ECLI:NL:CBB:2016:169 - College van Beroep voor het bedrijfsleven - Bestuursrechtelijke toetsing geheimhoudingsplicht ACM ver...

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 15/465

15400

uitspraak van de meervoudige kamer van 17 juni 2016 op het hoger beroep van:

Sandd B.V., te Apeldoorn (Sandd), appellante

(gemachtigde: mr. G.A. van der Veen),

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 13 mei 2015, kenmerk ROT 14/8959,
in het geding tussen

Sandd
en

de Autoriteit Consument en Markt(ACM),

(gemachtigden: mr. P.J. Schnezler en mr. R. Rodenrijs).

Procesverloop in hoger beroep

Sandd heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 13 mei 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:3381).

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 februari 2016. Sandd heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door [naam] . ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

Grondslag van het geschil

1.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

1.2

Op 6 oktober 2014 heeft Sandd op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) verzocht om informatie over de meest recente door PostNL aan ACM ter toetsing voorgelegde wijziging van het postzegeltarief. Bij besluit van 22 oktober 2014 heeft ACM het verzoek afgewezen op grond van artikel 7 van Pro de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (Iw). Tegen dit besluit heeft Sandd (rechtstreeks) beroep ingesteld, dat de rechtbank ongegrond heeft verklaard.

Uitspraak van de rechtbank

2.1

De rechtbank heeft het beroep van appellante ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.

“5.1. De rechtbank stelt vast dat de door eiseres verzochte gegevens verband houden met enige werkzaamheid van ACM ten behoeve van de uitvoering van een haar bij of krachtens de wet opgedragen taak als bedoeld in artikel 2, tweede lid, van de Iw.

5.2.

Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of artikel 7 van Pro de Iw een bijzondere openbaarmakingsregeling bevat die voorgaat op de Wob. De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt daartoe het volgende.

5.3.

Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (bijvoorbeeld haar uitspraak van 7 februari 2007, ECLI:NL:RVS:2007:AZ7951) wijkt de Wob als algemene openbaarmakingsregeling voor bijzondere openbaarmakingsregelingen met een uitputtend karakter, neergelegd in wetten in formele zin. Zo’n regeling is uitputtend, indien zij ertoe strekt te voorkomen dat door toepassing van de Wob afbreuk zou worden gedaan aan de goede werking van materiële bepalingen in de bijzondere wet.

5.4.

In de Memorie van Toelichting van de Iw is met betrekking tot artikel 7 van Pro de Iw het volgende vermeld (Kamerstukken II 2011/2012, 33186, nr. 3, p. 17 en 18):

“Artikel 7, eerste lid, regelt dat gegevens en inlichtingen verkregen in het kader van een bepaalde taak uitsluitend voor die taak of voor de andere aan de Autoriteit Consument en Markt opgedragen taken mogen worden gebruikt. Daarmee bevat het eerste lid twee uitgangspunten. Ten eerste het uitgangspunt dat door ACM verkregen gegevens en inlichtingen in beginsel niet aan derden worden verstrekt. In beginsel, want het derde lid maakt onder omstandigheden uitzonderingen op die geheimhoudingsplicht mogelijk. (…) Verstrekking van gegevens is in afwijking van de geheimhoudingsplicht van het eerste lid alleen mogelijk aan een bestuursorgaan indien bij ministeriële regeling is bepaald dat verstrekking van gegevens noodzakelijk is voor de goede uitvoering van een aan dat bestuursorgaan opgedragen taak, en aan een buitenlandse instelling, indien die instelling is belast met de toepassing van regels in het buitenland op gebieden waarop in Nederland de taken van de Autoriteit Consument en Markt betrekking hebben. Ten slotte kunnen gegevens worden verstrekt aan degene op wie de gegevens betrekking hebben en die de gegevens heeft verstrekt.”

ACM heeft dus op grond van artikel 7 van Pro de Iw een geheimhoudingsplicht, die, in tegenstelling tot wat eiseres stelt, ook betrekking heeft op verzoeken “van buiten” om openbaarmaking. Naar het oordeel van de rechtbank kan uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Iw, en met name uit het hiervoor weergegeven citaat, dan ook worden afgeleid dat artikel 7 van Pro de Iw een bijzondere openbaarmakingsregeling met een uitputtend karakter bevat die de bepalingen van de Wob opzij zet. Immers, openbaarmaking op grond van de Wob zou afbreuk kunnen doen aan de goede werking van de geheimhoudingsplicht van artikel 7 van Pro de Iw. Dat toepassing van de Wob, zoals eiseres stelt, in dit geval niet tot een onverantwoorde openbaarmaking zou leiden, maakt dit – wat daar ook van zij – niet anders.

5.5.

Dat artikel 7 van Pro de Iw een bijzondere openbaarmakingsregeling bevat die voorgaat op de Wob vindt zijn bevestiging in de geschiedenis van de later tot stand gekomen Wet van 25 juni 2014 tot wijziging van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt en enige andere wetten in verband met de stroomlijning van het door de Autoriteit Consument en Markt te houden markttoezicht (Stroomlijningswet), waarin het volgende is vermeld (Kamerstukken II 2012/2013, 33622, nr. 7, p. 24):

“Wat betreft de door artikel 7 van Pro de Instellingswet ACM geboden waarborgen wordt ten algemene nog opgemerkt dat de regeling van dit artikel derogeert aan de Wob, net als de openbaarmakingsregeling van de in het onderhavige wetsvoorstel voorgestelde artikelen 12u tot en met 12w van de Instellingswet ACM (zie ook Kamerstuk 33622, nr. 3, p. 62-63, waarin de aan de Wob derogerende werking van het reeds in werking getreden artikel 7 meer Pro impliciet naar voren komt). Dat betekent dat door ACM verkregen gegevens die op grond van artikel 7 van Pro de Instellingswet ACM niet kunnen worden verstrekt, niet met een beroep op de Wob alsnog kunnen worden gevraagd en verkregen.”

Dat dit citaat, zoals eiseres stelt, (slechts) betrekking heeft op de in acht te nemen waarborgen bij verzoeken tot interne gegevensuitwisseling binnen de overheid en dus niet op Wob-verzoeken, volgt de rechtbank niet. Nu de rechtbank uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 7 van Pro de Iw al afleidt dat de regeling in artikel 7 van Pro de Iw derogeert aan de Wob, gaat het betoog van eiseres, dat het niet mogelijk is deze derogerende werking op de geschiedenis van de later tot stand gekomen Stroomlijningswet te baseren, niet op. Ditzelfde geldt voor het betoog dat er geen aanknopingspunten zijn te vinden voor de gedachte dat de expliciet beoogde uitbreiding van de openbaarmakingsregeling via “naming and shaming” op basis van de bij de Stroomlijningswet ingevoerde artikelen 12u, 12v en 12w van de Iw heeft moeten leiden tot een nagenoeg volledige afbraak van openbaarheid op grond van artikel 7 Iw Pro.

5.6.

Het betoog van eiser dat artikel 7 van Pro de Iw niet exclusief is en dat uit artikel 7, tweede lid, van de Iw volgt dat de Wob prevaleert, slaagt evenmin. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Iw (Kamerstukken II 2011/2012, 33186, nr. 3, p. 18) leidt de rechtbank af dat het tweede lid ziet op de situatie waarbij een Europese verordening of wettelijk voorschrift, bijvoorbeeld de onderzoeksbevoegdheden die de Algemene Rekenkamer heeft op grond van de Comptabiliteitswet 2001 of de later bij de Stroomlijningswet ingevoerde artikelen 12u tot en met 12w van de Iw (Kamerstukken II 2012/2013, 33622, nr. 3, p. 63), het gebruik van door ACM verkregen gegevens regelt. De Wob regelt de openbaarmaking van informatie neergelegd in documenten over een bestuurlijke aangelegenheid in het algemeen en niet specifiek het gebruik van door ACM verkregen gegevens. Daarbij volgt uit de formulering van artikel 2, eerste lid, van de Wob (“onverminderd het elders bij wet bepaalde”) dat andere wetten, zoals de Iw, op de Wob kunnen voorgaan.

5.7.

Overigens brengt de hiervoor weergegeven lezing van artikel 7 van Pro de Iw, in tegenstelling tot wat eiseres stelt, niet mee dat voor ACM een “Wob-vrij-regime” geldt. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Stroomlijningswet (Kamerstukken II 2012/2013, 33 622, nr. 3, p. 63) volgt dat openbaarmaking van documenten die niet door of in opdracht van ACM ter uitvoering van haar wettelijke taken zijn vervaardigd of verkregen wordt geregeld door de Wob. Te denken valt aan documenten die in het kader van de interne bedrijfsvoering van ACM tot stand komen, bonnetjes van bestuursleden, enzovoort.

(…)

5.9.

Het (subsidiaire) betoog van eiseres dat artikel 7, eerste lid, van de Iw enkel van toepassing kan zijn op door ACM verkregen gegevens of inlichtingen en niet op de eveneens verzochte eigen correspondentie van ACM, faalt. Deze correspondentie heeft ACM gevoerd in het kader van de door haar in verband met de uitvoering van de haar bij of krachtens de wet opgedragen taak verkregen gegevens of inlichtingen, zodat deze correspondentie verwijzingen naar deze gegevens en inlichtingen zal bevatten. Dit brengt mee dat ACM, indien zij de door eiseres gevraagde correspondentie openbaar maakt, in strijd met de in artikel 7, eerste lid, van de Iw neergelegde geheimhoudingsplicht, deze gegevens of inlichtingen niet uitsluitend gebruikt voor de uitvoering van een taak als bedoeld in artikel 2, tweede lid, van de Iw.”

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

3.1

Sandd bestrijdt dat artikel 7 van Pro de Iw een bijzondere openbaarmakingsregeling bevat die voorgaat op de Wob. Sandd voert aan dat ACM informatieverzoeken steevast, ook na de invoering van de Iw, afhandelde op basis van de Wob en dat het niet geloofwaardig is dat ACM het informatieverzoek van Sandd nu ineens afdoet op basis van de Iw. Het hanteren van de Wob heeft niet geleid tot de gevreesde terughoudendheid van ondernemingen bij het verstrekken van informatie aan ACM en “naming and shaming”-beslissingen zijn, tot de invoering van de openbaarmakingsregeling van de artikelen 12u, 12v en 12w van de Iw, genomen op basis van artikel 8 van Pro de Wob, zodat de Wob een prima kader is gebleven voor openbaarmaking door ACM. Volgens Sandd heeft de wetgever met artikel 7 van Pro de Iw niet anders bedoeld een regeling te treffen voor wat ACM wel en niet mag delen met andere overheden, buitenlandse instellingen of betrokkenen zelf. Artikel 7 van Pro de Iw regelt slechts de verhouding met die drie groepen en betreft geen openbaarmaking. Uit artikel 7 van Pro de Iw en de toelichting blijkt niet dat de wetgever beoogd heeft om aan de Wob te derogeren. Ook uit de toelichting bij de Stroomlijningswet blijkt dat niet; hooguit blijkt daaruit dat de wetgever in de artikelen 12u en verder een praktische regeling voor “naming and shaming” heeft willen treffen, die alleen om praktische redenen derogeert aan de Wob.

Sandd stelt dat uit de parlementaire stukken blijkt dat artikel 7 van Pro de Iw een algemeen en aanvullend karakter heeft. Het enige uitsluitende karakter ziet volgens Sandd op gegevensverstrekking binnen de overheid.

Sandd betoogt dat als artikel 7 van Pro de Iw het karakter van een exclusieve regeling zou hebben, niet tegelijkertijd vòòr de inwerkingtreding van artikel 12u, 12v en 12w van de Iw een wettelijke grondslag voor ‘naming and shaming’ kon bestaan, omdat dan ook artikel 8 van Pro de Wob uitgesloten zou zijn, terwijl dat artikel in de periode tussen de inwerkingtreding van artikel 7 en Pro de artikelen 12u, 12v en 12w van de Iw de enige mogelijke wettelijke grondslag voor “naming and shaming” was. Voorts acht Sandd het niet aanvaardbaar dat de rechtbank artikel 7 van Pro de Iw uitlegt aan de hand van parlementaire stukken van de later tot stand gekomen Stroomlijningswet, omdat daarmee alsnog een strekking aan artikel 7 van Pro de Iw wordt gegeven die die bepaling ten tijde van de vaststelling ervan niet had.

3.2

Sandd betoogt dat artikel 12w van de Iw een in artikel 7, tweede lid, van de Iw bedoelde wettelijke grondslag is om over openbaarmaking van in elk geval door ACM vervaardigde documenten te beslissen. Uitgaande van het oordeel van de rechtbank dat geen goede scheiding denkbaar is tussen verkregen en vervaardigde informatie, zou artikel 12w van de Iw, als expliciet naar de Wob verwijzende latere bepaling, moeten prevaleren boven artikel 7 van Pro de Iw. Bovendien, zo stelt Sandd, toont artikel 12w van de Iw aan dat artikel 7 van Pro de Iw niet onbeperkt betrekking heeft op alle werkzaamheden van ACM als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de Iw en vraagt Sandd zich af of er in dit geval wel sprake is van dergelijke gegevens, zoals de rechtbank heeft aangenomen. Artikel 7 van Pro de Iw biedt geen ruimte om andere documenten dan die houdende gegevens en inlichtingen als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de Iw onder de werking van deze bepaling te laten vallen. Er moet onderscheid gemaakt worden tussen documenten afkomstig van toezichthouders enerzijds en overige documenten anderzijds en vervaardigde documenten vallen niet onder het bereik van artikel 7 van Pro de Iw, maar onder artikel 12w van de Iw. Zo is correspondentie van ACM aan te merken als vervaardigde informatie als bedoeld in artikel 12w, eerste lid, van de Iw, waarvan openbaarmaking in overeenstemming met artikel 10 van Pro de Wob moet plaatsvinden. In zoverre prevaleert artikel 12w van de Iw boven artikel 7 van Pro de Iw. De rechtbank heeft nagelaten te toetsen of de door ACM vervaardigde gegevens mede betrekking hebben op ontvangen gegevens.

4.1

ACM stelt zich op het standpunt dat met de inwerkingtreding van de Stroomlijningswet de Iw een sluitend en uitputtend systeem bevat voor geheimhouding en actieve en passieve openbaarmaking, dat in zijn geheel derogeert aan de Wob. Volgens ACM geeft Sandd een te beperkte uitleg aan artikel 7 van Pro de Iw, omdat dit artikel ziet op de interne informatie-uitwisselingen binnen ACM en de externe informatie-uitwisseling, waarbij geheimhouding het uitgangspunt is, naast het uitgangspunt dat eenmaal door ACM voor een bepaalde taak verkregen informatie door ACM ook mag worden gebruikt voor de uitvoering van andere taken. Artikel 7 van Pro de Iw bevat een geheimhoudingsplicht die betrekking heeft op verzoeken van ‘van buiten’ om openbaarmaking. Het aanvullende karakter komt tot uitdrukking in artikel 7, tweede lid, van de Iw: de geheimhoudingsplicht staat voorop, tenzij er in een ander wettelijk voorschrift of Europese verordening iets is geregeld over het gebruik van de door ACM verkregen gegevens. Als die zien op één vorm van gebruik, bijvoorbeeld het verstrekken van gegevens aan derden, blijft artikel 7, eerste lid, van de Iw aanvullend van toepassing voor andere vormen van gebruik, zoals het intern gebruik voor een andere taak dan waarvoor de informatie is verkregen. Ook uit het derde lid volgt dat de wetgever bij het gebruik als bedoeld in het eerste lid heeft gedacht aan het verstrekken van gegevens aan derden.

4.2

ACM verwerpt het standpunt van Sandd dat bij een verzoek om informatie van buitenaf artikel van de 12w van de Iw prevaleert boven artikel 7 van Pro de Iw, omdat dit artikel geen juridische grondslag biedt voor het besluiten op het informatieverzoek van Sandd. Artikel 12w van de Iw is een wettelijke bepaling als bedoeld in artikel 7, tweede lid, van de Iw en regelt de actieve openbaarmaking van niet-sanctiegerelateerde besluiten of andere door ACM opgestelde documenten en niet de passieve openbaarmaking van informatie die ACM uit hoofde van het uitvoeren van werkzaamheden van de bij of krachtens de wet aan ACM opgedragen taken onder zich heeft; die wordt afgehandeld op grond van artikel 7 van Pro de Iw.

4.3

ACM stelt dat de geheimhoudingsplicht niet alleen geldt voor verkregen inlichtingen. Artikel 7 van Pro de Iw regelt het gebruik van gegevens en inlichtingen, die kunnen voorkomen in verschillende soorten documenten al dan niet vervaardigd door ACM, en ziet niet op de wijze waarop en door wie de informatie is vergaard. Artikel 7, eerste lid, van de Iw maakt geen onderscheid tussen gegevens en inlichtingen die door ACM zijn verkregen of door ACM zelf zijn vervaardigd. Een dergelijk onderscheid ligt niet voor de hand, omdat de herkomst of de vraag wie een document heeft opgesteld niets zegt over de concurrentie- en privacygevoeligheid. Het maken van onderscheid zou bovendien in de praktijk nauwelijks uitvoerbaar zijn vanwege de sterke verwevenheid van de informatie.

5. Ter beoordeling staat of het door Sandd op grond van de Wob gedane informatieverzoek door ACM terecht is afgewezen op grond van artikel 7 van Pro de Iw. De grondslag waarop de bevoegdheid van ACM berust om te besluiten over de openbaarmaking van de door Sandd gevraagde informatie – de Wob of de Iw – is een kwestie van openbare orde, aangezien daarvan afhangt of voor ACM als uitgangspunt geldt de verplichting tot openbaarmaking, dan wel een verplichting tot geheimhouding, die een openbaarmakingsbevoegdheid uitsluit, én omdat daarvan afhangt welke rechtbank in eerste aanleg en welk college in hoger beroep bevoegd is over het geschil te oordelen. Bepalend is of ACM op goede gronden het standpunt heeft betrokken dat de door Sandd gevraagde informatie onder de geheimhoudingsverplichting van artikel 7 van Pro de Iw valt.

6.1

Artikel 7 van Pro de Iw is met de invoering van de Iw in werking getreden op 1 april 2013 en is met de inwerkingtreding van de Stroomlijningswet met ingang van 1 augustus 2014 gewijzigd. Gelet op het moment van indiening van het informatieverzoek vindt beoordeling plaats aan de hand van de Iw zoals die op dat moment luidde, dus inclusief de wijzigingen die door de Stroomlijningswet zijn aangebracht. Artikel 7, eerste tot en met derde lid, van de Iw, luidt:

“1. Gegevens of inlichtingen welke in verband met enige werkzaamheid ten behoeve van de uitvoering van een taak als bedoeld in artikel 2, tweede lid (http://wetten.overheid.nl/BWBR0033043/geldigheidsdatum_14-01-2016), zijn verkregen mogen uitsluitend worden gebruikt voor zover dat noodzakelijk is voor de uitvoering van die taak of van enige andere taak als bedoeld in artikel 2, tweede lid.

2. Het eerste lid is niet van toepassing voor zover een wettelijk voorschrift het gebruik van verkregen gegevens of inlichtingen regelt.

3. In afwijking van het eerste lid is de Autoriteit Consument en Markt bevoegd gegevens of inlichtingen te verstrekken aan:

a. een bestuursorgaan, dienst, toezichthouder en andere persoon, belast met de opsporing van strafbare feiten, onderscheidenlijk het toezicht op de naleving van wettelijke voorschriften, indien bij regeling van Onze Minister is bepaald dat verstrekking noodzakelijk is voor de goede vervulling van een aan dat bestuursorgaan, die dienst, die toezichthouder of die andere persoon opgedragen taak,

b. een buitenlandse instelling, indien het gaat om gegevens of inlichtingen die van betekenis zijn of kunnen zijn voor de uitoefening van de taak van die buitenlandse instelling en die buitenlandse instelling op grond van nationale wettelijke regels is belast met de toepassing van regels op dezelfde gebieden als waarop de taken, bedoeld in artikel 2, tweede lid (http://wetten.overheid.nl/BWBR0033043/geldigheidsdatum_18-01-2016), betrekking hebben, of

c. degene op wie de gegevens of inlichtingen betrekking hebben voor zover deze gegevens of inlichtingen door of namens hem zijn verstrekt.”

Artikel 2, tweede lid, van de Iw luidt:

“De Autoriteit Consument en Markt is belast met de taken die haar bij of krachtens de wet zijn opgedragen.”

7.2

Met de inwerkingtreding van de Stroomlijningswet zijn met ingang van 1 augustus 2014 aan de Iw de artikelen 12u, 12v en 12w toegevoegd. De artikelen 12u en 12v van de Iw zien op het verplicht openbaar maken van sanctiebesluiten en bindende aanwijzingen. Artikel 12u van de Iw luidt:

“1. De Autoriteit Consument en Markt kan door haar genomen andere besluiten dan beschikkingen tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of bindende aanwijzing openbaar maken, alsmede andere documenten die door haar of in haar opdracht zijn vervaardigd voor de uitvoering van de aan haar bij of krachtens de wet opgedragen taken.

2. Gegevens die ingevolge artikel 10 van Pro de Wet openbaarheid van bestuur (http://wetten.overheid.nl/BWBR0005252/geldigheidsdatum_14-01-2016) niet voor verstrekking in aanmerking komen, worden niet openbaar gemaakt.

3. Artikel 12u, tweede en derde lid (http://wetten.overheid.nl/BWBR0033043/geldigheidsdatum_14-01-2016), is van overeenkomstige toepassing indien de Autoriteit Consument en Markt op grond van het eerste lid besluit tot openbaarmaking van een besluit.

4. Artikel 12u, vierde lid (http://wetten.overheid.nl/BWBR0033043/geldigheidsdatum_14-01-2016), is van overeenkomstige toepassing.

5. Het eerste lid is niet van toepassing, voor zover een wettelijk voorschrift de openbaarmaking regelt.”

7.3

Op grond van artikel 2 van Pro de Wob wijkt de Wob als algemene openbaarmakingsregeling voor bijzondere openbaarheidsregelingen in wetten in formele zin. Het is vaste rechtspraak dat de Wob wijkt als algemene regeling voor bijzondere openbaarmakingsregelingen met een uitputtend karakter, neergelegd in de wet. Een dergelijke regeling is uitputtend, indien zij ertoe strekt te voorkomen dat door (afzonderlijke) toepassing van de Wob afbreuk zou worden gedaan aan de goede werking van de materiële bepalingen in de bijzondere wet.

8.1

Het College is van oordeel dat uit de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van de Iw én die van de Stroomlijningswet, zoals die door de rechtbank is aangehaald, niet anders kan worden geconcludeerd dan dat de wetgever met het systeem van artikel 7 en Pro de artikelen 12u, 12v en 12w van de Iw bedoeld heeft om een uitputtende regeling te treffen die voorrang heeft op de Wob. Anders dan Sandd betoogt, is voor de interpretatie van artikel 7 van Pro de Iw niet alleen de totstandkomingsgeschiedenis van de Iw relevant, maar ook die van de Stroomlijningswet. Het informatieverzoek van Sandd dateert immers van na de inwerkingtreding van de Stroomlijningswet, zodat het geschil wordt beoordeeld aan de hand van de Iw, zoals die is gewijzigd door de Stroomlijningswet. Dat de wetgever er voor heeft gekozen om de instelling van ACM en de stroomlijning van haar bevoegdheden te regelen in twee aparte wetsvoorstellen neemt niet weg dat het gaat om één doorlopend wetgevingsproces, zodat betekenis toekomt aan het gewijzigd handhaven artikel 7 en Pro de daarbij gegeven motivering in de Stroomlijningswet, ook al wijkt de nieuwe tekst nauwelijks af van de oorspronkelijke.

8.2

Het College volgt niet de stelling van Sandd dat de wetgever met artikel 7 van Pro de Iw slechts bedoeld zou hebben de verhouding te regelen tussen ACM en de groepen waarmee ACM informatie kan uitwisselen. Dat in de parlementaire stukken meer ruimte is besteed aan deze afwijkingsmogelijkheden doet niet af aan de met artikel 7, eerste lid, van de Iw door de wetgever beoogde geheimhoudingsplicht in verband met de vrees dat ondernemingen terughoudend worden met het verstrekken van privacy- en concurrentiegevoelige informatie.

8.3

Onder de geheimhoudingsplicht van artikel 7, eerste lid, van de Iw vallen gegevens en inlichtingen die ACM heeft verkregen in verband met enige werkzaamheid ten behoeve van de uitvoering van een aan ACM opgedragen taak. In zoverre is het gesloten systeem van artikel 7 en Pro de artikelen 12u, 12v en 12w van de Iw een uitputtende regeling die voorrang heeft op de Wob. Dit systeem sluit echter niet de mogelijkheid uit dat de documenten waarvan om openbaarmaking is verzocht, ook informatie kunnen bevatten die niet valt onder het bereik van artikel 7, eerste lid, van de Iw. Daarbij valt niet alleen te denken aan de door de rechtbank besproken informatie over de interne bedrijfsvoering van ACM, maar ook aan informatie die ziet op bijvoorbeeld het proces van de totstandkoming van een besluit, zoals de wijze van corresponderen. Ter zitting hebben partijen deze mogelijkheid erkend. Voor deze informatie geldt niet de geheimhoudingsplicht op grond van artikel 7, eerste lid, van de Iw en is dus de Wob van toepassing. Of er in de documenten waarvan om openbaarmaking is verzocht informatie voorkomt die niet valt onder de reikwijdte van artikel 7, eerste lid, van de Iw moet concreet onderzocht worden. ACM kan daarom niet zonder onderzoek van de documenten waarvan appellante om openbaarmaking heeft verzocht, het standpunt innemen dat alle informatie in de gevraagde documenten hoe dan ook onder de geheimhoudingsplicht van artikel 7, eerste lid, van de Iw valt. Op dit punt slaagt het hoger beroep.

9.1

In zoverre moet de aangevallen uitspraak worden vernietigd, het door Sandd bij de rechtbank tegen het bestreden besluit ingestelde beroep gegrond worden verklaard en dit besluit worden vernietigd. ACM zal een nieuw besluit moeten nemen waarin per document is gespecificeerd welke informatie onder de geheimhoudings- en openbaarmakingssysteem van de artikelen 7, 12u, 12v en 12w van de Iw valt en de openbaarmaking van de overige informatie moeten toetsen aan de Wob.

9.2

Aangezien het nieuw te nemen besluit op verschillende wettelijke grondslagen zal kunnen berusten en het College niet de bevoegdheid toekomt te oordelen over openbaarmaking van de informatie die niet onder het bereik van de Iw valt, kan geen toepassing worden gegeven aan artikel 8:113, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Voor de documenten die overige informatie bevatten, geldt immers dat ACM de afwijzing van het informatieverzoek van Sandd, voor zover ACM die wil handhaven, moet baseren op de Wob.

9.3

In het geval Sandd zich niet kan vinden in het oordeel van ACM welke informatie onder artikel 7, eerste lid, van de Iw valt staat tegen de nieuw te nemen beslissing, gelet op de eerdere toepassing van artikel 7:1a van de Awb, in zoverre beroep open bij de rechtbank Rotterdam. In het geval Sandd zich niet kan vinden in de nieuw te nemen beslissing over de overige informatie staat in zoverre beroep open bij de rechtbank Gelderland. Als dit leidt tot beroepen bij beide rechtbanken, komt het College het voorshands geraden voor dat toepassing wordt gegeven aan artikel 8:8 of Pro 8:13 van de Awb.

9.4

Als Sandd of ACM zich met een eventuele uitspraak van een rechtbank niet kan verenigen, staat hoger beroep open bij het College voor zover het betreft de vraag welke informatie onder de werking van de Iw valt. Voor het overige staat hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

10. Het hoger beroep is gegrond voor zover het betreft het ontbreken van onderzoek naar welke gegevens onder de reikwijdte van artikel 7, eerste lid, van de Iw vallen en het toetsen van de overige gegevens aan de Wob. De aangevallen uitspraak wordt op dit punt vernietigd.

11. Het College veroordeelt ACM in de door Sandd gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.984,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij de rechtbank, 1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 496,- en een wegingsfactor 1).

12.
Tevens moet het griffierecht in beroep en in hoger beroep aan Sandd worden vergoed.

Beslissing

Het College:

vernietigt de aangevallen uitspraak;
verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van Sandd tegen het bestreden besluit gegrond en vernietigt dit besluit voor zover dat onder randnummer 10 is aangegeven;
draagt ACM op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak;
draagt ACM op het betaalde griffierecht van € 825,- aan Sandd te vergoeden;
veroordeelt ACM in de proceskosten van Sandd tot een bedrag van € 1.984,-

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C. Stam, mr. H.O. Kerkmeester en mr. O.L.H.W.I. Korte, in aanwezigheid van mr. M.B. van Zantvoort, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 juni 2016.

w.g R.C. Stam w.g. M.B. van Zantvoort