ECLI:NL:CBB:2016:134

• Datum uitspraak: 13 mei 2016
• Publicatiedatum: 27 mei 2016
• Zaaknummer: 12/58
• Instantie: College van Beroep voor het bedrijfsleven
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Bestuursrecht
• Uitkomst: Afwijzend
• Procedures: Eerste aanleg - meervoudig
• Rechters: M. van Duuren; E.R. Eggeraat; J.A.M. van den Berk
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Beroep Tele2 tegen ACM-besluit over non-discriminatieverplichting KPN bij aanbesteding vaste telefonie

Tele2 stelde dat KPN de non-discriminatieverplichting uit het marktanalysebesluit Vaste Telefonie had overtreden door haar retailonderdeel eerder te informeren over een kortingsactie dan externe afnemers, waardoor KPN een concurrentievoordeel behaalde bij de aanbesteding OT2010.

ACM oordeelde in het bestreden besluit dat KPN met haar inschrijving op de aanbesteding voldeed aan gedragsregel 5 en wees het handhavingsverzoek van Tele2 af. Tele2 stelde onder meer dat de toetsing aan gedragsregel 5 onzorgvuldig, onvoorspelbaar en ontransparant was, dat ACM onjuiste uitgangspunten hanteerde bij de toetsing, en dat bepaalde kosten en marktontwikkelingen onjuist waren meegenomen.

Het College overwoog dat de toetsing op basis van bedrijfsvertrouwelijke gegevens noodzakelijk ondoorzichtig is, maar dat ACM binnen de wettelijke kaders en met voldoende motivering heeft gehandeld. De toets werd terecht op bundelniveau uitgevoerd, marktontwikkelingen werden alleen meegenomen indien voorzienbaar, en ACM's keuzes over volumes, migratieperiode en terugverdientijd waren aanvaardbaar. De beroepsgronden van Tele2 werden afgewezen en het beroep werd ongegrond verklaard.

Uitkomst: Het beroep van Tele2 tegen het ACM-besluit is ongegrond verklaard en het besluit blijft in stand.

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 12/58

[15300]

uitspraak van de meervoudige kamer van 13 mei 2016 in de zaak tussen

Tele2 Nederland B.V. (Tele2), te Diemen, appellante

(gemachtigde: mrs. M.J. Geus en J. Bessems),

en

de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster

(gemachtigde: mr. J. Bootsma).

Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
Koninklijke KPN N.V. en
KPN B.V. (KPN), te Den Haag

(gemachtigde: mr. P.V. Eijsvoogel).

Procesverloop

Bij besluit van 1 juli 2011 (het primaire besluit) heeft ACM een besluit genomen op het handhavingsverzoek van Tele2 van 14 september 2010 aangaande overtreding door KPN van op grond van het marktanalysebesluit Vaste Telefonie van 19 december 2008 (marktanalysebesluit) op haar rustende verplichtingen.

Bij besluit van 16 december 2011 (het bestreden besluit) heeft ACM het bezwaar van Tele2 ongegrond verklaard.

Tele2 heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

ACM heeft een verweerschrift ingediend.

Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissingen van 14 augustus 2015 en 25 september 2015 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming deels gerechtvaardigd geacht. De andere partijen hebben het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.

Bij uitspraak van 29 mei 2013 heeft het College het beroep van Tele2 met toepassing van artikel 8:54 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kennelijk niet-ontvankelijk verklaard.

Het tegen de uitspraak van 29 mei 2013 door Tele2 gedane verzet heeft het College bij uitspraak van 31 januari 2014 gegrond verklaard.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 februari 2016.

Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.

Op verzoek van het College en met instemming van partijen heeft ACM na sluiting van het onderzoek ter zitting een aantal stukken ingediend waarbij zij heeft medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Tele2 en KPN hebben het College ter zitting op voorhand toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.

Overwegingen

1. De grondslag van het geschil

1.1

Het wettelijk kader wordt bij partijen door het College bekend verondersteld, zodat dit niet in extenso wordt weergegeven. Zo nodig zullen onder 'De beoordeling van het geschil' de daarvoor relevante bepalingen worden geciteerd of geparafraseerd. Het College volstaat hier met het volgende.

In het marktanalysebesluit is als onderdeel van de non-discriminatieverplichting in dictumonderdeel xlix aan KPN de volgende gedragsregel 5 opgelegd:

"tariefdifferentiatie is niet toegestaan voor zover dit in feite betekent dat KPN haar eigen downstream-bedrijf (waaronder het retailbedrijf van KPN) een wholesaletarief in rekening brengt waardoor andere afnemers als gevolg van marge-uitholling op de downstream-markten niet onder concurrerende voorwaarden hun diensten kunnen aanbieden."

1.2

Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

Door de Staat der Nederlanden (de Staat) is onder de naam OT2010 een openbare aanbesteding voor overheidstelecommunicatiediensten uitgeschreven waarin verschillende clusters van diensten zijn aanbesteed. Zowel Tele2 als KPN hebben op deze aanbesteding een inschrijving gedaan voor het cluster Vaste Telefonie. De termijn voor het uitbrengen van een bieding sloot op 30 juli 2010 om 12.00 uur. In de laatste dagen voor deze uiterste termijn heeft de afdeling Wholesale van KPN een kortingsactie op de zogeheten WLR-tarieven aan haar afnemers bekend gemaakt. Verlaging van de WLR-tarieven zou voor afnemers lagere inkoopkosten met zich meebrengen. De afdeling Wholesale heeft de kortingsactie echter niet aan alle afnemers gelijktijdig bekend gemaakt. Aan externe afnemers, waaronder Tele2, is de kortingsactie 1 uur voor de uiterste termijn voor het uitbrengen van een bieding bekendgemaakt. Aan de interne afnemer, de afdeling Retail van KPN, is de kortingsactie eerder bekendgemaakt namelijk zo’n 69 uur voor de uiterste termijn. Als gevolg hiervan kon KPN bij haar inschrijving op de aanbesteding gebruik maken van de lagere WLR-tarieven, terwijl Tele2 daartoe niet in staat was. Omdat Tele2 van mening is dat KPN met haar inschrijving op grond van het marktanalysebesluit op haar rustende verplichtingen heeft overtreden, heeft zij bij brief van 14 september 2010 de Onafhankelijke Post- en Telecommunicatie Autoriteit (thans ACM) verzocht om tot handhaving over te gaan.

2. Het bestreden besluit

ACM heeft in twee deelbesluiten op dit handhavingsverzoek van Tele2 beslist. Op 13 oktober 2010 heeft ACM een eerste deelbesluit genomen. Daarin heeft ACM vastgesteld dat KPN, door in het proces van informatieverstrekking haar eigen retailonderdeel te bevoordelen ten opzichte van externe afnemers van WLR-nummerblokken, de non-discriminatieverplichting uit het marktanalysebesluit heeft overtreden. De onderhavige beroepsprocedure vindt zijn oorsprong in het tweede deelbesluit dat is genomen op 1 juli 2011. In dit besluit is ACM voor zover hier aan de orde - tot de conclusie gekomen dat de inschrijving die KPN in het kader van OT2010 heeft gedaan, niet in strijd is met gedragsregel 5, zodat daarin geen grond is gelegen voor het opleggen van een last onder dwangsom. Het handhavingsverzoek van Tele2 is (onder meer) om die reden afgewezen.

3. De beoordeling van het geschil

3.1

Tele2 heeft in beroep betoogd dat ACM in het bestreden besluit ten onrechte heeft vastgesteld dat KPN gedragsregel 5 niet heeft overtreden. In deze zaak ligt daarom de vraag voor of ACM terecht tot de in het bestreden besluit vervatte vaststelling is gekomen dat KPN bij haar inschrijving in het kader van de aanbesteding OT2010 op 30 juli 2010 heeft voldaan aan de uit hoofde van het marktanalysebesluit op haar rustende verplichting in gedragsregel 5.

3.2.1

Met betrekking tot beroepsgronden C.1 en C2, waarin Tele2 heeft gesteld dat de toetsing aan gedragsregel 5 door ACM intransparant, onvoorspelbaar en onzorgvuldig is, overweegt het College als volgt. Gedragsregel 5 is aan KPN opgelegd om te bewerkstelligen dat alternatieve aanbieders voldoende ruimte hebben om op de retailmarkt met KPN te kunnen concurreren. Daarvoor is het noodzakelijk dat concurrenten van KPN in staat zijn om het retailtarief van KPN te repliceren op basis van het gereguleerde wholesaletoegangstarief dat zij aan KPN moeten betalen. Dat betekent dat de toetsing aan gedragsregel 5 noodzakelijkerwijs moet worden uitgevoerd op basis van de daadwerkelijke kosten- en tariefgegevens van KPN. Inherent aan een zodanige toets, die is gebaseerd op bedrijfsvertrouwelijke gegevens van een gereguleerde marktpartij, is dat niet voor alle betrokken partijen volledig inzichtelijk kan zijn op basis van welke gegevens de beoordeling door ACM wordt uitgevoerd. Zoals het College bij uitspraak van 26 februari 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:78) ten aanzien van vormen van kostentoerekening heeft geoordeeld, vormt dit bezwaar op zichzelf onvoldoende reden een dergelijke toets ontoelaatbaar te achten. Vanwege de naar zijn aard intransparante wijze waarop de door KPN uitgevoerde toets aan gedragsregel 5 door ACM wordt beoordeeld, wordt Tele2 beperkt in haar mogelijkheden om in beroep de beoordeling door ACM van de toets aan gedragsregel 5 ter discussie te stellen. Daar staat tegenover dat ACM wel beschikt over alle relevante gegevens en deze gegevens in haar beoordeling betrekt. Bovendien kunnen deze gegevens wel door de rechter - indien, zoals hier het geval, de toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, Awb wordt verleend - in de beoordeling van het geschil worden betrokken. In het licht van artikel 8:69, eerste lid, Awb zal het College de in het betreffende geval aangevoerde beroepsgronden hierbij tot uitgangspunt nemen en wegen in het licht van alle relevante feiten en omstandigheden van het voorliggende geval, zoals deze naar voren komen uit de overgelegde stukken, het verhandelde tijdens het vooronderzoek en het onderzoek ter zitting. Uit de omstandigheid dat aan Tele2 informatie is onthouden, volgt naar het oordeel van het College niet dat de belangen van Tele2 in deze zaak onvoldoende in aanmerking zijn genomen.

3.2.2

Tele2 heeft daarnaast het standpunt ingenomen dat de intransparantie is vergroot doordat ACM - ondanks veelvuldige verzoeken van Tele2 - een dieptesessie met Tele2 over haar zienswijzen ten behoeve van de uit te voeren toets aan gedragsregel 5 heeft geweigerd. Volgens Tele2 is het onbegrijpelijk dat ACM tot de conclusie is gekomen dat een dieptesessie met Tele2 niet tot nieuwe inzichten zou hebben geleid.

Naar het oordeel van het College is niet gebleken dat ACM bij de voorbereiding van het besluit niet, overeenkomstig artikel 3:2 Awb, de nodige kennis heeft vergaard omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen. Dat ACM, in afwezigheid van Tele2, meermalen met KPN overleg heeft gevoerd over de wijze waarop de toets aan gedragsregel 5 diende te worden uitgevoerd, rechtvaardigt die conclusie niet. De omstandigheid dat eerst na de door Tele2 ingediende zienswijze enkele ontbrekende inkoopkosten aan het licht zijn gekomen, maakt dat oordeel niet anders. Als uitgangspunt geldt dat ACM, blijkens randnummer 31 van de Beleidsregels inzake gedragsregel 5 van 27 mei 2009 (OPTA/AM/2009/201145, hierna: beleidsregels), bij de toets aan gedragsregel 5 uitgaat van de wijze waarop KPN de diensten voortbrengt. De keuze van ACM om met KPN te overleggen over de onderbouwing van de uitgangspunten die KPN aan de door haar uitgevoerde berekeningen ten grondslag heeft gelegd, is dan ook begrijpelijk. Gelet op het bedrijfsvertrouwelijk karakter van de informatie waarover in die overleggen is gesproken, onderschrijft het College het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter van 5 september 2011 (ECLI:NL:CBB:2011:BR6671) dat ACM in redelijkheid tot de beslissing heeft kunnen komen dat Tele2, als concurrent van KPN en mede-inschrijver in het kader van OT2010, niet bij deze overleggen aanwezig kon zijn. Het College stelt vast dat Tele2 in de gelegenheid is gesteld om op meerdere hoorzittingen haar standpunten naar voren te brengen en dat zij meerdere schriftelijk zienswijzen heeft gegeven. Naar aanleiding van de hoorzitting in bezwaar van 21 september 2011 heeft KPN op verzoek van ACM nadere informatie verstrekt over de effecten op de uitkomst van de toets aan gedragsregel 5 van het meenemen van de inkoopkosten die volgens Tele2 ten onrechte niet in de toets waren meegenomen. In aanvulling daarop heeft KPN op verzoek van ACM de toets verder bijgewerkt en op 2 november 2011 een toelichting op de toepassing van de toets aan gedragsregel 5 openbaar gemaakt. Tele2 heeft hierop gereageerd in haar brief van 9 november 2011. Het College stelt op basis van de vertrouwelijke gedingstukken in deze procedure vast dat tussen ACM en KPN vervolgens overleg heeft plaatsgehad over de door Tele2 in haar brief naar voren gebrachte uitgangspunten in de uit te voeren toets. Op grond van het voorgaande volgt het College Tele2 niet in haar stelling dat de beoordeling door ACM van de toets aan gedragsregel 5 onzorgvuldig is geweest.

Beroepsgronden C1 en C.2 slagen niet.

3.3.1

Tele2 voert in beroepsgrond C.3 aan dat de toets aan gedragsregel 5 door ACM ten onrechte is uitgevoerd op bundelniveau. Volgens Tele2 had de toets moeten worden uitgevoerd op het niveau van de individuele diensten zoals deze zijn opgenomen in het bestek, althans op het niveau van de individuele overeenkomsten die de deelnemers aan OT2010 sluiten nadat de gunning heeft plaatsgevonden.

3.3.2

In de beleidsregels is het volgende bepaald:

"11. Iedere downstreamdienst dient uit hoofde van gedragsregel 5 prijstechnisch repliceerbaar te zijn. Er is dus sprake van een toets op dienstniveau."

In randnummer 884 van het marktanalysebesluit is bepaald dat de non-discriminatie verplichting is bedoeld om een level playing field te creëren op wholesaleniveau, zodat efficiënte wholesale afnemers een concurrerend aanbod op de downstream markt kunnen doen.

Het College overweegt dat OT2010 blijkens het Beschrijvend Document en de daarbij behorende Bijlage F, een overheidsbrede aanbesteding is van een gecombineerde vraag naar verschillende diensten, naar aanleiding waarvan door de inschrijvende partijen een gecombineerd aanbod is gedaan. De gunning heeft op basis van een uitsnede (de op grond van gebruiksgegevens meest relevante delen) van dit gecombineerd aanbod plaatsgevonden, maar omvat het gehele gecombineerde aanbod. Gelet op de definitie van het begrip "bundel" in randnummer 215 van het marktanalysebesluit, waarin is bepaald dat onder dat begrip wordt verstaan een gecombineerd aanbod van diensten of een gecombineerde afname van diensten, heeft ACM het door de inschrijvende partijen aangebodene terecht opgevat als een bundel.
Vervolgens heeft ACM, gezien de doelstelling van gedragsregel 5, in redelijkheid in afwijking van de beleidsregels kunnen bepalen dat de inschrijving van KPN op het niveau van de door KPN aangeboden bundel aan gedragsregel 5 moet worden getoetst.

3.3.3

Tele2 heeft in dit verband ook aangevoerd dat het bestreden besluit innerlijk tegenstrijdig is. De internationale verkeersvolumes naar bestemmingen die niet op de Tariefwegingslijst (TWL) zijn vermeld behoren niet tot de gecombineerde aanbieding op basis waarvan de gunning heeft plaatsgevonden. Deze verkeersvolumes zijn door ACM echter wel in de toets aan gedragsregel 5 betrokken. Dit betoog kan Tele2 niet baten omdat, zoals hiervoor is overwogen, de door KPN naar aanleiding van de klantvraag aangeboden bundel aan gedragsregel 5 moet worden getoetst. De internationale verkeersvolumes naar niet-TWL bestemmingen maakten onderdeel uit van de gecombineerde inschrijving van KPN. ACM heeft de internationale verkeersvolumes naar niet-TWL bestemmingen dan ook terecht in de toets aan gedragsregel 5 betrokken.

3.3.4

Voor zover Tele2 heeft betoogd dat ACM de toets aan gedragsregel 5 had moeten uitvoeren op het niveau van de overeenkomsten die de verschillende aan OT2010 deelnemende overheidsorganisaties sluiten nadat de gunning heeft plaatsgevonden, gaat zij eraan voorbij dat in het bestreden besluit de beoordeling van de inschrijving van KPN van 30 juli 2010 centraal staat. Op dat moment had de gunning nog niet plaatsgevonden en waren er dus ook nog geen individuele overeenkomsten gesloten met overheidsorganisaties op basis van die gunning.

Gelet op het vorenstaande treft beroepsgrond C.3 van Tele2 geen doel.

3.4.1

In beroepsgrond C.4 voert Tele2 primair aan dat de internationale volumes naar niet-TWL bestemmingen bij de toets aan gedragsregel 5 buiten beschouwing hadden moeten worden gelaten. Subsidiair stelt Tele2 zich op het standpunt dat indien de internationale volumes naar niet-TWL bestemmingen mee mochten worden genomen in de toets aan gedragsregel 5, de daarvoor in de berekening opgenomen tarieven voor een te hoog bedrag in aanmerking zijn genomen. Volgens Tele2 hadden de door KPN geboden prijzen eerst getoetst moeten worden aan de 'meestbegunstigde clausule' zoals opgenomen in het Beschrijvend Document. Op grond van deze clausule mag KPN niet zonder meer uitgaan van de door haar aangeboden prijzen voor niet-courante internationale bestemmingen. Voor zover de door KPN geboden prijzen de prijs van de meest begunstigde overstijgen, geldt de prijs van die meest begunstigde. Dat is immers de prijs waar OT2010 aanspraak op kan maken en dus ook de prijs die in de toets aan gedragsregel 5 moet worden meegewogen, aldus Tele2.

3.4.2

Voor zover Tele2 (primair) heeft betoogd dat de internationale volumes naar niet‑TWL bestemmingen ten onrechte in de toets aan gedragsregel 5 zijn betrokken, verwijst het College naar het onder 3.3.3 overwogene.

3.4.3

Paragraaf 3.3 van het Beschrijvend Document bepaalt dat de tarieven die voor OT2010 worden gecontracteerd voor de dienstverlening de laagste tarieven van de Aanbieder zijn, voor gelijksoortige dienstverlening binnen Nederland. Op grond van paragraaf 1.5.1 van Bijlage G bij het Beschrijvend Document betekent deze 'meest begunstigde clausule' dat de Opdrachtnemer aan andere afnemers in Nederland geen voordeligere prijzen/tarieven in rekening zal brengen voor vergelijkbare producten en diensten die onder OT2010 worden afgenomen. Het College overweegt dat het niet aan ACM is om te beoordelen of de inschrijving van KPN aan de daaraan gestelde eisen voldoet. Op grond van paragraaf 8.3.1 van het Beschrijvend Document wordt de inschrijving, indien deze voldoet aan de selectiecriteria, door de aanbestedende dienst beoordeeld. Daarbij wordt het criterium van de 'economisch meest voordelige Inschrijving' gehanteerd. De beoordeling die ACM heeft uit te voeren betreft de vraag of KPN met haar inschrijving voldoet aan de verplichting gesteld in gedragsregel 5 van het marktanalysebesluit. Uitgangspunt bij deze beoordeling zijn de prijzen die KPN bij haar inschrijving op de aanbesteding van 30 juli 2010 heeft gehanteerd. Bij deze beoordeling heeft ACM terecht geen rekening gehouden met de meest begunstigde clausule in het Beschrijvend Document. Indien en voor zover de door KPN daadwerkelijk te hanteren prijzen als gevolg van deze clausule op een later moment op een lager niveau zouden zijn vastgesteld, had ACM het aldus gewijzigde aanbod van KPN opnieuw aan gedragsregel 5 hebben moeten toetsen. Bij de beoordeling van de inschrijving van KPN op 30 juli 2010 behoefde ACM echter niet op deze mogelijk toekomstige ontwikkelingen vooruit te lopen.

Beroepsgrond C.4 van Tele2 kan daarom niet slagen.

3.5.1

Tele2 heeft in beroepsgrond C.5 het standpunt ingenomen dat de door KPN gehanteerde en door ACM geaccordeerde volumes voor de migratieperiode onrealistisch, onredelijk en willekeurig zijn. Volgens Tele2 is ten behoeve van de toets aan gedragsregel 5 ten onrechte uitgegaan van een te hoog startvolume en een te langzaam migratietraject. ACM gaat daarmee uit van een onrealistisch vertraagde overstap op de diensten van OT2010.

3.5.2

Het College stelt vast dat in paragraaf 1.11 van het Beschrijvend Document een indicatie wordt gegeven van de omvang in verkeersvolumes van de Aanbesteding. Deze indicatie bestaat uit een schatting op basis van de toenmalige aantallen voor vaste telecommunicatiediensten voor een vergelijkbare set aan deelnemers uit OT2006. Voor de beoordeling van de door KPN uitgevoerde toets van haar inschrijving aan gedragsregel 5 heeft ACM de door de aanbestedende dienst gegeven indicatie van de omvang van de verkeersvolumes als uitgangspunt genomen. Naar het oordeel van het College is de keuze van ACM voor dit uitgangspunt aanvaardbaar.

3.5.3

Met betrekking tot het migratietraject stelt het College voorop dat in het aanbestedingsbestek is gekozen voor een migratieperiode van zes maanden. Op grond van de bij het Beschrijvend Document horende Bijlage C3 dient de opdrachtnemer binnen een periode van 6 maanden de migratie af te ronden. Tele2 heeft in beroep gesteld dat de Staat en de aan OT2010 deelnemende decentrale overheidsorganisaties de prikkel hebben om zo snel mogelijk te migreren. Tele2 heeft er bovendien op gewezen dat er juist voor KPN vrijwel geen operationele belemmeringen zijn om de migratie zo snel mogelijk te realiseren aangezien de uitgangspositie van KPN in dit verband gunstiger is dan die van de overige inschrijvende aanbieders. Hoewel deze stellingen van Tele2 door ACM en KPN niet zijn weersproken, rechtvaardigen deze omstandigheden naar het oordeel van het College niet de conclusie dat het onredelijk is om aan te nemen dat de totale migratie in de gehele migratieperiode van zes maanden op een lineaire wijze verloopt zoals weergegeven in randnummer 108 van het bestreden besluit. In dit kader heeft ACM terecht gewezen op de omvang en complexiteit van het migratieproces. Ten aanzien van de diensten waar geen contractuele beperking geldt, heeft Tele2 - ervan uitgaande dat deze diensten binnen één maand geleverd zouden kunnen worden, wat van die stelling overigens ook zij - voorts op geen enkele wijze onderbouwd waarom deze diensten daadwerkelijk binnen één maand volledig gemigreerd zouden zijn. De feitelijke migratie hangt immers niet alleen samen met de mogelijke levertijd van de betreffende dienst maar is ook afhankelijk van de beschikbaarheid van de deelnemende overheidsorganisatie.

Gelet op het voorgaande is het College van oordeel dat ACM met de hiervoor weergegeven uitgangspunten geen onjuist te achten keuzes ten grondslag aan haar besluitvorming heeft gelegd.

Beroepsgrond C.5 slaagt niet.

3.6.1.

In beroepsgrond C.6 heeft Tele2 aangevoerd dat de volumes voor internationaal verkeer naar TWL bestemmingen in de toets aan gedragsregel 5 zijn verdubbeld. ACM heeft deze door KPN gehanteerde benadering ten onrechte goedgekeurd.

3.6.2

In randnummer 114 van het primaire besluit heeft ACM in dit verband verwezen naar een nadere toelichting van OT2010 bij e-mail van 19 november 2010. In beroep heeft ACM haar verweer gehandhaafd. Het College is met ACM van oordeel dat uit voornoemde toelichting niet blijkt dat de volumes voor internationaal verkeer naar TWL bestemmingen zijn verdubbeld. In het e-mailbericht van 19 november 2010 bevestigt het projectteam OT2010 het door Tele2 in randnummer 3.11 van haar zienswijze van 18 november 2010 ingenomen standpunt dat het internationale volume niet tweemaal wordt gewogen. Omdat de in de TWL opgenomen volumes voor internationaal verkeer bij benadering slechts de helft van het reëel te verwachten volume weergeven, moeten deze volumes met een factor twee worden vermeerderd om het feitelijk aantal verwachte gesprekken te bepalen. Volgens ACM moet de toets aan gedragsregel 5 met het daadwerkelijk te verwachte aantal gesprekken worden uitgevoerd. Deze door ACM gehanteerde benadering bij de beoordeling van de door KPN uitgevoerde toets aan gedragsregel 5 acht het College niet onjuist.

Beroepsgrond C.6 treft daarom geen doel.

3.7.1

Beroepsgrond C.7 betreft het betoog van Tele2 dat ACM ten onrechte heeft goedgevonden dat KPN ten aanzien van de terugverdientijd van de eenmalige kosten bij de toets aan gedragsregel 5 heeft gerekend met een periode van 42 maanden in plaats van 36 maanden. Volgens Tele2 is een terugverdientijd van 42 maanden in strijd met de Beleidsregels waarin is voorgeschreven dat de eenmalige kosten worden verdisconteerd over een periode van 36 maanden. Bovendien is volgens Tele2 de aanname dat sprake zou zijn van een terugverdientijd van 42 maanden onjuist. Het gaat om een raamcontract van 24 maanden van de volgtijdelijke levering van de diensten ISDN en VOIP, elk met hun eigen eenmalige kosten. De diensten hebben hun eigen business case en de eenmalige kosten zullen over een aanmerkelijk kortere periode moeten worden terugverdiend. Daarnaast heeft Tele2 betoogd dat ACM ten onrechte twee afzonderlijke ND-5 toetsen (een voor de migratieperiode van 6 maanden en een voor de reguliere periode van 36 maanden heeft uitgevoerd)

3.7.2

In randnummer 113 van het bestreden besluit heeft ACM overwogen dat vanwege praktische redenen in de Beleidsregels een termijn van 36 maanden is vastgesteld voor die gevallen waarin sprake is van kortlopende contracten of contracten voor onbepaalde termijn. Hiermee is in de Beleidsregels geabstraheerd van de contractstermijn en aangesloten bij de termijn in de meest gebruikte business cases. Omdat in het geval van OT2010 de contractstermijn kenbaar en evident langer is dan 36 maanden, is als basis voor de beoordeling van de toets aan gedragsregel 5 aangesloten bij de relevante business case, te weten een termijn van 42 maanden. Het is niet redelijk in dit geval om uit te gaan van een terugverdientijd die korter is dan de contractstermijn, aangezien de doelstelling van gedragsregel 5 is het prijstechnisch repliceerbaar maken van downstreamaanbiedingen van KPN en voor beide partijen vooraf duidelijk was dat zij een termijn van 42 maanden zouden hebben om de eenmalige kosten terug te verdienen. De stelling dat een migratie van ISDN naar IP-aansluitingen zal plaatsvinden onder dit contract en er daarom van kortere terugverdientijden moet worden uitgegaan, volgt ACM niet. In het bestreden besluit is aangegeven hoe de migratie en het volumeverloop in de toets aan gedragsregel 5 zijn meegenomen. Daarbij is ook rekening gehouden met een migratie van ISDN naar VOIP.

Ten aanzien van de splitsing in twee periodes wijst ACM erop dat het gaat om twee te onderscheiden periodes (migratie en reguliere contractsperiode) die gekenmerkt worden door een verschil in toetsvolume.

3.7.3

Het College heeft in overweging 10.4.2 van haar uitspraak van 30 september 2011 op de beroepen tegen het marktanalysebesluit (ECLI:NL:CBB:2011:BT6098) geoordeeld dat het niet onredelijk kan worden geacht dat ACM heeft gekozen voor een terugverdientijd (voor incentives) van drie jaar en er daarbij op gewezen dat de minimale contractsduur (in dat geval minder dan 3 jaar) op zich zelf geen reëel beeld geeft van de werkelijke duur van de contractuele relatie tussen KPN en haar klanten (over het algemeen langer) en daarmee evenmin van de beschikbare terugverdientijd.
In dit geschil gaat het echter om een vaststaande contractsperiode. Volgens vaste rechtspraak van het College (CBb 18 september 2014, ECLI:NL:CBB:2014:342) dient de passendheid van de toets aan gedragsregel 5 overeenkomstig artikel 6a.2, derde lid, van de Tw te worden beoordeeld aan de hand van de vraag of de verplichting gebaseerd is op de aard van het op de desbetreffende markt geconstateerde probleem en in het licht van de doelstellingen van artikel 1.3, eerste lid, van de Tw proportioneel en gerechtvaardigd is. Naar het oordeel van het College heeft ACM in redelijkheid kunnen uitgaan van een terugverdientijd die de looptijd van de overeenkomst beslaat, gezien het doel van gedragsregel 5 (repliceerbaar aanbod) en de vaststaande contractsperiode die niet (zonder meer) verlengd kan worden. De keuze van ACM voor een terugverdientijd van 42 maanden is in verband hiermee dan ook aanvaardbaar. Hetgeen Tele2 heeft aangevoerd ten aanzien van de migratie van ISDN naar VOIP en de daarmee samenhangende feitelijke terugverdientijden slaagt in verband met het uitgangspunt van repliceerbaarheid niet. De splitsing in twee periodes acht het College, gezien de karakteristieken van beide periodes en de niet bestreden stelling dat de afnamereductie door migratie van ISDN naar IP in de toets aan gedragsregel 5 is meegenomen, evenmin onredelijk.

Beroepsgrond C.7 slaagt niet.

3.8.1

Tele2 betoogt in beroepsgrond C.8 dat ACM bij de beoordeling van de toets aan gedragsregel 5 voorzienbare marktontwikkelingen op selectieve en willekeurige wijze heeft meegenomen. Volgens Tele2 is KPN ten onrechte uitgegaan van de WLR-tarieven over Q3 2010. KPN had de toets moeten uitvoeren met gebruikmaking van de WLR-tarieven over Q4 2010 die op 30 juli 2010 zijn bekend gemaakt. Voorts heeft KPN het WACC-herstelbesluit buiten beschouwing gelaten en gaat KPN ten onrechte uit van een terugverdientijd van 42 maanden voor eenmalige kosten. Bovendien zijn de service credits en de kosten voor wijzigingen van faciliteiten op de diensten ten onrechte niet meegenomen.

3.8.2

Ten aanzien van de WLR-tarieven heeft ACM in randnummer 76 van haar verweerschrift opgemerkt dat het voor KPN op grond van het marktanalysebesluit niet is toegestaan om de WLR-tarieven voor het vierde kwartaal van 2010 voorafgaand of gedurende de aankondigingstermijn van twee maanden in retailproposities aan te bieden. Omdat KPN haar inschrijving van 30 juli 2010 moet toetsen met inachtneming van de op haar rustende verplichtingen, konden de WLR-tarieven over Q4 2010 vanwege de op dat moment nog niet verstreken aankondigingstermijn, niet in de toets worden betrokken.

ACM heeft voorts gesteld dat KPN terecht het WACC-herstelbesluit niet in haar toets heeft betrokken. Het WACC-herstelbesluit is op 23 november 2010 genomen. Op 30 juli 2010 was het voor KPN derhalve niet bekend welke invloed dit besluit op de te hanteren tarieven zou hebben.

Met betrekking tot de service credits heeft ACM in haar verweerschrift het standpunt ingenomen dat deze niet zijn aan te merken als een korting op de afgenomen dienst. Uitgangspunt bij een afgesloten overeenkomst is dat de beoogde service levels worden gehaald. De service credits zijn in zoverre dan ook bedoeld als zekerheidstelling om te bereiken dat het afgesproken niveau van serviceverlening wordt gehaald. Omdat het innen van de service credits door de afnemer niet primair wordt beoogd, zijn deze volgens ACM terecht niet in de toets van de inschrijving van KPN aan gedragsregel 5 betrokken.

3.8.3

KPN heeft ter zitting betoogd dat de grief, inhoudende dat zij de kosten voor wijzigingen van faciliteiten op de diensten ten onrechte niet heeft meegenomen, door Tele2 voor het eerst in beroep is aangevoerd.

3.8.4

Gelet op hetgeen onder 3.1 is overwogen dient te worden beoordeeld of ACM terecht tot de vaststelling is gekomen dat KPN bij haar inschrijving op 30 juli 2010 heeft voldaan aan de verplichting in gedragsregel 5. Het College is van oordeel dat in deze toets - die in de onderhavige zaak eerst nadat de inschrijving door KPN is ingediend, is uitgevoerd - enkel toekomstige ontwikkelingen kunnen worden betrokken die op 30 juli 2010 voor alle betrokken marktpartijen in voldoende mate voorzienbaar waren en die KPN op rechtmatige wijze in haar inschrijving heeft kunnen verwerken. In dit verband kunnen de hiervoor onder 3.8.2 weergegeven uitgangspunten die door ACM zijn toegepast bij de beoordeling van de toets aan gedragsregel 5 van de inschrijving van KPN naar het oordeel van het College, niet als onjuist worden aangemerkt.

Met betrekking tot de door Tele2 betrokken stelling dat KPN ten onrechte is uitgegaan van een terugverdientijd van 42 maanden voor eenmalige kosten, verwijst het College naar hetgeen hiervoor onder 3.7.3 is overwogen.

De grief van Tele2 dat KPN ten onrechte de kosten voor wijzigingen van faciliteiten op de diensten niet heeft meegenomen, is tardief aangevoerd. Blijkens het bezwaarschrift van Tele2 van 29 juli 2011 heeft Tele2 dit standpunt in bezwaar niet ingenomen. Eerst in beroep heeft Tele2 het standpunt ingenomen dat KPN de kosten voor wijzigingen van faciliteiten op de diensten in de toets had moeten betrekken. Dit onderdeel van beroepsgrond C.8 is op een te laat moment in de procedure ingebracht, wat tot gevolg heeft dat de beginselen van een goede procesorde zich verzetten tegen de beoordeling daarvan. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat niet valt in te zien dat Tele2 haar standpunt niet in een eerder stadium naar voren had kunnen brengen.

Beroepsgrond C.8 slaagt daarom niet.

3.9.1

In beroepsgrond C.9 heeft Tele2 de stelling betrokken dat ACM is uitgegaan van een onjuiste berekening van belangrijke categorieën (inkoop)kosten.

Tele2 stelt dat ACM de bezwaren tegen zeven categorieën (inkoop)kosten in het bestreden besluit weliswaar gegrond heeft verklaard maar dat ACM onvoldoende gemotiveerd heeft welk effect de daaruit voortvloeiende aanpassingen hebben gehad op de toets aan gedragsregel 5. Volgens Tele2 is het bestreden besluit in zoverre ontoereikend gemotiveerd.

3.9.2

In reactie hierop heeft ACM naar voren gebracht dat de grieven van Tele2 betrekking hebben op de onmogelijkheid voor Tele2 om de exacte effecten op de toets aan gedragsregel 5 van de gegrondverklaring van het bezwaar te kunnen nagaan. Omdat de toets aan gedragsregel 5 plaats vindt op basis van de bedrijfsvertrouwelijke kosten van KPN, kan aan Tele2 niet meer inzicht worden verstrekt dan in de onderhavige zaak is gedaan.

3.9.3

Het College verwijst naar hetgeen is overwogen in randnummer 3.2.1 van deze uitspraak. De toetsing aan gedragsregel 5 moet noodzakelijkerwijs worden uitgevoerd op basis van de daadwerkelijke kosten- en tariefgegevens van KPN. Inherent aan een zodanige toets, die is gebaseerd op daadwerkelijke bedrijfsvertrouwelijke gegevens van een gereguleerde marktpartij, is dat niet voor alle betrokken partijen volledig inzichtelijk kan zijn op basis van welke gegevens de beoordeling door ACM wordt uitgevoerd. Hiervan uitgaande is aan Tele2 - binnen de daarvoor ten dienste staande wettelijke mogelijkheden - zo veel mogelijk inzicht verstrekt in de wijze waarop de, als gevolg van de gegrondverklaring van haar bezwaren, aangepaste toets aan gedragsregel 5 is uitgevoerd. Het College komt dan ook niet tot het oordeel dat het bestreden besluit in strijd met het bepaalde in artikel 7:12, eerste lid, Awb niet berust op een deugdelijke motivering.

3.9.4

Ten aanzien van zeventien categorieën (inkoop)kosten heeft Tele2 betoogd dat ACM deze ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten dan wel op onjuiste wijze in de toets aan gedragsregel 5 heeft betrokken. ACM heeft in haar verweerschrift en ter zitting op deze beroepsgrond gemotiveerd verweer gevoerd.

3.9.5

Het College stelt vast dat Tele2 zich niet kan verenigen met de wijze waarop ACM de volgende categorieën (inkoop)kosten in de toets aan gedragsregel 5 heeft betrokken:

- gebruik verouderde WLR-tarieven (Q3 2010);

- verhogingen WLR-tarieven op basis van indexatie ten onrechte buiten beschouwing gelaten;

- inkoopkosten faciliteiten;

- inkoopkosten service credits ten onrechte buiten beschouwing gelaten;

- WACC herstelkosten zijn ten onrechte buiten beschouwing gelaten;

- poortkosten terminating verkeer;

- CLIP-kosten voor PSTN-aansluitingen;

- verdeling mobile/fixed voor terminating internationaal verkeer;

- I-basis tarieven;

- aanvullende retailkosten voor facturatie en rapportage;

- retailopslag 1%;

- ten onrechte heeft ACM voor de kosten voor inkomend 0800/090x-verkeer niet het door KPN extern gehanteerde tarief gehanteerd;

- inkoopkosten IP-aansluiting;

- tarieven voor projectmanagement en manuren;

- verhogingen wholesaletarieven als gevolg van door KPN gevoerde juridische procedures, en

- verkeer naar KPN Mobile.

Naar het oordeel van het College heeft ACM bij de beoordeling of, en zo ja op welke wijze voornoemde (inkoop)kosten in de toets aan gedragsregel 5 behoren te worden betrokken geen onjuiste uitgangspunten gehanteerd. Het College heeft voorts in de voor partijen toegankelijke gedingstukken, noch in de vertrouwelijke gedingstukken aanknopingspunten kunnen vinden voor het oordeel dat ACM bij de toetsing aan de hand van de door haar bepaalde uitgangspunten fouten heeft begaan of anderszins in verzuim is geweest.

Beroepsgrond C.9 is dan ook vergeefs voorgesteld.

3.1

In beroepsgrond C.10 heeft Tele2 opgemerkt het onbegrijpelijk te achten dat KPN, ook nadat zij in bezwaar een nieuwe toets heeft moeten uitvoeren waarbij zeker een bedrag van EUR 250.000,- aan kosten is toegevoegd, nog steeds aan gedragsregel 5 heeft voldaan. Volgens Tele2 blijkt hieruit dat de toets die ACM heeft toegepast op geen enkele wijze tegemoet komt aan de vereisten van transparantie en voorspelbaarheid. Tele2 vermoedt dat de aanpassingen die KPN in bezwaar heeft aangeleverd meer omvatten dan louter de aanpassingen waarvan in het bestreden besluit melding wordt gemaakt. Volgens Tele2 blijkt hieruit dat ACM aan haar onvoldoende informatie heeft verstrekt.

Naar het oordeel van het College heeft deze beroepsgrond een resumerend karakter en geen zelfstandige betekenis. Beroepsgrond C.10 faalt.

4. Conclusie

Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

Het College verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, mr. E.R. Eggeraat en mr. J.A.M. van den Berk, in aanwezigheid van mr. G.D. Kleijne, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 mei 2016.

w.g. M. van Duuren w.g. G.D. Kleijne