ECLI:NL:CBB:2015:356

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 14/349

20150

uitspraak van de meervoudige kamer van 22 oktober 2015 op het hoger beroep van:

1.
[naam 1] ,

2.
[naam 2] ,

3.
[naam 3], allen te [plaats] , appellanten,

tegen de uitspraak van de accountantskamer van 28 april 2014, gegeven op een klacht, op
19 juli 2013 door appellanten ingediend tegen
[naam 4](betrokkene)

(gemachtigde van betrokkene: mr. C.W.J. Okkerse).

Procesverloop in hoger beroep

Appellanten hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de accountantskamer van 28 april 2014, met nummer 13/1614 Wtra AK (www.tuchtrecht.nl, ECLI:TACAKN:2014:38).

Betrokkene heeft een schriftelijke reactie op het hogerberoepschrift gegeven.

Appellanten hebben nadere stukken ingediend.

Partijen hebben over en weer op elkaars stukken gereageerd.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 augustus 2015.

Namens appellanten zijn verschenen [naam 1] en [naam 3] . Betrokkene heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Grondslag van het geschil

1.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden uitspraak van de accountantskamer, die als hier ingelast wordt beschouwd. Het College volstaat met het volgende.

1.2

Betrokkene heeft tot 8 december 2012 als registeraccountant ingeschreven gestaan in het register als bedoeld in artikel 55 van de Wet op de registeraccountants (oud)

(Wet RA). Tot 1 januari 2013 was hij als directeur verbonden aan het Bureau Integriteit Nederlandse Gemeenten (BING).

1.3

De gemeente Someren (gemeente) heeft in 2003 een wedstrijd uitgeschreven waarvan de winnaar in aanmerking zou komen om een toeristisch-recreatief bouwproject te ontwikkelen, gelegen bij de entree van het natuurontwikkelingsgebied ‘het Keelven’. Appellanten, verenigd in het samenwerkingsverband ‘Groep [naam 5] ’, hebben zich ingeschreven voor de prijsvraag. Bij besluit van 25 maart 2004 heeft de gemeenteraad van Someren besloten om de eerste voorkeur te geven aan het plan van [naam 6] en [naam 7] in combinatie met de Bosgroep Zuid Nederland. De tweede voorkeur is gegeven aan de Groep [naam 5] .

1.4

Omdat appellanten twijfels hadden over de rechtmatigheid van de besluitvorming en het besluitvormingsproces inzake de prijsvraag, hebben zij na vragen en protesten bij de gemeente een klacht ingediend bij de Ombudscommissie Zuidoost-Brabant (OZOB). In haar rapport van 2 december 2008 heeft OZOB een deel van de klachten gegrond verklaard.
In de hierna door appellanten ingediende verzoeken heeft de gemeenteraad geen aanleiding gezien om tot een andere uitslag van de wedstrijd te komen.

1.5

Nadat een tweede klacht bij de gemeente was afgewezen, hebben appellanten zich in 2009 opnieuw met een klacht tot OZOB gewend. OZOB heeft BING gevraagd advies uit te brengen.

1.6

Op 17 juni 2010 heeft BING zijn bevindingen aan OZOB gerapporteerd. BING heeft OZOB onder meer geadviseerd de klachten met betrekking tot de integriteit van de bestuurders van de gemeente Someren ongegrond te verklaren. Betrokkene heeft het rapport ondertekend.

1.7

Bij e-mailbericht van 18 juni 2010 heeft de voorzitter van OZOB het rapport van BING aan appellanten en aan de gemeente gezonden en hun een termijn gegeven om op het rapport te reageren. Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente heeft bij brief van 24 juni 2010 meegedeeld dat hij zich in de bevindingen en het rapport van BING kan herkennen. Appellanten hebben op 2 juli 2010 de ontvangst van het rapport van BING bevestigd en op 3 juli 2010 een reactie ingezonden en daarin kritiek geuit op de totstandkoming van en de conclusies in het rapport van BING.

1.8

BING heeft OZOB bij brief van 21 juli 2010 meegedeeld dat de reacties van appellanten en de gemeente geen aanleiding geven om aanvullende werkzaamheden te verrichten. Hierna heeft OZOB bij brief van 30 augustus 2010 haar rapport uitgebracht, waarin zij het advies van BING heeft overgenomen en tot het hare heeft gemaakt, onder handhaving van haar eerdere oordeel van 2 december 2008.

1.9

Op 6 januari 2011 hebben appellanten OZOB verzocht om haar rapport van 30 augustus 2010 te herzien, welk verzoek door OZOB is geweigerd.

1.1

Bij brief van 16 december 2011, aangevuld bij brieven van 17 en 21 december 2011 heeft appellant sub 1 mede namens appellant sub 2 een klacht tegen betrokkene ingediend bij de accountantskamer. Uit de brief van appellant sub 1 aan de accountantskamer van 22 december 2011 kan opgemaakt worden dat de voorzitter van de accountantskamer contact met hem heeft opgenomen omdat de klacht niet voldeed aan de vereisten van de Wet tuchtrechtspraak accountants (Wtra). Appellant heeft de voorzitter van de accountantskamer meegedeeld dat hij medio januari (2012) een herziene klacht zal indienen. In de brief is voorts vermeld:

“De heer Werkhoven zou de reeds ontvangen stukken doen retourneren zodat die buiten behandeling blijven. Dit heeft mijn instemming”.

Bij brief van 17 februari 2012 heeft appellant sub 1 de accountantskamer meegedeeld dat appellanten in verband met een gerechtelijke procedure tegen BING besloten hebben:

“om onze klacht bij uw Kamer even aan te houden totdat er een uitspaak van de rechter is over het geschil met BING en in het bijzonder met de heer [naam 4] . U kunt de klacht van ondergetekende en de heer [naam 2] op een later tijdstip tegemoet zien”.

1.11

Op 19 juli 2013 heeft appellant sub 1 namens hemzelf en appellant sub 2 een klacht bij de accountantskamer ingediend. De aanvullende gronden zijn ingediend bij brief van 19 augustus 2013 namens appellanten sub 1, 2 en 3. Vervolgens is nog een groot aantal aanvullingen en nadere stukken toegezonden. Bij faxbericht van 22 november 2013 heeft de gemachtigde van betrokkene de accountantskamer verzocht het geding in eerste instantie te beperken tot de ontvankelijkheid van de klacht. Bij brief van 26 november 2013 heeft de accountantskamer dit verzoek gehonoreerd.

Uitspraak van de accountantskamer

2.1

De klacht, zoals weergegeven in de uitspraak van de accountantskamer, welke weergave door partijen niet wordt bestreden, houdt in dat betrokkene heeft gehandeld in strijd met de fundamentele beginselen en richtlijnen van de Verordening Gedragscode (RA’s). Appellanten verwijten betrokkene het volgende:

a. Betrokkene is ten behoeve van zijn rapport van 17 juni 2010 onvoldoende onafhankelijk, onpartijdig, objectief, deskundig en betrouwbaar te werk gegaan en hij is zelf niet integer geweest.
b. Het rapport heeft aldus geen deugdelijke grondslag.
c. Betrokkene heeft bewust een fair verloop van het onderzoek afgehouden dan wel geblokkeerd.

d. Betrokkene is buiten de onderzoekopdracht getreden om ook de handelwijze van appellanten in het onderzoek te betrekken.

2.2

Bij de bestreden uitspraak heeft de accountantskamer de klacht niet-ontvankelijk verklaard omdat deze niet is ingediend binnen drie jaar na de constatering van het verweten handelen of nalaten als bedoeld in artikel 22, eerste lid, van de Wtra. Naar het oordeel van de accountantskamer hadden appellanten gelet op de voor hen beschikbare informatie in het op 18 juni 2010 ontvangen rapport van BING, op dat moment objectief bezien voldoende op de hoogte kunnen en moeten zijn van het aan betrokkene verweten feitelijk handelen. De stelling van appellanten dat de driejaarstermijn pas is gaan lopen vanaf 1 september 2010 omdat appellanten toen het definitieve rapport van OZOB hebben ontvangen, heeft de accountantskamer verworpen. Naar het oordeel van de accountantskamer is nimmer sprake geweest van een conceptrapport.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

3.1

Appellanten hebben zich in hoger beroep gekeerd tegen het oordeel dat de klacht in al haar onderdelen niet-ontvankelijk is, omdat de klacht niet tijdig is ingediend. Kort samengevat betwisten zij primair het oordeel van de accountantskamer dat de termijn van drie jaar is aangevangen op 18 juni 2010. Volgens hen dient het rapport van 17 juni 2010 aangemerkt te worden als een conceptrapport waarop eerst hoor en wederhoor had moeten worden toegepast. Volgens appellanten is het rapport niet eerder dan 30 augustus 2010 als definitief te beschouwen, de dag waarop OZOB haar rapport heeft uitgebracht. Bovendien hebben appellanten zich pas begin september 2010 gerealiseerd dat betrokkene fouten had gemaakt en dat sprake was van malversaties, zodat de driejaarstermijn niet eerder dan begin september 2010 is aangevangen.

Subsidiair stellen appellanten zich op het standpunt dat zij al voor 18 juni 2013 een klacht aanhangig hebben gemaakt bij de accountantskamer en deze nooit hebben ingetrokken, zodat van overschrijding van de driejaarstermijn geen sprake is.
Ter zitting hebben appellanten nog aangevoerd dat de omstandigheden van het geval – waaronder de lengte van een civiele procedure tussen appellanten en BING en het belang van een inhoudelijke beoordeling – maken dat van niet-ontvankelijkverklaring vanwege overschrijding van de driejaarstermijn moet worden afgezien.

3.2

Artikel 22, eerste lid, van de Wtra luidde, ten tijde en voor zover hier van belang, dat een ieder bij een vermoeden van handelen of nalaten als bedoeld in artikel 33, eerste lid, van de Wet RA door een registeraccountant, binnen drie jaar na de constatering van het handelen of nalaten door middel van een klaagschrift een klacht kan indienen bij de accountantskamer. Zoals is overwogen in de uitspraak van het College van
13 maart 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BV8600) biedt de parlementaire geschiedenis bij artikel 22 van de Wtra geen aanknopingspunt voor het oordeel dat voor het doen aanvangen van de in artikel 22, eerste lid, van de Wtra bedoelde driejaarstermijn, (enig) besef van het tuchtrechtelijk verwijtbare karakter van het handelen of nalaten van de accountant is vereist. Dit laat onverlet, zoals het College heeft overwogen in de uitspraak van 18 oktober 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BY0958), dat bedoelde termijn eerst aanvangt wanneer de klager objectief gezien, gelet op de voor hem beschikbare informatie, op de hoogte is van het feitelijk handelen of nalaten van de betrokken accountant dat de grond vormt voor het indienen van zijn klacht. In dat licht moet de term "constatering" als bedoeld in artikel 22, eerste lid, van de Wtra worden begrepen. Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 23 augustus 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:135), kan in vele gevallen reeds van een constatering van handelen of nalaten in de zin van artikel 33, eerste lid, van de Wet RA gesproken worden, voordat de klager beschikt over alle informatie die noodzakelijk is om een klacht aan de tuchtrechter te kunnen voorleggen. Voor de aanvang van de driejaarstermijn is dan beslissend of sprake is van een constatering van zodanige feiten, dat daarop redelijkerwijs een vermoeden in de zin van artikel 22, eerste lid, van de Wtra gebaseerd kan worden. Zoals het College voorts heeft overwogen in zijn uitspraak van 8 december 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:436), volgt uit genoemde bepaling dat een klacht in vorenbedoelde zin een klacht is die, gelet op haar formulering, het ontstane vermoeden van het tuchtrechtelijk verwijtbare handelen of nalaten al dan niet nader concretiseert. Ook indien een klacht eerst nader kan worden geconcretiseerd of worden onderbouwd naar aanleiding van of met feiten en omstandigheden, die de klager pas bekend zijn geworden na het ontstaan van het vermoeden, neemt dat niet weg dat de potentiële klager op grond van artikel 22, eerste lid, van de Wtra niet meer dan drie jaar de tijd heeft om de klacht na de constatering van het feitelijk handelen of nalaten dat aan de basis lag van het vermoeden aanhangig te maken.

3.3

Vaststaat dat het klaagschrift van appellanten, waarop de accountantskamer bij de bestreden uitspraak heeft beslist, op 19 juli 2013 bij de accountantskamer is binnengekomen. Het College volgt appellanten niet in hun betoog dat appellanten reeds in 2011 een klaagschrift hadden ingediend dat door hen nooit is ingetrokken. Voor zover naar aanleiding van de in 1.10 bedoelde brieven van appellant sub 1 al sprake is geweest van een klaagschrift dat voldeed aan de vereisten van de Wtra, is de behandeling daarvan beëindigd door het met instemming van appellant(en) retour zenden van alle stukken, hetgeen als intrekking van de klacht is aan te merken. Dit betekent dat voor het antwoord op de vraag of de klacht tijdig is ingediend, moet worden nagegaan of reeds vóór 19 juli 2010 sprake was van een constatering door appellanten van zodanige feiten, dat daarop redelijkerwijs een vermoeden in de zin van artikel 22, eerste lid, van de Wtra gebaseerd kon worden.

3.4.1

Niet in geschil is dat het rapport van BING van 17 juni 2010 op 18 juni 2010 door OZOB per e-mail aan appellanten is doorgezonden en dat appellanten die dag kennis hebben genomen van het rapport. Dat betekent dat appellanten vanaf 18 juni 2010 het feitelijk handelen en nalaten van betrokkene hebben geconstateerd of hebben kunnen constateren dat de grond heeft gevormd voor het indienen van een klacht bij de accountantskamer. Dat appellanten daartoe ook over voldoende informatie beschikten blijkt uit de door appellant sub 1 bij brief van 3 juli 2010 geuite kritiek op het rapport van 17 juni 2010, nu deze kritiek op hoofdlijnen overeenkomt met hetgeen appellanten betrokkene in de tuchtklacht verwijten. Dat appellanten pas later tot het standpunt zijn gekomen dat betrokkene van zijn handelen (tuchtrechtelijke) verwijten gemaakt konden worden, doet daar niet aan af. Enig besef van het tuchtrechtelijk verwijtbare karakter van het handelen of nalaten van een accountant is voor het aanvangen van de termijn van artikel 22 van de Wtra immers niet nodig.

3.4.2

Het College volgt appellanten niet in hun stelling dat het rapport van 17 juni 2010 een conceptrapport was en dat de driejaarstermijn daarom niet eerder dan 1 september 2010 – de dag waarop het rapport van OZOB door hen werd ontvangen – is aangevangen. Zoals ook de accountantskamer heeft overwogen bevat het rapport van 17 juni 2010 geen aanduiding waaruit kan worden afgeleid dat het om een conceptrapport ging. Naar het oordeel van het College kan uit de twee e-mailcorrespondenties die zien op de periode van 4 tot en met 14 juni 2010 – waarop appellanten in hoger beroep nadrukkelijk hebben gewezen – niet worden afgeleid dat het rapport van 17 juni 2010 desondanks aangemerkt moet worden als conceptrapport. De eerste correspondentie betreft drie e-mails gewisseld tussen appellant sub 1 en een medewerker van BING. In de e-mail van 8 juni 2010 schrijft de medewerker van BING dat “onlangs” een conceptrapport aan OZOB is voorgelegd, maar uit deze mededeling kan niet worden opgemaakt dat het rapport dat is uitgebracht aan OZOB op 17 juni 2010 en ook op die dag is gedateerd, nog steeds een conceptrapport was. De tweede correspondentie betreft een uitwisseling van e-mails tussen appellant sub 1 en de secretaris van OZOB. In deze correspondentie heeft alleen appellant sub 1 gerefereerd aan een reeds op 8 juni 2010 aan OZOB overgelegd conceptrapport. De secretaris van OZOB heeft in de correspondentie geen enkele mededeling gedaan over een rapport van BING of de status daarvan, zodat hieruit evenmin volgt dat het rapport van 17 juni 2010 een conceptrapport was. Daarnaast blijkt uit het dossier dat OZOB bij haar rapport van 30 augustus 2010 het uitgebrachte rapport van BING van 17 juni 2010 heeft bijgevoegd. Van een ander rapport van BING dan dat op 17 juni 2010 is uitgebracht is aldus nimmer sprake geweest. Het betoog van appellanten dat BING op 17 juni 2010 geen definitief rapport had mogen uitbrengen omdat BING eerst zijn bevindingen aan appellanten voor wederhoor had moeten voorleggen, brengt het College niet tot een ander oordeel. Dit betoog kan immers niet afdoen aan het feit dat BING op 17 juni 2010 een (eind)rapport heeft uitgebracht aan zijn opdrachtgever OZOB.

3.4.3

Het voorgaande betekent dat reeds vóór 19 juli 2010 sprake is geweest van een constatering van zodanige feiten door appellanten, dat daarop redelijkerwijs een vermoeden in de zin van artikel 22, eerste lid, van de Wtra gebaseerd kon worden. De accountantskamer heeft dan ook terecht geoordeeld dat appellanten hun klacht meer dan drie jaar na 18 juni 2010 en aldus te laat hebben ingediend.

3.4.4

Het College overweegt dat de driejaarstermijn bedoeld in artikel 22, eerste lid, van de Wtra een vaste termijn is, waarvan overschrijding leidt tot niet-ontvankelijkheid van de klacht. Voornoemd artikel biedt de tuchtrechter geen ruimte om niet-ontvankelijkverklaring van een te laat ingediende klacht achterwege te laten op grond van de redelijkheid en billijkheid dan wel een belangenafweging. De omstandigheden en belangen die appellanten ter zitting nogmaals hebben benadrukt – wat daar verder ook van zij – kunnen er dus niet toe leiden dat de klacht alsnog voor inhoudelijke behandeling in aanmerking komt.

3.5

Naar het oordeel van het College ten slotte heeft de accountantskamer met juistheid vastgesteld dat de klacht in alle onderdelen ziet op de inhoud en de totstandkoming van het rapport van BING van 17 juni 2010 en niet mede inhoudt de weigering van betrokkene op een later moment tot rectificatie van het rapport over te gaan, zodat dit laatstgenoemde punt in hoger beroep ook niet aan de orde kan komen.

3.6

De grieven van appellanten falen. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is.

3.7.

De onderstaande beslissing op het hoger beroep berust mede op hoofdstuk V van de Wtra.

Beslissing

Het College verklaart het hoger beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.E. Doolaard, mr. E.R. Eggeraat en
mr. H.O. Kerkmeester, in aanwezigheid van mr. J.M.T. Plouvier, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 oktober 2015.

w.g. W.E. Doolaard w.g. J.M.T. Plouvier