoeveelheid fte waarmee KPN de toerekening heeft onderbouwd, bepaald reëel.

Het College heeft kennis genomen van de vertrouwelijke versie van de door KPN bij e-mailbericht van 17 november 2004 verstrekte cijfermatige onderbouwing van de aan de co-locatiedienstverlening toegerekende gezamenlijke kosten. Het College constateert dat KPN daarin op de door OPTA in haar brief van 10 november 2004 gestelde eerste vraag in de ‘gecorrigeerde tabel 3a’ een overzicht heeft gegeven van de gezamenlijke kosten van de Business Unit CS naar co-locatie over de jaren 2000 tot en met 2004. In deze tabel is aangegeven dat een “Jaarplan” de bron vormt voor de daarin voor het jaar 2004 genoemde kosten.

In de paragraaf getiteld “Verdeling Gezamenlijke kosten BU CS voor het jaar 2004” van genoemd e-mailbericht van KPN is (ook in de openbare versie van dit stuk) onder meer het volgende vermeld:

“ Voor de verdeling van de gezamenlijke kosten (Centraal en KW) van BU CS voor het jaar 2004 over de Business Lines is evenmin een tijdsbestedingsanalyse beschikbaar: daarom is gebruik gemaakt van het ten tijde van de indiening van het voorstel beschikbare Jaarplan 2004 en de daarin opgenomen doorbelasting van de kosten van de centrale stafafdelingen en KW aan BL LLS.

Voor de verdere verdeling van de gezamenlijke kosten van BL LLS voor het jaar 2004 over de clusters en daarbinnen over de diensten is een update van begin 2004 gehanteerd voor de FTE analyse van de Product Managers van BL LLS.”

Genoemde paragraaf bevat vervolgens een tabel met een inventarisatie van aantallen fte, verdeeld over de verschillende diensten, waaronder co-locatie (hierna: fte-tabel).

Uit het vorenstaande blijkt dat KPN bij de gecorrigeerde tabel 3a wat betreft het jaar 2004 en de bepaling van het aantal fte voor co-locatie van dat jaar gebruik heeft gemaakt van het Jaarplan 2004. Dit jaarplan bevindt zich echter niet bij de op de onderhavige zaak betrekking hebbende stukken. Dientengevolge kan het College niet vaststellen of de doorbelasting van de kosten van de centrale stafafdelingen en KW aan de Business Lines LLS, en daarmee de toerekening van de gezamenlijke kosten van de Business Unit CS aan de co-locatiedienstverlening, over het jaar 2004 overeenkomstig de in het Jaarplan 2004 opgenomen informatie heeft plaatsgevonden. Als gevolg hiervan is het College niet in staat de door KPN verstrekte cijfermatige onderbouwing met betrekking tot het jaar 2004 op juistheid te controleren. Dit betekent dat het College thans geen oordeel kan geven over grief 2 van Tele2.

Het College ziet hierin aanleiding om het onderzoek te heropenen teneinde OPTA in de gelegenheid te stellen om alle beschikbare nadere stukken, waaronder in elk geval begrepen het Jaarplan 2004, over te leggen aan de hand waarvan het College in staat is het door KPN in haar e-mailbericht van 17 november 2004 in de fte-tabel voor co‑locatie genoemde aantal fte’s, alsmede de in de gecorrigeerde tabel 3a getrokken cijfermatige conclusies ten aanzien van het jaar 2004 op juistheid te controleren in verband met grief 2 van Tele2. Voorts wordt OPTA verzocht schriftelijk antwoord te geven op de vraag of de door KPN in de gecorrigeerde tabel 3a verstrekte gegevens ten aanzien van het jaar 2004 juist zijn.”

In haar brief van 1 maart 2012 heeft ACM gereageerd op de heropeningsbeslissing. ACM heeft in deze brief meegedeeld dat zij niet over het Jaarplan 2004 beschikt en ook niet meer kan nagaan of zij in 2004 wel hierover heeft beschikt. Door ACM hiernaar gevraagd, bleek KPN evenmin het Jaarplan 2004 te kunnen achterhalen.

6.3.2

De rechtbank heeft in reactie op de overeenkomstige beroepsgrond die Tele2 in haar beroep had aangevoerd, gesteld:

“ Gebleken is verder dat KPN desgevraagd aan verweerder een cijfermatige onderbouwing heeft geleverd over de (directe) tijdsbesteding van Business Unit CS-medewerkers aan de co-locatiedienstverlening. Verweerder heeft zulks alsook de allocatie van de algemene kosten van Business Unit CS aan de co‑locatiedienstverlening onderzocht en in orde bevonden.”

Nu het College is gebleken dat een cijfermatige onderbouwing als hierboven bedoeld niet bij de stukken aanwezig was en ook desgevraagd niet door ACM kon worden verschaft, slaagt beroepsgrond 2 van Tele2 en kan de aangevallen uitspraak op dit punt niet in stand blijven.

Het College vernietigt de aangevallen uitspraak. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, verklaart het College het beroep van Tele2 tegen de beslissing op bezwaar van ACM van 4 augustus 2006 gegrond. Deze beslissing wordt wegens strijd met artikel 3:2 Awb vernietigd.

6.3.3

Het College ziet zich vervolgens gesteld voor de vraag of de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand zouden kunnen blijven.

In haar brief van 1 maart 2012 heeft ACM haar oordeel over de toerekening van fte aan de co-locatiedienstverlening van een nieuwe motivering voorzien. Het College dient na te gaan of het aan de hand hiervan de door KPN verstrekte cijfermatige onderbouwing met betrekking tot het jaar 2004 op juistheid kan controleren. Het College heeft daartoe ook kennis genomen van de vertrouwelijke passages in de brief van 1 maart 2012.

Beroepsgrond 2 richt zich tegen de toerekening van het aantal fte aan co-locatie. Het College zal zich achtereenvolgens buigen over de vragen of de daaraan verbonden kosten daadwerkelijk zijn gemaakt en of deze kosten ook als redelijk en noodzakelijk kunnen worden aangemerkt.

Ten aanzien van de vraag of de kosten daadwerkelijk zijn gemaakt, wijst het College erop dat de gegevens over het jaar 2004 een prognose betroffen. De gegevens met betrekking tot de daadwerkelijk over het jaar 2004 gerealiseerde kosten waren ten tijde van de beoordeling door ACM nog niet beschikbaar. Pas in het kader van het zogenaamde WPC‑I‑besluit zijn de betreffende gegevens door KPN aan ACM verstrekt. Deze gegevens zijn van een accountantsverklaring voorzien. De gerealiseerde kosten bleken licht hoger dan de geprognosticeerde kosten. Naar aanleiding van de heropening van het onderzoek heeft KPN desgevraagd bevestigd dat voor zover zij kan nagaan inderdaad het aantal fte dat de basis vormde voor de verdeelsleutel in 2004 voor co-locatie werkzaam was, aldus ACM.

Naar het oordeel van het College kan ACM gelet op de haar bij de binnen het EDC‑systeem te maken keuzes toekomende beoordelingsruimte, gebruik maken van prognoses, daar waar gerealiseerde gegevens nog niet beschikbaar zijn. De vraag of de prognoses achteraf zijn gerealiseerd, kan buiten beschouwing blijven en het College kan volstaan met de toets of ACM zich in redelijkheid op de prognoses voor het jaar 2004 heeft kunnen baseren.

ACM heeft de prognose voor de tijdsbesteding voor 2004 afgezet tegen de tijdsbesteding in 2003, op basis van de werkzaamheden die in 2003 daadwerkelijk zijn verricht. De prognose voor 2004 leidde tot een iets lagere procentuele toewijzing van fte aan co-locatie dan de tijdsbestedingsanalyse over de gerealiseerde gegevens voor 2003. Er was geen reden om aan te nemen dat de omstandigheden in 2004 zodanig zouden veranderen dat de gerealiseerde tijdsbesteding in 2003 geen goede indicatie vormde voor de in 2004 toe te rekenen fte. Ook Tele2 heeft niet op een dergelijke wijziging van omstandigheden gewezen. Het College ziet in het licht van het voorgaande geen aanleiding voor het oordeel dat ACM zich niet in redelijkheid op de prognose voor 2004 mocht baseren en deze kosten als daadwerkelijke kosten in de zin van een EDC-kostentoerekeningssysteem mocht aanmerken.

Ten aanzien van de beoordeling van de redelijkheid en noodzakelijkheid van de door KPN gemaakte kosten, is het volgende relevant. Het aantal fte product management dat naar prognose in 2004 voor co-locatie werkzaam zou zijn, week volgens ACM niet af van hetgeen zij uit eigen inschatting van de te verrichten werkzaamheden, als aantal fte bij deze dienst van KPN verwachtte. Deze fte hielden zich volgens ACM bezig met een veelheid aan issues die toen rondom co-locatie speelden. Er werden nieuwe diensten ontwikkeld zoals een miniconfiguratie (geïntegreerde SIP-kast en apparatuurkast) en een combi‑adjacent kast (kast met klimaatbeheersing, stroom e.d. voor plaatsing buiten het gebouw). Deze ontwikkelingen vonden plaats omdat er in die tijd nog sprake van was dat marktpartijen naar geheel Nederland zouden uitrollen. Nu hiervan geen sprake meer is, is het aantal fte met een factor drie gedaald, zo betoogt ACM.

Tele2 heeft in reactie op dit betoog van ACM, ter zitting aangevoerd dat de genoemde diensten ook zijn ontwikkeld voor een beperkte uitrol en dat een eventuele daling van het aantal aan co-locatie toegerekende fte na 2005 niet is verdisconteerd in de na 2005 gehanteerde tarieven voor co-locatie. De kern van het betoog van ACM – KPN heeft relatief hoge kosten moeten maken omdat aanvankelijk werd uitgegaan van een grotere uitrol dan achteraf bezien heeft plaatsgevonden – is hiermee door Tele2 niet bestreden. Voorts heeft het College bij raadpleging van de vertrouwelijke stukken geconstateerd dat wat betreft de direct bij co-locatie betrokkenen – gemeten in absolute aantallen fte – de verschillen tussen de fte die volgens Tele2 noodzakelijk zijn en de fte die KPN hanteerde in de tijd dat nog werd uitgegaan van een grote uitrol door marktpartijen, beperkt zijn. Het College ziet derhalve geen aanleiding voor een oordeel dat de directe personeelskosten voor co-locatie niet als redelijk en noodzakelijk kunnen worden aangemerkt.

Zoals blijkt uit randnummer 27 van haar aanvullende beroepschrift, bestrijdt Tele2 ten aanzien van de indirecte personeelskosten niet dat deze daadwerkelijk zijn gemaakt en voert zij evenmin aan dat deze kosten niet noodzakelijk waren, maar stelt zij zich op het standpunt dat ACM deze kosten op onevenredige wijze aan co-locatie heeft toegerekend.

Het College volgt ACM in het standpunt dat als uitgangspunt heeft te gelden dat KPN de daadwerkelijke indirecte personeelskosten mag verhalen, zodat het er op aan komt volgens welke verdeelsleutel deze kosten moeten worden verdeeld binnen de wholesaledienstverlening van KPN, die betrekking heeft op telefonie, interconnecting leased lines en breedbanddienstverlening inclusief co-locatie. Het geschil tussen partijen richt zich op de vraag of ACM deze verdeelsleutel had mogen baseren op een tijdsbestedingsanalyse. Naar deze tijdsbestedingsanalyse is hierboven in deze uitspraak reeds verwezen, waarbij het College tot het oordeel kwam dat er geen aanleiding is om aan te nemen dat deze analyse niet in overeenstemming is met de daadwerkelijke tijdsbesteding aan op co-locatie betrekking hebbende activiteiten. Tele2 voert hiertegen aan dat de aldus resulterende verdeling niet strookt met de relatieve omzet die met de verschillende onderdelen van KPN’s wholesaledienstverlening wordt gemaakt. Het College vermag echter niet in te zien waarom in een kostentoerekeningssysteem dat is gebaseerd op daadwerkelijke kosten, op basis van overwegingen betreffende relatieve omzet zou moeten worden afgeweken van een systeem waarin de toedeling is gebaseerd op daadwerkelijke tijdsbesteding.

Gelet op het voorgaande komt het College tot het oordeel dat genoegzaam is gebleken dat ACM de door KPN gemaakte personeelskosten op redelijkheid en noodzakelijkheid heeft beoordeeld en dat er geen grond is om aan te nemen dat zij niet in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat deze kosten aan dit criterium voldoen.

6.3.4

De conclusie luidt dat de gegrondverklaring van beroepsgrond 2, niet in de weg hoeft te staan aan de instandlating van de rechtsgevolgen van het besluit van 4 augustus 2006.

6.4

In beroepsgrond 3 klaagt Tele2 over de omvang van de toegerekende projectkosten.

ACM voert als verweer aan dat Tele2 er ten onrechte van uitgaat dat de projectkosten na de door ACM aangebrachte efficiëntiecorrectie van € 5 miljoen, nog steeds € 10 miljoen zouden bedragen en daarmee onnodig hoog zouden zijn. ACM zet uiteen dat het bedrag van € 15 miljoen het bedrag is dat is verwijderd uit de oorspronkelijk opgevoerde gezamenlijke en projectkosten samen. Naast de € 5 miljoen correctie is bovendien € 10 miljoen van de totale kosten uit het co-locatievenster naar het venster voor ontbundelde lijnen overgeheveld. De rechtbank heeft hier terecht op gewezen. In hoger beroep heeft Tele2 geen argumenten aangevoerd die niet al in de procedure bij de rechtbank aan de orde zijn geweest.

Hiermee ontvalt de grondslag aan het betoog van Tele2 dat met het door KPN ontwikkelde elektronische ordeningssysteem (het WOS-systeem) een enorme investering zou zijn gemoeid. In reactie op het betoog van Tele2 dat het verweer van ACM geen stand kan houden omdat zij er niets van heeft gemerkt dat KPN een deel van de gezamenlijke kosten maakt ten behoeve van de co-locatiedienstverlening, verwijst het College naar hetgeen het omtrent de toedeling van de indirecte personeelskosten heeft opgemerkt in rechtsoverweging 6.3.3.

6.5

In beroepsgrond 4 betoogt Tele2 dat ACM jegens Tele2 heeft gehandeld in strijd met haar toezegging dat haar besluit inzake de co-locatietarieven budgetneutraal zou uitpakken.

In randnummer 76 van het primaire besluit heeft ACM overwogen dat zij, anders dan voorheen, de project- en gezamenlijke kosten per footprint berekend wilde zien. Daaraan is toegevoegd dat de uiteindelijke tarieven zodanig dienden te zijn dat ‘deze herbalancering’ voor marktpartijen tenminste kostenneutraal zou uitvallen. Al in het volgende randnummer heeft ACM aangegeven, dat gebleken was, dat zonder een substantiële tariefverhoging het meerjarenvenster dan niet op ‘0’ kon eindigen en in de randnummers daarna is uiteengezet welke afspraken er vervolgens gemaakt zijn om zowel voor het verleden als de toen komende jaren tot acceptabele en stabiele tarieven te komen.
In randnummer 82 is uitgelegd dat en waarom deze afspraken onder andere inhielden dat een gedeelte van de aan dienstverlening co-locatie toe te schrijven kosten zou worden toegerekend aan het kostenvenster voor ontbundelde lijnen.
In randnummer 94 is vervolgens opgemerkt, dat uit rekenexercities gebleken was dat op basis van die afspraken voor nagenoeg alle marktpartijen geen negatieve effecten in het totaalbedrag meer konden optreden en dat de uitkomsten kostenneutraal waren. Uit deze randnummers gezamenlijk had ook Tele2 niet anders kunnen opmaken dan dat de nagestreefde kostenneutraliteit slechts de jaarlijks voor de gezamenlijke en projectkosten co-locatie in rekening te brengen tarieven kon betreffen.

Het vorenstaande brengt het College tot de conclusie, dat ACM in het primaire besluit niet de verwachting heeft gewekt, dat Tele2 niet een deel zou moeten betalen van de door KPN in verband met de dienstverlening co-locatie daadwerkelijk gemaakte kosten. Voorts stelt het College vast, dat het (verhoogde) tarief voor de ontbundelde lijnen in dit geding rechtens niet aan de orde is, zodat de bezwaren van Tele2 dienaangaande geen grond tot vernietiging van het thans bestreden besluit kunnen opleveren.
Beroepsgrond 4 slaagt niet.

6.6

Beroepsgrond 5 richt zich tegen de wijze waarop de proportionele toerekening van kosten aan KPN heeft plaatsgevonden. Tele2 is van mening dat te weinig footprints aan KPN worden toegerekend en KPN daardoor een te klein deel van de totale kosten draagt.

Het College stelt voorop dat proportionele toerekening van kosten een afwijking van het beginsel van kostenoriëntatie en de daaruit voortvloeiende causale kostentoerekening inhoudt. Naar vaste jurisprudentie dient ACM hiermee terughoudend om te gaan. Zo dient zij bij het opleggen van een verplichting tot proportionele toerekening van kosten te onderzoeken of deze geschikt is voor het bereiken van het doel en of deze niet verder gaat dan voor het bereiken van dit doel noodzakelijk is. De vraag die daarbij voorligt, is welke mate van proportionele toerekening noodzakelijk is voor het bereiken van een business case door de afnemers van wie de concurrentie met KPN dient te worden bevorderd.

Uit dit uitgangspunt volgt dat ACM niet, zoals Tele2 betoogt in de door haar bij de rechtbank ingediende zienswijze van 17 januari 2008 waarnaar zij in hoger beroep verwijst, zonder meer dient uit te gaan van het daadwerkelijke aantal vierkante meters dat KPN voor co-locatie gebruikt en/of dat het marktaandeel van KPN indicatief zou zijn voor het door haar te dragen aandeel in de kosten.

Uit de door haar gevolgde werkwijze volgt naar het oordeel van het College onmiskenbaar dat ACM het bevorderen van de belangen van de concurrenten van KPN voor ogen heeft gehad. De proportionele toerekening op basis van aantallen toegerekende footprints is één van de middelen die ACM heeft ingezet om, binnen de door het beginsel van kostenoriëntatie gestelde grenzen, de financiële consequenties voor de concurrenten van KPN beperkt te houden. Bij ontstentenis van een administratie van KPN waaruit het precieze ruimtebeslag per footprint is vastgelegd, heeft ACM een model opgesteld om tot een redelijke vorm van toerekening te komen. ACM heeft daarbij een onderscheid gemaakt tussen centrales waar uitsluitend KPN aanwezig is en centrales waar ook andere aanbieders aanwezig zijn. Centrales waar uitsluitend KPN aanwezig is, zijn gewaardeerd op twee footprints voor KPN. Centrales waar naast KPN ook andere aanbieders aanwezig zijn, zijn voor KPN gewaardeerd op het aantal footprints van de andere aanbieders samen. Hiermee wordt recht gedaan aan de efficiëntievoordelen die KPN kan behalen doordat zij meer lijnen per centrale ontbundelt dan de andere partijen. Het ruimtebeslag van KPN is daardoor niet recht evenredig met haar marktaandeel. Uit controleberekeningen die in opdracht van de rechtbank zijn uitgevoerd, blijkt volgens ACM dat aldus een realistisch beeld wordt gegeven van het ruimtebeslag van KPN en het model in ieder geval niet tot onderschatting hiervan leidt.

Het College gaat voorbij aan de vraag of ACM ten gevolge van de door haar gehanteerde werkwijze – ten nadele van KPN – verder is gegaan dan voor het bereiken van het doel van concurrentie noodzakelijk was, aangezien KPN geen beroep heeft ingesteld. Dat ACM minder ver is gegaan dan noodzakelijk is voor het scheppen van een business case voor de concurrenten van KPN, is door Tele2 niet gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt. Tele2 heeft volstaan met een verwijzing naar de argumenten in voornoemde zienswijze van 17 januari 2008, die er op neer komen dat de schaalvoordelen van KPN niet samengaan met efficiëntievoordelen en dat integendeel KPN juist een minder efficiënt gebruik van ruimte zou maken dan haar concurrenten, met name Tele2. Op deze argumenten – die het College voorshands niet plausibel voorkomen – is door ACM uitgebreid ingegaan in de randnummers 10.30 tot en met 10.39 van haar verweerschrift. Bij gebrek aan betwisting door Tele2, volgt het College dit verweer.

Beroepsgrond 5 slaagt niet.

6.7

Het College concludeert dat het beroep van Tele2 gegrond is, maar dat de rechtsgevolgen van het besluit van 4 augustus 2006 in stand kunnen blijven.

6.8

ACM dient te worden veroordeeld in de proceskosten van Tele2 in verband met beroepsmatig door een derde verleende rechtsbijstand. Deze worden vastgesteld op € 2.435,-- op basis van tweeëneenhalf punt voor de behandeling voor het beroep (1 punt voor beroepschrift, 0,5 punt voor een schriftelijke zienswijze en 1 punt voor verschijnen ter zitting) en tweeëneenhalf punt voor de behandeling van het hoger beroep (1 punt voor beroepschrift en 1,5 punt voor verschijnen ter zitting en nadere zitting) tegen een waarde van € 487,-- per punt.

Ten aanzien van het door ACM te vergoeden griffierecht, merkt het College op dat dit bij de rechtbank € 281,-- bedroeg en bij het College € 433,--, derhalve in totaal € 714,--.

7.De beslissing

Het College:

verklaart het hoger beroep gegrond;
vernietigt de aangevallen uitspraak;
doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen:

- verklaart het beroep tegen het besluit op bezwaar van ACM van 4 augustus 2006 gegrond;

- vernietigt het besluit van 4 augustus 2006;

- laat de rechtsgevolgen van dit besluit in stand;

- veroordeelt ACM in de door Tele2 in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 2.435,-- (zegge: tweeduizendvierhonderdvijfendertig euro);

- gelast dat ACM aan Tele2 het door haar voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van in totaal € 714,-- (zegge: zevenhonderdveertien euro) vergoedt.

Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard, mr. H.O. Kerkmeester en mr. S.C. Stuldreher, in tegenwoordigheid van mr. M.B.L. van der Weele als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 26 februari 2014.

w.g. W.E. Doolaard w.g. M.B.L. van der Weele