Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
Zaaknummer: 14/655
20150
uitspraak van de meervoudige kamer van 19 mei 2016 op het hoger beroep van:
[naam 1] , te [plaats] , appellant,
(gemachtigde: mr. C.W.J. Okkerse),
tegen de uitspraak van de accountantskamer van 22 augustus 2014, gegeven op een klacht, op 30 december 2013 door
[naam 2]( [naam 2] ) ingediend tegen appellant
[naam 2]( [naam 2] ) ingediend tegen appellant
(gemachtigde van [naam 2] : mr. C.M.H. van Vliet).
Procesverloop in hoger beroep
Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de accountantskamer van 22 augustus 2014, met nummer 13/2941 Wtra AK (www.tuchtrecht.nl, ECLI:NL:TACAKN:2014:65).
[naam 2] heeft een schriftelijke reactie op het hogerberoepschrift gegeven.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 januari 2016.
Appellant is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. [naam 2] is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde.
Grondslag van het geschil
1.1
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden uitspraak van de accountantskamer, die als hier ingelast wordt beschouwd. Het College volstaat met het volgende.
1.2
Appellant was accountant in business en is als zodanig tot 31 juli 2013 ingeschreven geweest in het register. Hij is als directeur verbonden aan het Bureau Integriteit Nederlandse Gemeenten (BING).
1.3.
[naam 2] was tot 23 september 2010 lid van de PvdA-fractie in de gemeenteraad van Nieuwegein. Daarnaast was zij werkzaam bij de [naam 3] ( [naam 3] ). Zij heeft bij brief van 28 september 2010, gericht aan de burgemeester van de gemeente Nieuwegein (de burgemeester) bericht dat zij op 23 september 2010 vanwege een vertrouwensbreuk met de PvdA-fractievoorzitter (de fractievoorzitter) en de PvdA-wethouder (de wethouder) had besloten de fractie te verlaten en als zelfstandig raadslid verder te gaan. In de brief gaat [naam 2] – kort samengevat – in op een conflictsituatie die is ontstaan op haar werk nadat zij de samenwerking met een van de vrijwilligers bij [naam 3] , de dochter van een PvdA-fractiegenoot, had beëindigd en de invloed van de fractievoorzitter, de wethouder en de voornoemde fractiegenoot op dat conflict. Op 1 oktober 2010 is [naam 2] door [naam 3] op non-actief gesteld en op 6 oktober 2010 is zij ontslagen.
1.4
Zowel [naam 2] als de wethouder en de fractievoorzitter hebben verzocht om onderzoek naar de handelwijze van de wethouder en de fractievoorzitter in het conflict dat was ontstaan tussen [naam 2] en hen. Naar aanleiding hiervan heeft de burgemeester BING verzocht onderzoek te verrichten naar de feitelijke gang van zaken met betrekking tot de kwestie. In de opdrachtbevestiging van 11 november 2010 heeft BING de opdracht bevestigd. Appellant heeft leiding gegeven aan het onderzoek.
1.5
[naam 2] heeft geen medewerking verleend aan het onderzoek. In de brief van 24 november 2010 heeft zij BING laten weten niet te zullen meewerken, omdat zij in haar ogen onvoldoende werd geïnformeerd over de onderzoeksvragen, de werkwijze, de onderzoeksgroep, de wijze van rapporteren en de expertise van de onderzoekers. Onder verwijzing naar haar bezwaren in de brief van 24 november 2010 heeft [naam 2] aangegeven niet inhoudelijk te reageren op de conceptbevindingen van 30 december 2010.
1.6.
BING heeft op 10 januari 2011 een rapport genaamd “Gemeente Nieuwegein, Onderzoek vermeend druk uitoefenen door bestuurders van gemeente Nieuwegein” uitgebracht, ondertekend door appellant.
Uitspraak van de accountantskamer
2.1
De klacht van [naam 2] , zoals weergegeven in de uitspraak van de accountantskamer, welke weergave door partijen niet wordt bestreden, houdt in dat appellant heeft:
a. gehandeld in strijd met artikel A-100.1 en/of A-100.4, onder a, van de Verordening Gedragscode RA’s (VGC) doordat hij in strijd met de vereiste integriteit de waarheid geweld aandoet doordat zijn rapport beweringen bevat die onjuist en/of misleidend zijn, onzorgvuldig zijn, niet volledig zijn en/of een verkeerde indruk wekken als gevolg waarvan de beweringen als misleidend kunnen worden ervaren zonder dat daaraan een mededeling is toegevoegd als bedoeld in artikel A-110.3 van de VGC;
b. gehandeld in strijd met artikel A-100.1 en/of A-100.4, onder b en c, van de VGC doordat hij zijn (professioneel en zakelijk) oordeel heeft (doen) laten aantasten door een vooroordeel, belangenverstrengeling en ongepaste beïnvloeding door een derde, doordat hij zijn opdracht en onderzoeksvraag heeft besproken met een van de direct betrokkenen die een duidelijk belang heeft bij een bepaalde uitkomst van het onderzoek en aldus in strijd heeft gehandeld met de fundamentele beginselen van deskundigheid en zorgvuldigheid en objectiviteit;
c. gehandeld in strijd met artikel A-100.1 en/of A-100.4, onder b, van de VGC doordat hij zijn (professioneel en zakelijk) oordeel heeft (doen) laten aantasten door een vooroordeel, dan wel onzorgvuldig gehandeld, in strijd met artikel A-100.1 en/of artikel 100.4, onder c, van de VGC, doordat hij de mondelinge verklaringen van enkele PvdA-leden en de ex-werkgever van klaagster heeft gebruikt;
d. gehandeld in strijd met artikel A-100.1 en/of A-100.4, onder c, van de VGC doordat hij niet de nodige zorgvuldigheid heeft betracht bij zijn handelen, immers, hij heeft de grondslag van zijn onderzoek verlaten doordat hij enkel heeft geconcludeerd wat betreft de vermeende uitgeoefende druk door de PvdA-fractie op [naam 3] terwijl de onderzoeksvraag zich ook richtte op de feitelijke gang van zaken zoals in het rapport staat: “Doelstelling van dit onderzoek is het in kaart brengen van hetgeen is voorgevallen en het geven van een beoordeling daarvan” en de conclusies haaks staan op zowel de onderzoeksvraag als de inhoud van de rapportage;
e. gehandeld in strijd met artikel A-100.1 en/of A-100.4,onder c en e, van de VGC, doordat hij niet de nodige zorgvuldigheid heeft betracht bij zijn handelen, doordat hij essentiële getuigen niet heeft gehoord dan wel niet heeft kunnen horen en in weerwil daarvan een rapportage heeft opgemaakt met zeer stellige conclusies;
f. gehandeld in strijd met artikel A-100.1 en/of A-100.4, onder b, van de VGC doordat hij zijn (professioneel en zakelijk) oordeel heeft (doen) laten aantasten door een vooroordeel, dan wel onzorgvuldig en niet objectief gehandeld, in strijd met artikel A-100.1 en/of artikel 100.4, onder c, van de VGC, doordat hij schriftelijke stukken of delen daarvan die in zijn bezit waren, niet heeft gebruikt voor zijn beoordeling en in strijd met de inhoud van deze schriftelijke stukken heeft geconcludeerd;
g. gehandeld in strijd met de Praktijkhandreiking Persoonsgerichte onderzoeken, nummer 1112.
2.2
Bij de bestreden uitspraak heeft de accountantskamer de klachtonderdelen a, c, d en e deels gegrond verklaard - voor zover appellant met de in overweging 4.4.3.2. van de bestreden uitspraak genoemde verzuimen het fundamentele beginsel van deskundigheid en zorgvuldigheid niet heeft nageleefd – en de klacht voor het overige ongegrond verklaard. De accountantskamer heeft bij de beslissing omtrent het opleggen van een maatregel rekening gehouden met de aard en ernst van de verzuimen van appellant en de omstandigheden waaronder deze zich hebben voorgedaan. De accountantskamer heeft in het bijzonder meegewogen dat appellant er in zijn verweerschrift en ter zitting geen blijk van heeft gegeven dat hij zich meer rekenschap had moeten geven van wat beoogd zou kunnen zijn met het doorzenden van de brief van 28 september 2010 en met de norm in de “Gedragscode voor raads- en commissieleden” (de Gedragscode). De accountantskamer heeft een waarschuwing passend en geboden geacht.
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
3.1
Het College overweegt dat appellant blijkens zijn hogerberoepschrift in hoger beroep is gekomen tegen de gedeeltelijke gegrondverklaring van de klacht. Dat betekent dat de omvang van het geding in hoger beroep is beperkt tot het oordeel van de accountantskamer ten aanzien van de klachtonderdelen a, c, d, en e, voor zover die klachtonderdelen daarbij gegrond zijn verklaard. Het College volgt niet de stellingname van Bakthali dat de klachtonderdelen a, c, d en e ook voor het overige onderdeel uitmaken van het geschil in hoger beroep.
3.2
Zoals het College eerder heeft overwogen, voorziet de Wet tuchtrechtspraak accountants (Wtra) niet in de mogelijkheid om nog na het verstrijken van de beroepstermijn van zes weken hoger beroep in te stellen, ook niet bij wege van voorwaardelijk of incidenteel hoger beroep (uitspraak van 16 oktober 2015, ECLI:NL:CBB:2015:341). Voor de door [naam 2] in haar reactie op het hogerberoepschrift verzochte beoordeling van de door de accountantskamer gegeven oordelen ten aanzien van alle klachtonderdelen bij wijze van incidenteel appèl is in deze hoger beroepszaak dan ook geen plaats.
4.1
Het College overweegt dat het onderzoek waarover door appellant op 10 januari 2011 is gerapporteerd, moet worden aangemerkt als een persoonsgericht onderzoek in de zin van de Praktijkhandreiking 1112, “Praktijkhandreiking persoonsgerichte onderzoeken voor Accountants-Administratieconsulenten/registeraccountants”, van 6 oktober 2010 (de Praktijkhandreiking). Het College wijst erop dat het niet of niet correct toepassen van een bepaling uit de Praktijkhandreiking slechts een tuchtrechtelijk verwijt kan opleveren indien en voor zover daarmee schending van het bij of krachtens de toepasselijke wettelijke voorschriften bepaalde aan de orde is, waarbij in het bijzonder het bepaalde in de destijds geldende Verordening Gedragscode (RA’s) (VGC) van belang is.
4.2
Uit de relevantie van de Praktijkhandreiking als kader bij het uitvoeren van onderzoekswerkzaamheden volgt niet dat klachtonderdeel g, zoals door [naam 2] in haar klaagschrift geformuleerd, als zodanig alsnog onderdeel uitmaakt van geschil in hoger beroep. De accountantskamer heeft ten aanzien van dit klachtonderdeel geoordeeld dat het inhoudelijk onbesproken kon blijven op de grond dat het in het licht van de andere klachtonderdelen onvoldoende zelfstandige betekenis had. Van een gegrondverklaring van het klachtonderdeel is daarmee, anders dan door [naam 2] is betoogd, geen sprake. Appellant heeft zich in zijn hogerberoepschrift niet tegen het oordeel van de accountantskamer ten aanzien van dit klachtonderdeel gericht, zodat klachtonderdeel g buiten de omvang van het hoger beroep valt.
5.1
Het College overweegt dat de accountantskamer aan de gedeeltelijke gegrondverklaring van de klachtonderdelen a, c, d, en e ten grondslag heeft gelegd – kort samengevat – dat appellant zonder nadere toelichting niet heeft kunnen concluderen dat er geen aanwijzingen waren dat er sprake was van het uitoefenen van druk op [naam 3] en dat de conclusie van appellant dat van een overtreding van de Gedragscode niet is gebleken niet zonder meer begrijpelijk is. Het College maakt uit de bestreden uitspraak op dat de accountantskamer appellant in het kader van het fundamentele beginsel van deskundigheid en zorgvuldigheid als bedoeld in artikel A-100.4, onder c, van de VGC op de volgende punten verwijten maakt. Ten eerste heeft de accountantskamer geoordeeld dat appellant zijn beoordeling van het doorsturen door een PvdA-raadslid (raadslid) van de brief van [naam 2] van 28 september 2010 aan de directeur van [naam 3] te zeer heeft verengd tot de vraag of het doorsturen van de brief is te beschouwen als het openbaren van vertrouwelijke informatie. Appellant had naar het oordeel van de accountantskamer onder ogen moeten zien of met het doorsturen door het raadslid van de brief van 28 september 2010 aan de directeur van [naam 3] (mede) beoogd kan zijn het uitoefenen van aandrang op [naam 3] om een stap te zetten in de arbeidsverhouding van [naam 2] met [naam 3] . Een ander verzuim is volgens de accountantskamer dat appellant het raadslid in dit kader had dienen te vragen met welk doel hij besloten had [naam 3] in kennis te stellen van wat [naam 2] had geschreven over de verstoorde arbeidsrelatie. Voorts heeft appellant naar het oordeel van de accountantskamer verzuimd deze kwestie aan de directeur van [naam 3] voor te leggen. Ten slotte had appellant het doorsturen van de brief ook kenbaar moeten kwalificeren in het kader van de Gedragscode of moeten aangeven dat zijn oordeel dat “de beschuldigde bestuurders zich in hun mailverkeer correct hebben opgesteld richting mevrouw A” ook opgaat voor het doorsturen van de brief.
5.2
Volgens appellant heeft de accountantskamer hem ten onrechte deze verwijten gemaakt. Appellant heeft gesteld dat gedurende het onderzoek onder ogen is gezien of het betreffende raadslid zorgvuldig en correct is omgegaan met de informatie waarover hij uit hoofde van zijn raadslidmaatschap beschikte. Daarbij is gekeken naar de inhoud van de brief, het doorsturen van de brief en de vraag of daarover overleg is geweest met collega-fractieleden en het motief van degene die doorstuurde, zowel in autonome zin als afgezet tegen de vraag of er contact is geweest over het doorsturen. De bevindingen gaven geen aanleiding om te concluderen dat in strijd met de Gedragscode is gehandeld. Onjuist is de conclusie van de accountantskamer dat appellant is gestopt met denken toen hij vaststelde dat de brief van 28 september 2010 niet moest worden beschouwd als een vertrouwelijke brief. Ter zitting bij de accountantskamer is dan ook betoogd dat, gelet op alle feiten en omstandigheden, van het raadslid niet gezegd kon worden dat hij door het enkele doorsturen van een afschrift van de brief een verwijtbare normovertreding had gepleegd.
Appellant heeft in hoger beroep ook gesteld dat het raadslid is gevraagd naar zijn motief voor het doorsturen van de brief en of hij contact heeft gehad met de directeur van [naam 3] . Het raadslid heeft gesteld dat hij de brief had doorgestuurd omdat een derde, dat wil zeggen [naam 3] , daarin werd genoemd, die niet wist wat er over haar geschreven werd, reden waarom het raadslid het terecht vond om die partij op de hoogte te stellen. Op de vraag of het raadslid in dat kader nog contact had gehad met de directeur van [naam 3] , heeft hij ontkennend geantwoord. Deze bevindingen heeft appellant ook verwoord in zijn rapport. Verder is tijdens het onderzoek vastgesteld dat het raadslid zich eigenlijk helemaal niet in het conflict heeft gemengd. Ook heeft appellant de directeur van [naam 3] bevraagd op dit punt. De directeur heeft verklaard dat hij de brief van 28 september 2010 per mail toegestuurd heeft gekregen, daaromtrent geen contact heeft gehad met het raadslid of enig ander persoon. Over de bedoelingen van het raadslid met het doorsturen van de brief kon de directeur dan ook niet verklaren. Wel over wat de kennisneming met hem deed en of hij druk had ervaren in verband met de subsidierelatie in relatie tot de dienstbetrekking met [naam 2] . Daarover heeft de directeur stellig verklaard geen druk te hebben ervaren.
Ten aanzien van de kwalificatie van het doorsturen in het kader van de Gedragscode heeft appellant aangevoerd dat hij in zijn onderzoek heeft geconcludeerd dat van een (verwijtbare) normschending geen sprake is geweest. In hoofdstuk 8 van het rapport heeft appellant zijn beoordeling aangevangen met vaststellingen over het al dan niet uitoefenen van druk op [naam 3] in relatie tot de dienstbetrekking van [naam 2] en de vraag of de subsidierelatie daarbij als drukmiddel is gebruikt. Voor het geheel aan in het rapport weergegeven bevindingen geldt dat van overtreding van de Gedragscode of andere wettelijke bepalingen niet is gebleken. Dit geldt ook ten aanzien van het doorsturen van de brief van 28 september 2010, aldus appellant.
5.3
Het College overweegt dat het door appellant en zijn team verrichte onderzoek, voor zover dat blijkt uit het rapport, niet de conclusie kan dragen dat geen sprake is geweest van druk uitoefenen op [naam 3] in relatie tot de dienstbetrekking van [naam 2] . Naar het oordeel van het College heeft appellant onvoldoende onderzocht of er van het doorsturen van de brief van [naam 2] van 28 september 2010 aan [naam 3] druk uitging in relatie tot de dienstbetrekking van [naam 2] met [naam 3] . Zo is niet in het rapport opgenomen wat het raadslid in de e-mail heeft geschreven waarbij hij de brief van 28 september 2010 doorzond aan de directeur van [naam 3] . Ter zitting heeft appellant desgevraagd verklaard dat hij noch zijn medewerkers het e-mailbericht zelf hebben gezien. Het College overweegt dat de exacte inhoud van deze e-mail van een dermate groot belang was voor de beantwoording van de onderzoeksvraag of sprake is geweest van (het uitoefenen van) druk op [naam 3] , dat appellant verificatie van die e-mail niet achterwege had mogen laten. De toelichting van appellant ter zitting dat zijn medewerkers bij zowel het raadslid als bij de directeur van [naam 3] wel naar het e-mailbericht hebben gevraagd, maar dat geen van beiden de e-mail heeft overgelegd, brengt het College niet tot een ander oordeel. Appellant heeft deze gang van zaken niet in zijn rapport opgenomen. Bovendien is onduidelijk gebleven of de onderzoekers meer dan één keer naar de e-mail hebben gevraagd en hoe het raadslid en de directeur op dat verzoek hebben gereageerd. Dit acht het College omstandigheden die voor de beoordeling van de vraag of sprake is geweest van druk relevant konden zijn.
5.4
In dit kader had appellant in het rapport evenmin de positie van het raadslid ten opzichte van [naam 3] onbesproken mogen laten. Uit het hogerberoepschrift blijkt dat het raadslid tijdens het interview heeft verteld dat hij tot begin 2009 bestuurslid was van [naam 3] . Uit het rapport valt niet op te maken dat appellant deze (voormalige) relatie van het raadslid met [naam 3] , die niet op voorhand irrelevant is te achten, in zijn beoordeling heeft betrokken.
5.5
Voorts overweegt het College dat in het rapport niet is beschreven wat de onderzoekers in het kader van hun onderzoek hebben verstaan onder het uitoefenen van druk. Zoals appellant ter zitting desgevraagd heeft verklaard, kunnen in bepaalde gevallen manipulatie of het geven van ‘een klein duwtje in een bepaalde richting’ ook als zodanig hebben te gelden. Uit het rapport blijkt niet in hoeverre appellant verschillende vormen van druk in aanmerking heeft genomen en of ten aanzien van alle in aanmerking genomen vormen van druk is doorgevraagd bij de betrokken personen. Dit lag voor de hand, juist omdat in het rapport de verklaring van de directeur van [naam 3] is opgenomen dat de directe aanleiding voor het ontslag lag in de brief van 28 september 2010 van [naam 2] aan de burgemeester. Evenmin kan uit het rapport worden opgemaakt in hoeverre verschillende vormen van druk zijn gewaardeerd in het licht van het achterliggende arbeidsconflict tussen [naam 2] en [naam 3] . Daarbij neemt het College in aanmerking dat in het rapport het achterliggende arbeidsconflict kort is beschreven, maar dat door appellant geen onderzoek is gedaan naar de achtergronden en daarmee de context van dit arbeidsconflict. Ter zake heeft appellant ter zitting verklaard dat met de directeur van [naam 3] wel is gesproken over het arbeidsconflict, dat de onderzoekers kennis hebben genomen van de documenten die de directeur heeft getoond, maar dat hierover slechts marginaal is gerapporteerd, omdat dit volgens hem niet thuishoorde in een openbaar rapport. Het rapport geeft daarmee een onvoldoende duidelijk beeld van de achterliggende conflictsituatie en daarmee van de context waarin al dan niet sprake kan zijn geweest van het uitoefenen van druk. De accountantskamer heeft terecht geoordeeld dat appellant niet tot de conclusie heeft kunnen komen dat er geen aanwijzingen zijn dat er sprake is geweest van het uitoefenen van druk.
5.6
In het licht van het voorgaande is het College eveneens met de accountantskamer van oordeel dat de conclusie van appellant dat van een overtreding van de Gedragscode niet gebleken is, niet zonder meer begrijpelijk is. Appellant heeft in het rapport niet, dan wel onvoldoende, kenbaar opgenomen hoe hij de feiten en omstandigheden ten aanzien van het doorzenden van de brief van 28 september 2010 heeft beoordeeld in het kader van de Gedragscode. Dat maakt dat de conclusie van appellant dat van handelen in strijd met de Gedragscode niet is gebleken en dat de betrokken bestuurders zich in hun e-mailverkeer correct hebben opgesteld richting [naam 2] een deugdelijke grondslag mist.
5.7
Gelet op het voorgaande is het College van oordeel dat appellant door de tekortkomingen in zijn onderzoek zoals hiervoor overwogen heeft gehandeld in strijd met het fundamentele beginsel van deskundigheid en zorgvuldigheid als bedoeld in A-100.4, onder c, van de VCG. De grieven van appellant falen.
6. Ten aanzien van de opgelegde maatregel wijst het College erop dat uit het vorenstaande duidelijk is dat de door de accountantskamer aan appellant gemaakte verwijten overeind blijven. Nu voorts niet is gebleken van andere omstandigheden waarmee rekening gehouden moet worden bij het opleggen van een maatregel dan die waarmee de accountantskamer rekening heeft gehouden en het College geen grond ziet die omstandigheden in dit kader anders te laten wegen, is het College met de accountantskamer van oordeel dat de maatregel van waarschuwing in deze zaak passend en geboden is.
7. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is.
8. De beslissing op dit hoger beroep berust mede op hoofdstuk V van de Wtra.
Beslissing
Het College verklaart het hoger beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.W. Aerts, mr. H.O. Kerkmeester en mr. H.S.J. Albers, in aanwezigheid van mr. J.M.T. Plouvier, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 mei 2016.
w.g. J.L.W. Aerts w.g. J.M.T. Plouvier