Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 13/622
20150
Uitspraak van de meervoudige kamer van 30 juni 2015 op het hoger beroep van:
[naam 1], te [plaats], appellant
(gemachtigde: mr. S. Arts),
tegen de uitspraak van de accountantskamer van 12 juli 2013, gegeven op een klacht, op
10 mei 2012 door appellant ingediend tegen
10 mei 2012 door appellant ingediend tegen
[betrokkene] (betrokkene)
(gemachtigde van betrokkene: mr. H.E. van Berckel-Dekker).
Procesverloop in hoger beroep
Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de accountantskamer van
12 juli 2013, met nummers 12/870 Wtra AK en 12/871 Wtra AK (www.tuchtrecht.nl, ECLI:NL:TACAKN:2013:11).
Betrokkene heeft een schriftelijke reactie op het hoger beroepschrift gegeven.
Partijen hebben nadere stukken in het geding gebracht.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 oktober 2014. Het hoger beroep van appellant is behandeld tezamen met zijn hoger beroep in zaak 13/623.
Appellant is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Betrokkene is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.
Grondslag van het geschil
1.1
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden uitspraak van de accountantskamer, die als hier ingelast wordt beschouwd. Het College volstaat met het volgende.
1.2
Betrokkene heeft op 1 juli 2010, en nader op 17 januari 2011, opdrachten aanvaard van de curator van de op 20 mei 2009 failliet verklaarde vennootschap [naam 2] ([naam 2]), waarvan appellant aandeelhouder en één van de bestuurders was. Betrokkene heeft, na diverse concepten voor commentaar te hebben voorgelegd, drie rapporten uitgebracht, te weten: (1) rapport van 7 november 2011, getiteld “Rapport van feitelijke bevindingen inzake het actualiseren en afronden van de inventarisatie van de administratie van [naam 2]”, (2) rapport van 7 november 2011, getiteld “Rapport inzake [naam 2] aangaande het voldoen aan de verslaggevings- en deponeringsvoorschriften met betrekking tot de jaarrekening”, en (3) rapport van 31 juli 2012, getiteld “Rapport inzake [naam 2] aangaande het voldoen aan de administratieplicht”.
Uitspraak van de accountantskamer
2.1
De klacht, zoals weergegeven in de uitspraak van de accountantskamer, bestaat uit achttien onderdelen. Ook ter zake van de formulering van de klacht door de accountantskamer wordt naar de bestreden uitspraak verwezen.
2.2
Bij de bestreden uitspraak heeft de accountantskamer de klacht gegrond verklaard voor zover deze ziet op het verwijt dat betrokkene in strijd met het beginsel van objectiviteit heeft gehandeld door de opdracht(en) van de curator van [naam 2] te aanvaarden of deel uit te maken van het opdrachtteam in de wetenschap dat zijn zuster voor € 100.000 in de door [naam 2] aangeboden beleggingsobjecten heeft geïnvesteerd en mogelijkerwijs door wanbeleid van de door hem te onderzoeken personen ernstig financieel is benadeeld. Voor zover de klacht ziet op het verwijt dat betrokkene het “conceptadviesrapport aangaande het voldoen aan de verslaggevings- en deponeringsvoorschriften met betrekking tot de jaarrekening van [naam 2]” per e-mailbericht van 29 juli 2011 aan de curator heeft verstrekt, heeft de accountantskamer deze eveneens gegrond verklaard. Ter zake van deze gedragingen heeft de accountantskamer betrokkene de maatregel van waarschuwing opgelegd. Voor het overige heeft de accountantskamer de klacht ongegrond verklaard.
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
3.1
Vooreerst verwijst het College in antwoord op het betoog van betrokkene dat het hoger beroep van appellant niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat hij in strijd met artikel 32, tweede lid, van de Wet tuchtrechtspraak bedrijfsorganisatie 2004 niet vóór het verstrijken van de beroepstermijn de gronden van het hoger beroep heeft geleverd, naar de uitspraak van 2 oktober 2014 (13/179 en 13/186; ECLI:NL:CBB:2014:379), waarin het College de redenen uiteen heeft gezet waarom dit thans eveneens door betrokkene gehouden betoog niet slaagt.
3.2
Tegen de bestreden uitspraak heeft appellant vier grieven aangevoerd. Voorts heeft appellant betoogd dat de accountantskamer betrokkene een zwaardere maatregel had moeten opleggen.
3.3
De eerste grief van appellant houdt in dat de accountantskamer niet onbelangrijke en tuchtrechtelijk verwijtbare klachten ten onrechte onbesproken heeft gelaten of met een algemene dan wel onbegrijpelijke motivering heeft verworpen.
3.3.1.
Voor zover appellant in deze grief aan de orde stelt het door betrokkene uitbrengen van het definitieve rapport van 31 juli 2012 inzake de administratieplicht – dat naar betrokkene onbestreden heeft gesteld op 3 augustus 2012 aan zowel de curator als appellant bekend is gemaakt – en het door de curator op 9 augustus 2012 zenden van dat rapport aan het Openbaar Ministerie, constateert het College dat de verwijten die appellant betrokkene dienaangaande maakt geen onderdeel vormen van de oorspronkelijke klacht. Deze verwijten kunnen niet alsnog in deze hoger beroepsprocedure aan de orde worden gesteld. Dit geldt eveneens voor zover appellant in dit verband stelt dat in genoemd definitief rapport de onderzoeksvraag is gewijzigd, de reikwijdte van het onderzoek is beperkt tot de administratie van [naam 2] in plaats van (ook) die van de gelieerde vennootschappen en geen afdoende hoor en wederhoor heeft plaatsgevonden (doordat appellant niet in de gelegenheid is gesteld te reageren op belangrijke wijzigingen in het eindrapport).
3.3.2.
Naar het oordeel van het College heeft appellant zijn grief echter terecht voorgesteld voor zover hij opkomt tegen het door de accountantskamer niet of onvoldoende ingaan op klachtonderdeel 16, dat in de bestreden uitspraak als volgt is weergeven (waarbij voor “betrokkene sub 1” moet worden gelezen betrokkene):
“ Betrokkene sub 1 is niet onafhankelijk, onpartijdig, zorgvuldig en integer in zijn bevindingen, omdat hij oordeelt dat [naam 2] weliswaar een “kleine onderneming” is, doch de jaarrekening ingericht zou moeten zijn conform het model “Beleggingsinstellingen”, hetgeen gebaseerd is op zijn persoonlijke wens tot bestelwijziging in Nederland. Betrokkene sub 1 neemt onjuiste stellingen in in zijn rapportages en is buiten de opdracht getreden door te stellen dat niet voldaan is aan de vereisten van titel 9 BW2, welke mening en conclusie niet is toegelaten (paragraaf 257, 258, 259, 267, 271);”
In de door de accountantskamer genoemde paragrafen uit het klaagschrift verwijt appellant betrokkene dat hij de vraag of is voldaan aan de administratieplicht bedoeld in artikel 2:10 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) niet alleen naar de gangbare maatstaven heeft beantwoord – in zijn (concept)rapport aangeduid als administratieplicht in enge zin – maar de administratie ook heeft gelegd langs de lat van een administratieplicht in ruime zin, zonder daarbij, zoals appellant in randnummer 258 van zijn klaagschrift stelt, “uitdrukkelijke waarschuwingen te plaatsen / kanttekeningen te plaatsen dat zijn mening/bevindingen geen basis voor bestuurdersaansprakelijkheid mogen/kunnen vormen en/of afdoende te vermelden dat dit zijn persoonlijke wens is, om tot een bestelwijziging te komen in Nederland en/of voldoende waarborgen in te bouwen dat dit (concept) rapport niet wordt gebruikt, in elk geval totdat voldoende hoor en wederhoor is toegepast en/of in deze klachtenprocedure is voorzien”. Naar de mening van appellant is betrokkene te ver gegaan door eerst te stellen dat (formeel) aan de wettelijke verplichtingen is voldaan om vervolgens – op basis van zijn persoonlijke opvatting over wat onder de administratieplicht zou moeten worden verstaan – te stellen dat materieel niet aan de eisen is voldaan en daarmee munitie te geven aan een curator die er zijns inziens duidelijk op uit is de bevindingen van betrokkene te gebruiken om een vordering tot bestuurdersaansprakelijkheid (naar het College begrijpt op de voet van artikel 2:248, tweede lid, van het BW) in te stellen.
Naar het oordeel van het College heeft de accountantskamer klachtonderdeel 16, gezien het principiële karakter van de kwestie die appellant daarin aan de orde stelt (waarbij het College constateert dat de samenvatting van klachtonderdeel 16 in de bestreden uitspraak niet de kern raakt van het verwijt dat betrokkene wordt gemaakt), niet kunnen afdoen met de overweging onder 4.12 “Voor zover klager (…) verwijten heeft geformuleerd (…) aangaande het (…) buiten de opdracht treden (…) heeft hij deze tegen de uitvoerige en gemotiveerde betwisting door betrokkenen niet, althans onvoldoende aannemelijk gemaakt dan wel is niet gebleken dat daarmee een tuchtnorm is overschreden zodat die klachtonderdelen alle ongegrond verklaard moeten worden.” De accountantskamer heeft ten onrechte geen aanleiding gezien klachtonderdeel 16 apart te bespreken. De eerste grief slaagt in zoverre.
3.3.3.
Het College is van oordeel dat betrokkene met hetgeen hij in zijn conceptrapport aanduidt als de administratieplicht in ruime zin een invulling heeft gegeven van de administratieplicht als bedoeld in artikel 2:10 van Pro het BW die niet steunt op jurisprudentie en die geen geldend recht is. Ook in accountantskringen is de opvatting van betrokkene – die erop neerkomt dat die plicht niet alleen de financiële administratie en de vermogensrechtelijke rechten en plichten omvat, maar tevens de vastlegging ten behoeve van het besturen en beheersen van de vennootschap – geen gemeengoed.
Dit neemt echter niet weg dat niet kan worden staande gehouden dat betrokkene onvoldoende voorbehouden heeft gemaakt die dit tot uitdrukking brengen. In hoofdstuk 6 is betrokkene ingegaan op de (eveneens weergegeven) reacties die (de) bestuurders van [naam 2] op het conceptrapport hebben gegeven, onder meer naar aanleiding van de uiteenzetting in hoofdstuk 2, getiteld “Administratie op basis van artikel 2: BW Pro 10”, waarin betrokkene het door hem gemaakte onderscheid tussen administratieplicht in enge zin en ruime zin uitgebreid heeft toegelicht. Uit de antwoorden van betrokkene op de kritiek van de bestuurders op het hanteren van een administratieplicht in ruime zin blijkt voldoende duidelijk dat het een eigen invulling van deze plicht betreft. Zo stelt betrokkene aan het slot van dit hoofdstuk (blz. 78) in antwoord op het door één van de bestuurders geuite vermoeden van een sfeerovergang naar bestuurdersaansprakelijkheid:
“ Onze werkzaamheden hebben zich beperkt tot een toetsing aan artikel 2 BW10. Het is aan juristen en rechters of onze zienswijze zoals opgenomen in dit rapport overeenstemt met de interpretatie van dat wetsartikel.”
Gelet op het vorenstaande moet klachtonderdeel 16 naar het oordeel van het College ongegrond worden verklaard.
3.3.4.
Verder heeft appellant naar voren gebracht dat de accountantskamer ten onrechte onbesproken heeft gelaten het verwijt dat betrokkene, gezien de hem aangereikte informatie, wist of had moeten weten dat hetgeen hij in zijn conceptrapporten betreffende de jaarrekening en betreffende de administratieplicht stelde omtrent de beleggingshorizon van de beleggingen in [locatie 1] en [locatie 2] onjuist is, en dat hij die stelling niet, althans niet zonder deugdelijk onderzoek had mogen poneren, te minder nu hij daaraan vergaande gevolgen verbond, zoals zelfs de stelling dat [naam 2] beleggers verkeerd zou hebben voorgelicht. Het College stelt vast dat appellant dit verwijt heeft geformuleerd onder randnummers 263 tot en met 267 van het klaagschrift. Ten aanzien van het rapport inzake het voldoen aan de verslaggevings- en deponeringsvoorschriften met betrekking tot de jaarrekening heeft de accountantskamer – in overweging 4.7.3 van de bestreden uitspraak – overwogen dat de verwijten aangaande de inhoud en wijze van totstandkoming van dit rapport niet aannemelijk zijn gemaakt en de daarop gerichte onderdelen van de klacht ongegrond verklaard. Uit het rapport inzake de administratieplicht maakt het College op dat de door appellant weersproken constatering ten aanzien van bedoelde beleggingshorizon is gebaseerd op de bevindingen ten aanzien van de jaarrekening. Gelet hierop moet voormeld oordeel van de accountantskamer worden geacht zich op dit punt mede over de constatering in het rapport inzake de administratieplicht uit te strekken. De eerste grief van appellante slaagt in zoverre niet.
3.4
In zijn tweede grief stelt appellant dat betrokkene in zijn rapport niet of onvoldoende aandacht heeft besteed aan opmerkingen van diverse betrokken personen, dan wel dat daarin een onjuist of onvolledig beeld wordt geschetst (mede door het weglaten van ‘side remarks’, relativeringen of voorbehouden en het vermelden van aperte onjuistheden), zodat een lezer en/of rechter zich niet zelfstandig een volledig en/of objectief beeld kan vormen van het nakomen van (wettelijke) verplichtingen door [naam 2] en appellant. Appellant stelt dat het onderzoek van betrokkene niet aan minimale eisen van zorgvuldigheid, objectiviteit en onpartijdigheid voldoet. De kritiek van appellant richt zich op vier punten. Ten eerste het ontbreken van een deugdelijk (inhoudelijk) onderzoek van de aan [naam 2] gelieerde entiteiten, mede in het licht van de toepassing van het COSO-framework. Ten tweede de toepassing van dit raamwerk door betrokkene en de koppeling die hij legt met (overtreding van) artikel 2:10 van Pro het BW zonder afdoende voorbehouden. Ten derde het scheppen van een onjuist beeld omtrent het onderzoek en het raamwerk, met name door ten onrechte te vermelden dat meerdere personen (RA’s) het onderzoek en het rapport hebben getoetst en het weglaten van een cruciale ‘dissenting opinion’ van de mede-RA. Ten vierde de inhoudelijke reactie van appellant en zijn wens tot het (alsnog) kunnen reageren.
Het College merkt op dat het eerste, algemeen geformuleerde verwijt eerst in hoger beroep naar voren is gebracht, evenals de laatste twee van de vier door appellant aangedragen punten, hetgeen zoals hiervoor is overwogen als een niet toelaatbare uitbreiding van de klacht moet worden aangemerkt. Ten aanzien van de eerste twee punten constateert het College dat appellant hetgeen hij daarin naar voren brengt uitdrukkelijk plaatst tegen de achtergrond van het definitieve rapport van 31 juli 2012 inzake de administratieplicht. Zoals het College hiervoor reeds heeft overwogen, vormen de verwijten die appellant betrokkene dienaangaande maakt geen onderdeel van de oorspronkelijke klacht en kunnen die verwijten niet alsnog in deze hoger beroepsprocedure aan de orde worden gesteld. De tweede grief slaagt niet.
3.5
De derde grief van appellant betreft de waardering van de houtconcessie [naam 3] in [locatie 1]. Deze is volgens appellant onjuist; het onderzoek is apert onzorgvuldig; er heeft geen deugdelijke hoor en wederhoor plaatsgehad en er zijn door betrokkene ten onrechte geen voorbehouden gemaakt.
Naar het oordeel van het College is deze derde grief van appellant niet tot de oorspronkelijke klacht te herleiden, zodat ook hier geldt dat sprake is van een niet toegestane uitbreiding van de klacht in hoger beroep. Deze grief slaagt evenmin.
3.6
De vierde grief van appellant is gericht tegen het door betrokkene, voor zover de accountantskamer dit toelaatbaar heeft geacht, verstrekken van conceptrapporten en het niet tijdig informeren van appellant over (de aard en omvang van) het onderzoek.
Het College verstaat dat appellant met de conceptrapporten waarvan de accountantskamer de verstrekking aan de curator toelaatbaar heeft geacht, doelt op de twee concepten betreffende de afronding actualisering en inventarisatie van de administratie, verzonden op 25 februari 2011 respectievelijk 4 juli 2011. Het betoog van appellant komt erop neer dat deze in het kader van de inventarisatieopdracht opgestelde conceptrapporten in samenhang moet worden bezien met (met name) het op dat moment lopende persoonsgerichte onderzoek inzake het voldoen aan de administratieplicht. Naar de mening van appellant heeft de (nadere) inventarisatie van administratieve gegevens daardoor onvermijdelijk een persoonsgericht karakter gekregen. Naar het oordeel van het College brengt het enkele feit dat de resultaten van bedoelde inventarisatie gebruikt kunnen worden in het kader van het onderzoek naar de administratieplicht echter niet mee dat die inventarisatie als persoonsgericht onderzoek moet worden aangemerkt. Het College is met de accountantskamer van oordeel dat betrokkene de verstrekking van het conceptrapport inzake de inventarisatie van de administratie op juiste gronden noodzakelijk heeft geacht om duidelijkheid te verkrijgen omtrent de volledigheid van de inventarisatie en het onderschrijft hetgeen de accountantskamer dienaangaande heeft overwogen. Uit het vorenoverwogene volgt dat, aangezien van een persoonsgericht onderzoek als door appellant bedoeld geen sprake was, niet kan worden staande gehouden dat betrokkene bij het aanvaarden van de inventarisatieopdracht of tijdens de uitvoering daarvan appellant van het persoonsgerichte karakter daarvan op de hoogte had moeten stellen. Ook de vierde grief is ten onrechte voorgesteld.
3.7
Appellant heeft betoogd dat de accountantskamer voor de tuchtrechtelijk verwijtbare gedragingen ten onrechte slechts de maatregel van waarschuwing aan betrokkene heeft opgelegd, te meer nu betrokkene is blijven volhouden dat hij voldoende waarborgen heeft getroffen en zijn fouten niet inziet, laat staan dat hij op enig moment zijn excuses aan appellant heeft aangeboden. Daarbij komen nog, aldus appellant, de vele (door betrokkene genegeerde) schriftelijke waarschuwingen en sommaties van appellant voorafgaande aan het persoonsgerichte onderzoek en het grote belang van appellant bij dit onderzoek.
Daargelaten hetgeen appellant naar voren heeft gebracht, is het College van oordeel dat het in strijd met het beginsel van objectiviteit aanvaarden van een opdracht, waarbij nog in aanmerking moet worden genomen het feit dat betrokkene heeft nagelaten te melden dat hij zijn zuster in verband met haar financiële benadeling heeft vergezeld bij het bijwonen van een beleggersvergadering, en het in strijd met het beginsel van (deskundigheid en) zorgvuldigheid aan zijn opdrachtgever voorleggen van een conceptrapport in het kader van een persoonsgericht onderzoek, betrokkene zodanig ernstig dient worden aangerekend dat niet met een waarschuwing kan worden volstaan. Het College acht het daarom passend en geboden betrokkene de maatregel van berisping op te leggen.
3.8
De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is voor zover de accountantskamer klachtonderdeel 16 onbesproken heeft gelaten en betrokkene de maatregel van waarschuwing heeft opgelegd. Voor het overige is het hoger beroep ongegrond.
De uitspraak van de accountantskamer dient in zoverre te worden vernietigd. Het College zal met toepassing van artikel 43i, eerste lid, van de Wet tuchtrechtspraak accountants de zaak zelf afdoen en klachtonderdeel 16 ongegrond verklaren. Voorts zal het College betrokkene de maatregel van berisping opleggen.
3.9
De onderstaande beslissing op het hoger beroep berust mede op Hoofdstuk 5 van de Wet tuchtrechtspraak accountants.
Beslissing
Het College:
- verklaart het hoger beroep gegrond voor zover de accountantskamer klachtonderdeel 16 onbesproken heeft gelaten en betrokkene de maatregel van waarschuwing heeft opgelegd;
- vernietigt de bestreden tuchtuitspraak in zoverre;
- verklaart klachtonderdeel 16 ongegrond;
- verklaart het hoger beroep voor het overige ongegrond;
- legt betrokkene de maatregel van berisping op.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.E. Doolaard, mr. C.J. Waterbolk en mr. P. Fortuin, in aanwezigheid van mr. C.G.M. van Ede, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 juni 2015.
w.g. W.E. Doolaard w.g. C.G.M. van Ede