ECLI:NL:CBB:2015:149

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 14/206

15300

uitspraak van de meervoudige kamer van 12 mei 2015 in de zaak tussen

UPC Nederland B.V.en
UPC Nederland Business B.V.(UPC), te Amsterdam, appellanten

(gemachtigden: mr. P. Wit en mr. J.H.A. van der Grinten),

de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster

(gemachtigden: mr. G.D. Kleijne en mr. L.H. Partiman).

Als derde-partijen hebben aan het geding deelgenomen:

1.
Koninklijke KPN N.V.en
KPN B.V.(KPN), te Den Haag

(gemachtigden: mr. L.P.W. Mensink en mr. E.E. Troll),

2.
Vodafone Libertel B.V.(Vodafone), te Amsterdam

(gemachtigde: mr. drs. P.M. Waszink),

3.
T-Mobile Netherlands B.V.(T-Mobile), te Amsterdam

(gemachtigde: mr. B.J.H. Braeken),

4.
Tele2 Nederland B.V.(Tele2), te Amsterdam

(gemachtigde: mr. P. Burger).

Procesverloop

Bij besluit van 21 februari 2014 (het bestreden besluit) heeft ACM het verzoek van UPC van 6 december 2013 om een marktanalysebesluit te nemen voor de markten voor mobiele gespreksafgifte over de periode 2005-2010 (of het relevante deel daarvan) en daarbij passende tariefmaatregelen op te leggen, afgewezen.

UPC heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

ACM heeft een verweerschrift ingediend.

KPN, Vodafone en T-Mobile hebben een schriftelijke uiteenzetting over de zaak gegeven.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 februari 2015. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voor ACM is verder verschenen [naam].

Overwegingen

1. Het College gaat uit van de volgende feiten. Bij besluiten van 14 november 2005, zoals gewijzigd bij besluiten van 31 mei 2006, heeft ACM marktanalysebesluiten genomen inzake de markten voor gespreksafgifte op de mobiele netwerken van KPN, Orange, Tele2, T‑Mobile en Vodafone (MTA-1 besluiten). In deze besluiten heeft ACM tariefmaatregelen opgelegd met ingang van 1 december 2005. Het College heeft deze besluiten in zijn uitspraak van 29 augustus 2006 (ECLI:NL:CBB:2006:AY7997) vernietigd en aan ACM opgedragen om nieuwe besluiten te nemen. Bij besluit van 30 juli 2007 heeft ACM een nieuw besluit genomen (MTA-2a besluit), waarin zij tarieven heeft bepaald (met een glijpad) vanaf 15 augustus 2007. Over dit besluit heeft het College in zijn uitspraak van 23 juli 2008 (ECLI:NL:CBB:2008:BD8280) geoordeeld dat dit niet op een deugdelijke motivering berust. Het College heeft daarbij het onderzoek heropend om ACM in de gelegenheid te stellen om haar standpunt nader te bepalen. ACM heeft dit gedaan en naar aanleiding daarvan op 19 december 2008 een gewijzigd besluit genomen (MTA-2b besluit). Dit besluit voorziet in tariefplafonds vanaf 1 januari 2009. In zijn uitspraak van 26 mei 2010 (ECLI:NL:CBB:2010: BM5564) heeft het College het MTA-2a besluit en het MTA-2b besluit vernietigd. Het College heeft ACM daarbij niet opgedragen om een nieuw besluit te nemen.
Bij besluit van 7 juli 2010 heeft ACM een marktanalysebesluit genomen voor de markten voor vaste en mobiele afgifte telefonie (FTA-MTA 3 besluit). Bij de publicatie van dit besluit op haar website heeft ACM vermeld dat dit besluit ziet op een reguleringsperiode die loopt van 7 juli 2010 tot in beginsel 7 juli 2013 en dat zij naar aanleiding van de uitspraak van het College van 26 mei 2010 heeft besloten om geen nieuw besluit te nemen wat betreft de tariefplafonds voor mobiele afgiftetarieven over de periode vóór 7 juli 2010. Bij uitspraak van 31 augustus 2011 (ECLI:NL:CBB:2011:BR6195) heeft het College het FTA-MTA 3 besluit vernietigd wat betreft de daarin vastgestelde tariefplafonds voor mobiele afgifte. In deze uitspraak heeft het College bij de beoordeling van één van de gronden van Ziggo (thans onderdeel van UPC) als volgt overwogen:

“4.9.6.1 Bij de uitspraak van 26 mei 2010 heeft het College het MTA-2-besluit, zoals dit is gewijzigd bij het MTA-2b-besluit, vernietigd. Bij deze besluiten had OPTA ex-ante regulering opgelegd met ingang van 1 augustus 2007 voor de duur van - in beginsel - drie jaar. Het College heeft aan OPTA niet de opdracht gegeven om met inachtneming van hetgeen in genoemde uitspraak is overwogen een nieuw besluit te nemen met betrekking tot deze periode.

Vast staat dat de bij het marktanalysebesluit opgelegde ex ante regulering in werking is getreden op 7 juli 2010 en dat deze regulering eveneens in beginsel voor een periode van drie jaar geldt. Het marktanalysebesluit heeft derhalve betrekking op een andere reguleringsperiode dan aan de orde was in de vernietigde besluiten. De door Ziggo met grief 3 opgeworpen vraag of OPTA in de uitspraak van het College van 26 mei 2010 aanleiding had moeten vinden om met terugwerkende kracht een glijpad vast te stellen voor de reguleringsperiode 2007-2010, valt derhalve buiten de reikwijdte van het marktanalysebesluit, zoals dit in het kader van de onderhavige beroepsprocedures ter beoordeling aan het College is voorgelegd. Het College komt dan ook niet toe aan de beantwoording van deze vraag. Het staat belanghebbende marktpartijen vrij om bij OPTA een verzoek in te dienen tot het nemen van een besluit als bedoeld in artikel 6a.2, eerste lid, Tw over de periode vanaf 1 augustus 2007 ter vervanging van het bij de uitspraak van het College van 26 mei 2010 vernietigde MTA-2b-besluit.

Grief 3 van Ziggo is derhalve vergeefs voorgesteld.”

Tussen partijen is niet in geschil dat als gevolg van de vernietiging van de besluiten MTA-1, MTA-2a en MTA-2b in de hiervoor genoemde uitspraken van het College in de periode vóór 7 juli 2010 geen marktanalysebesluit heeft gegolden voor de markt voor mobiele afgifte en dus ook geen tariefregulering heeft plaatsgevonden.

2. Het bestreden besluit gaat over het (alsnog) nemen van een marktanalysebesluit voor de markt voor mobiele afgifte over de periode vóór 7 juli 2010. UPC heeft hiervoor een aanvraag ingediend op 6 december 2013. ACM heeft deze aanvraag afgewezen, omdat een dergelijk marktanalysebesluit volgens haar niet (meer) kan bijdragen aan het bevorderen van de concurrentie en in strijd is met de rechtszekerheid. Daarnaast is zij van mening dat UPC haar verzoek al eerder had moeten doen, toen ACM bij de publicatie van het FTA-MTA-3 besluit op 7 juli 2010 heeft gecommuniceerd dat het opleggen van regulering, waaronder de tariefplafonds, over de reeds verstreken periode niet meer kon bijdragen aan de reguleringsdoelstellingen van ACM, te weten het bereiken van positieve effecten voor de eindgebruiker in de vorm van tariefverlagingen. Tot slot wijst ACM erop dat zij zowel aan haar wettelijke verplichtingen op grond van de Telecommunicatiewet (Tw) als aan de opdrachten in de uitspraken van het College heeft voldaan.

3.1

UPC voert aan dat ACM de op haar rustende verplichting om de relevante markten in de elektronische telecommunicatiesector te bepalen (artikel 6a.1 Tw) heeft geschonden door na de vernietiging van de eerdere marktanalysebesluiten niet een nieuw marktanalysebesluit voor de periode 2005-2010 te nemen. ACM is verplicht om in te grijpen in de situatie dat mobiele aanbieders met aanmerkelijke marktmacht te hoge tarieven in rekening brengen. Zoals blijkt uit de eerdere besluiten van ACM en de uitspraken in de beroepen daarover van het College, doet deze situatie zich hier voor. In die uitspraken vormden telkens alleen de opgelegde passende verplichtingen de reden voor vernietiging van de besluiten en niet de daaraan voorafgegane vaststelling dat per aanbieder sprake is van een afzonderlijke markt waarop deze aanmerkelijke marktmacht heeft. Het staat zodoende buiten twijfel dat het voor ACM aangewezen en mogelijk was om op basis van de Tw in te grijpen in de te hoge tarieven die door de mobiele aanbieders in rekening werden gebracht. Die verplichting om in te grijpen vloeit rechtstreeks uit de Tw voort; een expliciete opdracht in een rechterlijke uitspraak om aan die verplichting te voldoen is niet vereist.
Het standpunt van ACM dat een nieuw marktanalysebesluit niet meer kan bijdragen aan het bevorderen van de concurrentie en het realiseren van de doelstellingen van (artikel 1.3, eerste lid, van) de Tw is onjuist. De concurrentie tussen UPC en de mobiele aanbieders is door de onredelijk hoge tarieven die de mobiele aanbieders in de periode 2005-2010 in rekening hebben gebracht ernstig verstoord. De onbalans die daarvan het gevolg is, wordt door het niet nemen van een nieuw marktanalysebesluit in stand gelaten en levert strijd op met het evenredigheidsbeginsel.
Ook het rechtszekerheidsbeginsel wordt geschonden. UPC mocht er, gelet op het feit dat alleen de wijze van ingrijpen in de tarieven – en niet de basis daarvoor – nog ter discussie stond, op vertrouwen dat dit ingrijpen nog wel zou plaatsvinden en niet vanwege gebrekkige eerdere besluiten achterwege zou worden gelaten. De mededeling van ACM op haar website bij de publicatie van het FTA-MTA-3 besluit dat geen nieuw marktanalysebesluit zal worden genomen over de periode vóór 7 juli 2010 kan UPC daarbij niet worden tegengeworpen. Deze mededeling is geen besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) waartegen UPC in rechte had kunnen en moeten opkomen.

3.2

ACM stelt zich op het standpunt dat zij door het nemen van de verschillende marktanalysebesluiten aan haar verplichting tot marktafbakening en analyse heeft voldaan en dat zij niet gehouden is om met terugwerkende kracht een herstelbesluit te nemen. Allereerst zou het nemen van zo’n herstelbesluit in dit geval strijd opleveren met het Europese recht, omdat dit zou neerkomen op het vanuit een op het verleden gericht perspectief opleggen van ex post verplichtingen, terwijl het Europese recht een prospectieve analyse voorschrijft die kan leiden tot het opleggen van ex ante verplichtingen. Ten tweede zou dit in strijd zijn met de Tw, omdat het met terugwerkende kracht opleggen van tariefregulering in dit geval niet passend is. De eindgebruikers van UPC hebben de verschuldigde verkeerstarieven in de periode vóór 7 juli 2010 reeds voldaan en het is niet mogelijk om de eindgebruikers die destijds klant waren van UPC daarvoor nog te compenseren. Een verlaging met terugwerkende kracht van die tarieven kan daarom niet meer het positief welvaartseffect tot gevolg hebben dat ACM in die periode beoogde. In de derde plaats heeft ACM aan alle opdrachten die het College in de onder 1 genoemde uitspraken heeft gegeven voldaan, zodat ook daaruit geen verplichting tot het nemen van het door UPC gevraagde herstelbesluit voortvloeit.

Het beroep van UPC op de rechtszekerheid gaat niet op. ACM heeft vanaf 7 juli 2010 marktpartijen consequent en helder geïnformeerd dat zij niet op eigen initiatief een herstelbesluit zou nemen met betrekking tot de periode vóór 7 juli 2010. Zelfs nadat het College in zijn uitspraak van 31 augustus 2011 uitdrukkelijk op de mogelijkheid heeft gewezen om ACM te verzoeken een herstelbesluit te nemen, heeft UPC hiermee nog enkele jaren gewacht. Het past dan ook niet om het tijdsverloop voor rekening van ACM te laten komen.

De afwijzing van de aanvraag berust verder op een belangenafweging. ACM heeft de belangen van UPC afgewogen tegen die van de mobiele aanbieders om na verloop van 3,5 jaar niet alsnog geconfronteerd te worden met een navordering die zij niet op hun afnemers kunnen verhalen. Deze afweging is uitgevallen in het nadeel van UPC, omdat de mobiele aanbieders er sinds 7 juli 2010 vanuit hebben kunnen gaan dat ACM niet met terugwerkende kracht tariefregulering zou opleggen over de periode vóór 7 juli 2010. Onder die omstandigheid kan niet in redelijkheid van hen worden gevergd dat zij gedurende een periode van meer dan 3 jaar een reservering aanhouden voor het geval de door hen in rekening gebrachte tarieven naderhand aanpassing behoeven.

3.3

De gronden die UPC heeft aangevoerd tegen de afwijzing door ACM van haar verzoek om een herstelbesluit te nemen slagen niet. UPC heeft verschillende gelegenheden gehad waarop zij ACM eerder om een herstelbesluit had kunnen verzoeken, te weten na de vernietiging door het College van de besluiten MTA-2a en MTA-2b bij uitspraak van 26 mei 2010, na de publicatie van het besluit FTA-MTA-3 op de website van ACM, waarbij ACM heeft medegedeeld geen nieuw besluit te zullen nemen over de periode vóór 7 juli 2010, en na de vernietiging door het College van het besluit FTA-MTA-3 bij uitspraak van 31 augustus 2011, waarin het College ten aanzien van het beroep van Ziggo onder meer heeft overwogen dat de vaststelling van een glijpad met terugwerkende kracht over de periode 2007-2010 buiten de reikwijdte van het voorliggende bestreden besluit en dus van de te beoordelen beroepen valt, maar dat het belanghebbende partijen vrijstaat om bij ACM een verzoek tot het nemen van een herstelbesluit in te dienen. UPC heeft tot 6 december 2013 gewacht met de indiening van haar verzoek. Het College is van oordeel dat UPC, gelet hierop, haar verzoek onredelijk laat heeft ingediend en dat ACM dit verzoek daarom onder verwijzing naar de rechtszekerheid terecht heeft afgewezen.

4. Het beroep is ongegrond.

5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

Het College verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. E.R. Eggeraat, mr. H.O. Kerkmeester en mr. H.S.J. Albers, in aanwezigheid van mr. O.C. Bos, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2015.

w.g. E.R. Eggeraat w.g. O.C. Bos