Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 14/547 en 14/553
22310
uitspraak van de meervoudige kamer van 1 december 2016 op de hoger beroepen van:
1.
De Nederlandsche Bank N.V., (DNB)
De Nederlandsche Bank N.V., (DNB)
(gemachtigde: mr. drs. C.M. Bitter),
2.
[naam 1] B.V., te Amsterdam ( [naam 1] )
[naam 1] B.V., te Amsterdam ( [naam 1] )
(gemachtigde: mr. M.J.G. Pennings)
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 3 juli 2014, kenmerk ROT 13/2243, in het geding tussen
DNB
en
[naam 1] .
Procesverloop in hoger beroep
DNB heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 3 juli 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:5232). Dat beroep is geregistreerd onder zaaknummer 14/547.
[naam 1] heeft eveneens hoger beroep ingesteld tegen genoemde uitspraak van de rechtbank. Dat beroep is geregistreerd onder zaaknummer 14/553.
Partijen hebben een reactie op elkaars hogerberoepschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 april 2016. DNB heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, die werd vergezeld door mr. F.E. de Bruijn en mr. C.A. Geleijnse, kantoorgenoten van gemachtigde, en mr. W.M. Haverkamp, werkzaam bij DNB. [naam 1] heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, die werd vergezeld door [naam 2] ( [naam 2] ) en [naam 3] ( [naam 3] ), bestuurders van [naam 4] B.V. ( [naam 4] , bestuurder van [naam 1] ).
Grondslag van het geschil
1.1
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
1.2
Op 29 oktober 2012 heeft DNB [naam 1] bericht dat [naam 1] artikel 2:11, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) heeft overtreden en nog steeds overtreedt en dat DNB voornemens is om ten aanzien van [naam 1] op grond van artikel 1:94 van Pro de Wft, in samenhang met artikel 1:96, derde lid, van de Wft, onverwijld een openbare waarschuwing uit te vaardigen. Bij brief van 30 oktober 2012 heeft DNB aan [naam 1] doen toekomen de ‘Beschikking houdende het uitvaardigen van een openbare waarschuwing als bedoeld in artikel 1:94 van Pro de Wet op het financieel toezicht’.
1.3
Aan deze voorgenomen uitvaardiging heeft DNB samengevat het volgende ten grondslag gelegd. Uit onderzoek blijkt dat vanaf 16 juni 2011 tot en met heden [naam 1] door middel van een emissie III gelden heeft aangetrokken van niet professionele marktpartijen en deze gelden vervolgens heeft uitgeleend aan [naam 5] ( [naam 5] ). Daarmee is [naam 1] te kwalificeren als bank. Nu zij hierbij niet over een vergunning beschikt, handelt [naam 1] in strijd met het verbod van artikel 2:11, eerste lid, van de Wft. Voorts ziet DNB zich plotseling geconfronteerd met het voornemen van [naam 1] om op korte termijn, te weten 1 november 2012, twee nieuwe emissies te laten plaatsvinden, terwijl DNB geen signalen heeft ontvangen dat [naam 1] bereid is om bestaande en potentiële obligatiehouders in te lichten over het lopende handhavingsonderzoek. Nu de emissies op 1 november 2012 staan gepland, zal de openbare waarschuwing onverwijld worden uitgevaardigd.
1.4
Op 30 oktober 2012 heeft [naam 1] de rechtbank verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. DNB heeft vervolgens de voorzieningenrechter van de rechtbank bericht dat niet eerder tot publicatie zal worden overgegaan dan wanneer de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan, mits de uitspraak voor 1 november 2012 wordt gedaan of later als [naam 1] in afwachting van de uitspraak van de voorzieningenrechter alsnog besluit niet over te gaan tot het openstellen van de voorgenomen emissies. Bij uitspraak van 31 oktober 2012, aan partijen die dag gefaxt omstreeks 17.45 uur, heeft de voorzieningenrechter het verzoek om een voorlopige voorziening te treffen afgewezen.
1.5
DNB heeft op 1 november 2012 tussen 12.00 uur en 12.10 uur de openbare waarschuwing gepubliceerd.
1.6
Bij uitspraak van 22 november 2012 heeft de voorzieningenrechter de werking van het onderhavige waarschuwingsbesluit met ingang van de volgende dag geschorst.
1.7
Bij besluit van 4 maart 2013, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft DNB het waarschuwingsbesluit ingetrokken, kort gezegd, omdat het op grond van recente ontwikkelingen niet meer noodzakelijk is om het publiek te waarschuwen. Een en ander doet er volgens DNB niet aan af dat het waarschuwingsbesluit destijds terecht is genomen. Er bestaat geen aanleiding om het waarschuwingsbesluit te herroepen, aldus DNB.
Uitspraak van de rechtbank
2. De rechtbank heeft het beroep van [naam 1] gegrond verklaard. De rechtbank heeft het besluit van 4 maart 2013 vernietigd voor zover DNB zich daarin op het standpunt heeft gesteld dat de tenuitvoerlegging van het waarschuwingsbesluit op 1 november 2012 in de middag rechtmatig was, het bezwaar gegrond verklaard, het waarschuwingsbesluit herroepen met ingang van 1 november 2012 om 12.00 uur en bepaald dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het besluit van 4 maart 2013. Voor de overwegingen die de rechtbank tot dat oordeel hebben geleid wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak.
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
3.
Partijen hebben de aangevallen uitspraak op diverse onderdelen bestreden. In het navolgende zal het College de aangevoerde gronden, gerubriceerd naar onderwerp beoordelen.
Partijen hebben de aangevallen uitspraak op diverse onderdelen bestreden. In het navolgende zal het College de aangevoerde gronden, gerubriceerd naar onderwerp beoordelen.
4. Op grond van artikel 2:11, eerste lid, van de Wft, ten tijde van belang, is het een ieder met zetel in Nederland verboden zonder een daartoe door DNB verleende vergunning het bedrijf van bank uit te oefenen.
Op grond van artikel 1:1 van Pro de Wft, ten tijde van belang, wordt onder bank verstaan: degene die zijn bedrijf maakt van het buiten besloten kring ter beschikking verkrijgen van opvorderbare gelden van anderen dan professionele marktpartijen, en van het voor eigen rekening verrichten van kredietuitzettingen.
In de nota van wijziging bij de Wft (TK 2004/05, 29708, nr. 10, p. 168 en 169) is, voor zover hier van belang, de definitie van bank als volgt toegelicht:
“Degene die buiten besloten kring, al dan niet op termijn, opvorderbare gelden ter beschikking verkrijgt van anderen dan professionele marktpartijen en voor eigen rekening kredietuitzettingen verricht, wordt geacht hiervan «zijn bedrijf te maken», indien de bedoelde activiteit een
zelfstandig identificeerbare activiteit betreft en de activiteit niet uitsluitend dient ter ondersteuning van de hoofdactiviteiten. Bij ondersteuning kan gedacht worden aan het kasbeheer door een industriële onderneming, uitsluitend ter financiering van de industriële activiteiten. Ook een holding die opvorderbare gelden ter beschikking verkrijgt en uitzet uitsluitend ten behoeve van de financiering van de werkmaatschappijen en dit doet ter
ondersteuning van de eigenlijke hoofdactiviteiten (andere dan financieringsactiviteiten) wordt niet geacht «zijn bedrijf te maken van» het ter beschikking verkrijgen van opvorderbare gelden en het voor eigen rekening verrichten van kredietuitzettingen. Het doel van de financieringsactiviteiten is doorslaggevend. Is het doel winst te maken op de financieringsactiviteiten, dan is sprake van «bedrijf maken van». Is het doel het bedrijf van de werkmaatschappijen, dan wordt niet gesproken van «bedrijf maken van». Het feit dat er ook als het doel van de holding het bedrijf van de werkmaatschappijen is, een positief verschil kan zijn
tussen ingeleende en aan werkmaatschappijen uitgeleende gelden, doet hier niets aan af. Hierdoor kwalificeert de holding niet als bank.
(…)
Er is sprake van handelen «voor eigen rekening» indien een rechtspersoon of natuurlijke persoon zelf het financieel risico loopt van zijn kredietuitzettingen. Voorts is er sprake van handelen «voor eigen rekening» indien de rechtspersoon of natuurlijke persoon zelf een winst- of verliesgerelateerde vergoeding ontvangt met betrekking tot zijn kredietuitzettingen. Een rechtspersoon of natuurlijke persoon die zijn winst uiteindelijk als dividend aan anderen ten goed laat komen, handelt in beginsel met een winstoogmerk en dus «voor eigen rekening».
Onder «kredietuitzettingen» wordt begrepen het verstrekken van nominaal opvorderbare gelden aan een ander, met het doel daardoor voor de geldgever of voor aan hem gerelateerde partijen op geld waardeerbare voordelen te verkrijgen. Of het verstrekken van gelden tot doel heeft het
verkrijgen van op geld waardeerbare voordelen [wordt] van geval tot geval beoordeeld. Aan de Beleidsregel 2005 kernbegrippen markttoetreding en handhaving Wtk 1992 kunnen wel een aantal indicatoren worden ontleend. Indien aan het tegoed meer dan een verwaarloosbare rentevergoeding gekoppeld is, indien het tegoed dient als zekerheid voor bestaande of toekomstige schulden van de geldgever of gerelateerde partijen, of indien als gevolg van het tegoed aan de geldgever of gerelateerde partijen faciliteiten of andere voordelen (bijvoorbeeld het kunnen schrijven van opties of het in rekening brengen van lagere tarieven voor diensten van de geldnemer worden toegekend), dan kan hierin een aanwijzing worden gevonden voor het streven naar op geld waardeerbare voordelen.”
5. Niet in geschil is dat [naam 1] buiten besloten kring opvorderbare gelden van anderen dan professionele marktpartijen ter beschikking heeft verkregen. [naam 1] voert echter aan dat geen sprake is van overtreding van artikel 2:11 van Pro de Wft, omdat zij geen kredietuitzettingen voor eigen rekening heeft verricht en zij niet bedrijfsmatig heeft gehandeld.
Kredietuitzettingen voor eigen rekening
6. [naam 1] voert aan dat zij geen gelden voor eigen rekening heeft uitgezet. Zij loopt niet zelf het financiële risico indien zij op haar kredietuitzettingen geen of onvoldoende gelden ontvangt van [naam 5] . Dat risico ligt bij de obligatiehouders. Zij hebben slechts recht op aflossing ten belope van het bedrag dat [naam 1] zelf van [naam 5] op de kredietuitzettingen ontvangt. Dat laatste is geheel afhankelijk van de opbrengsten van het winkelcentrum. Voor dat risico zijn de obligatiehouders in het prospectus bij emissie III gewaarschuwd.
Voorts voert [naam 1] aan dat het element “kredietuitzetting voor eigen rekening” in de definitie van het begrip bank niet geïsoleerd moet worden bezien. Een bank kan geen bestaansrecht hebben indien zij op het uitgezette krediet een vergoeding ontvangt die substantieel lager is dan de vergoeding die zij op haar beurt is verschuldigd aan de verstrekkers van de gelden.
7. DNB merkt op dat uit de zogeheten shareholder loan agreements volgt dat [naam 5] zich verbindt tot nakoming van de geldleningsovereenkomsten, zonder dat derden daarvoor garant staan. Het prospectus vermeldt dat [naam 1] de verplichtingen van de obligatieleningen draagt en dient te zorgen voor de rentebetaling en aflossing aan de obligatiehouders. [naam 1] draagt het financiële risico in het geval [naam 5] de leningen niet kan terugbetalen.
Voorts wijst DNB erop dat de omstandigheid dat de procentuele rentevergoeding die [naam 1] ontvangt van [naam 5] lager is dan de procentuele vergoeding die [naam 1] op haar beurt is verschuldigd aan de obligatiehouders niet maakt dat [naam 1] niet het bedrijf van bank uitoefent.
8. Het College overweegt als volgt. [naam 1] heeft op grond van de shareholders loan agreements krediet uitgezet naar [naam 5] . Uit die overeenkomsten volgt dat primair [naam 1] het financiële risico loopt indien [naam 5] niet voldoet aan de verplichting om de kredieten terug te betalen. Daarmee staat vast dat [naam 1] deze kredietuitzettingen voor eigen rekening heeft verricht. Hieraan doet niet af dat [naam 1] wellicht in staat is op grond van de obligatieovereenkomsten en gelet op de prospectus van emissie III het financieel risico af te wentelen op de obligatiehouders. Voorts heeft [naam 1] een rentevergoeding van 5% per jaar bedongen. De omstandigheid dat deze rente lager is dan de rente die zij aan de obligatiehouders is verschuldigd doet er niet aan af dat [naam 1] de kredietuitzettingen voor eigen rekening heeft verricht en dat zij ook in zoverre als bank in de zin van artikel 1:1 van Pro de Wft moet worden aangemerkt.
Bedrijfsmatig handelen
9. [naam 1] voert aan dat geen sprake is van bedrijfsmatig handelen. Haar eigenlijke hoofdactiviteiten bestaan uit het (indirect) houden van een belang in [naam 5] en de (indirecte) ontwikkeling en exploitatie van vastgoed. Op grond van […] recht heeft [naam 1] niet zelf het winkelcentrum kunnen ontwikkelen en exploiteren maar heeft zij gebruik moeten maken van een […] vennootschap. Haar activiteiten zijn niet anders dan die van een (sub)holding die gelden verkrijgt en deze vervolgens weer uitzet ten behoeve van de financiering van de werkmaatschappij ter ondersteuning van de eigenlijke hoofdactiviteiten. Op haar is de uitzondering voor zuivere (tussen)holdings van toepassing. Daarbij is de tegenwerping dat zij slechts een (indirect) aandelenbelang van ongeveer 5% houdt in [naam 5] geen juist criterium, omdat in de toelichting bij de Wft niet wordt gesproken over een dochtervennootschap maar over een werkmaatschappij. Bovendien moet de uitzondering worden bezien binnen de context van de “concern-/vereenzelvigings- gedachte”, inhoudende dat groepsmaatschappijen die opvorderbare gelden aantrekken om binnen de groep uit te lenen op dezelfde manier moeten worden beschouwd als integrale, singuliere instellingen. Het bankverbod beoogt niet professionele geldverschaffers te beschermen tegen een dubbel debiteurenrisico: het risico dat de geldverschaffer loopt op de geldnemer én op de derde(n) aan wie gelden vervolgens worden doorgeleend. Dat risico doet zich hier, net als binnen een concern, niet voor. Het risico dat de obligatiehouders op [naam 5] lopen is geheel identiek aan het risico dat zij lopen op [naam 1] . Doorslaggevend is of de inlenende vennootschap actieve bemoeienis heeft met de activiteiten van de werkmaatschappij, hetgeen hier het geval is. Er is geen sprake van een opgetuigde juridische structuur teneinde bepalingen uit de Wft te omzeilen. Met de ingeleende gelden wordt belegd in onroerende zaken en opstallen in [locatie] , geheel conform de statutaire doelomschrijving van [naam 1] .
10. DNB merkt op dat [naam 1] erkent dat haar hoofdactiviteit bestaat uit het aantrekken van gelden waarmee de activiteiten van andere vennootschappen worden gefinancierd. Daarmee zou [naam 1] een concernfinancieringsmaatschappij zijn. De uitzondering op het bankverbod van artikel 3:2, eerste lid, van de Wft, die onder meer voor concernfinancieringsmaatschappijen is bedoeld, is echter niet op [naam 1] van toepassing. Voorts is [naam 1] niet aan te merken als een holding, gelet op het beschermingsdoel van artikel 2:11 van Pro de Wft en de strikte uitzondering erop en de vaste rechtspraak waaruit volgt dat zonodig door een juridische constructie dient te worden heen gekeken. Het feit dat het […] recht tot een bepaalde vennootschapsrechtelijke constructie dwingt, kan niet meebrengen dat voor [naam 1] een in het Nederlandse recht niet bestaande uitzondering op het bankverbod zou moeten worden gemaakt.
11. Het College overweegt als volgt. Het bestanddeel bedrijfsmatig handelen (“bedrijf maken”) van het in artikel 1:1 van Pro de Wft omschreven begrip bank dient, gelet op het beschermingsdoel van de vergunningplicht voor banken, beperkt te worden uitgelegd. Nu vaststaat dat [naam 1] geen holding is van [naam 5] en zij overigens met een belang van ongeveer 5% slechts beperkte zeggenschap heeft in [naam 5] , overweegt het College dat [naam 1] wordt geacht krediet uit te zetten naar een van haar losstaande onderneming en dat deze kredietuitzettingen om die reden zijn aan te merken als eigen, zelfstandig identificeerbare hoofdactiviteiten van [naam 1] . Het door de wetgever in de nota van wijziging gegeven voorbeeld van een holding als uitzondering op bedrijfsmatig handelen is hier niet van toepassing. Op grond van het voorgaande deelt het College het oordeel van de rechtbank dat [naam 1] haar bedrijf maakt van het ter beschikking verkrijgen van opvorderbare gelden en het voor eigen rekening verrichten van kredietuitzettingen.
12. Het College concludeert dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat [naam 1] de in artikel 2:11 van Pro de Wft neergelegde verbodsbepaling heeft overtreden door zonder een daartoe door DNB verleende vergunning het bedrijf van bank uit te oefenen.
Het onverwijld uitvaardigen van een openbare waarschuwing
13. De Wft, ten tijde en voor zover hier van belang, luidde als volgt:
“Artikel 1:94
De toezichthouder kan een openbare waarschuwing uitvaardigen, indien nodig onder vermelding van de overwegingen die tot die waarschuwing hebben geleid, bij overtreding van een verbodsbepaling uit deze wet (…).
Artikel 1:95
1. De toezichthouder stelt, indien hij besluit een openbare waarschuwing uit te zullen vaardigen als bedoeld in artikel 1:94 de Pro betrokken persoon in kennis van het besluit.
2. Het besluit vermeldt in ieder geval de geconstateerde overtreding, de inhoud van de openbaarmaking, de gronden waarop het besluit berust alsmede de wijze waarop en de termijn waarna de openbare waarschuwing zal worden uitgevaardigd.
Artikel 1:96
2. Indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht, wordt de werking van het besluit opgeschort totdat er een uitspraak is van de voorzieningenrechter.
3. Indien bescherming van de belangen die deze wet beoogt te beschermen geen uitstel toelaat, kan de toezichthouder, in afwijking van de voorgaande leden, onverwijld een openbare waarschuwing uitvaardigen.”
In de vierde nota van wijziging bij de Wft (TK 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 419) is artikel 1:96 (in de nota: artikel 1:80) als volgt toegelicht:
“Artikel 1:80
Het eerste lid van dit artikel regelt de termijn die van toepassing is op het uitvaardigen van de waarschuwing tegen de in de artikelen 1:78 bedoelde overtredingen. Deze termijn vangt aan vanaf het moment van bekendmaking aan de onderneming van het besluit tot publicatie te zullen overgaan. In de Awb is bepaald dat een besluit niet in werking treedt voordat het bekend is gemaakt (artikel 3:40 van Pro de Awb). Artikel 3:41 van Pro de Awb bepaalt verder dat de bekendmaking geschiedt door toezending of uitreiking. Indien uitreiking of toezending niet mogelijk is, geschiedt bekendmaking op een andere geschikte wijze. Na de bekendmaking van de beschikking aan de betrokken onderneming, moet de toezichthouder vijf dagen wachten met het uitvaardigen van de waarschuwing. Gedurende deze vijf dagen is er ruimte voor nader overleg tussen de toezichthouder en de betrokken onderneming. De betrokken onderneming kan van deze periode eveneens gebruik maken om, in afwijking van de hoofdregel van de Awb (artikel 6:16 van Pro de Awb), schorsing van de beschikking te bewerkstelligen door bij de voorzieningenrechter van de rechtbank een verzoek in te dienen een voorlopige voorziening te treffen (artikel 8:81 van Pro de Awb).
Het tweede lid van het artikel ziet erop dat de voorlopige voorziening ook betekenis kan hebben: de werking van het besluit wordt opgeschort tot er een uitspraak is van de voorzieningenrechter. De voorzieningenrechter doet zo spoedig mogelijk uitspraak en van aanzienlijke vertraging zal derhalve geen sprake zijn.
Het laatste lid van dit artikel ziet op de situatie waarin de door de toezichthouder geconstateerde misstanden dermate ernstig zijn, dat onverwijld tot uitvaardiging van de waarschuwing dient te worden overgegaan. Deze (spoed)publicatie betreft uitzonderingsgevallen waarbij er een acuut gevaar is voor de belangen van een groot aantal afnemers op de financiële markten.
Een dergelijk spoedeisend belang kan bijvoorbeeld aan de orde zijn indien de toezichthouder het publiek wil waarschuwen tegen activiteiten van illegale ondernemingen. Hierbij valt te denken aan ondernemingen die zodanig opereren dat binnen korte tijd gelden worden aangetrokken met het risico dat de betrokkenen deze gelden nooit meer terug zien. Verder kan gedacht worden aan ondernemingen die bijvoorbeeld producten of diensten aanbieden die in het geheel niet bestaan (aandelen van niet bestaande vennootschappen), daarbij gebruik maken van moeilijk te traceren kanalen als het internet, telefonisch contact of advertenties in dagbladen met slechts vermelding van een (mobiel) telefoonnummer en aangetrokken gelden onmiddellijk via verschillende kanalen doorsluizen naar buitenlandse rekeningen en/of bedrijven. In dergelijke gevallen wordt
het voor de consument vrijwel onmogelijk de gelden nog te achterhalen. In dergelijke spoedeisende gevallen is het in het belang van effectief toezicht dat kan worden afgeweken van de waarborgen zoals hierboven beschreven.
Voor wat betreft de hoorplicht voorziet de Awb in deze uitzondering. Artikel 4:11 van Pro de Awb bepaalt dat het horen achterwege kan blijven indien de vereiste spoed zich daartegen verzet.
Bij de «spoedpublicaties» door de toezichthouder, is er voor de betrokken onderneming altijd achteraf de mogelijkheid om de rechter te laten toetsen of de toezichthouder in redelijkheid tot zijn beslissing heeft kunnen komen. De toezichthouder motiveert daarbij hoe hij tot zijn
beslissing is gekomen.”
14. De rechtbank heeft geoordeeld, kort gezegd, dat DNB op 30 oktober 2012 in redelijkheid heeft kunnen besluiten een spoedwaarschuwing te doen uitgaan, dat DNB, na genoemde uitspraak van de voorzieningenrechter van 31 oktober 2012, de waarschuwing had mogen publiceren, en dat (het standpunt van DNB over) de effectuering van het waarschuwingsbesluit op 1 november 2012 om 12.00 uur onrechtmatig is.
15. Het College oordeelt als volgt. Op grond van artikel 1:95, eerste lid, van de Wft is het op 29 oktober 2012 aan [naam 1] bekend gemaakte voornemen van DNB tot uitvaardiging van de openbare waarschuwing een besluit en worden de brieven van DNB van 30 en 31 oktober 2012 geacht een bevestiging te zijn van dat besluit. Aldus heeft DNB [naam 1] op 29 oktober 2012 in kennis gesteld van het besluit tot uitvaardiging van een openbare waarschuwing. Vervolgens heeft DNB zelf de werking van dat besluit opgeschort tot aan de publicatie van de waarschuwing op 1 november 2012 tussen 12.00 en 12.10 uur. Het College wijst erop dat de wetgever met het bepaalde in artikel 1:96, derde lid, van de Wft heeft beoogd de toezichthouder in staat te stellen om zonder rekening te hoeven houden met een – van rechtswege – opschortende werking van het besluit onverwijld en tegelijkertijd met de inkennisstelling van het besluit over te gaan tot publicatie van de waarschuwing. Indien de toezichthouder, zoals in dit geval, in het kader van een onverwijlde uitvaardiging toch de publicatie en daarmee de werking van het besluit opschort, dan zal hij in beginsel dat besluit dienen te heroverwegen op grond van de feiten en omstandigheden, die zich voordoen ten tijde van die publicatie. Op grond van het voorgaande zal het College hierna aan de hand van de beroepsgronden van partijen eerst de rechtmatigheid van het onderhavige besluit ten tijde van de inkennisstelling van het besluit op 29 oktober 2012 beoordelen en daarna die ten tijde van de publicatie op 1 november 2012 tussen 12.00 en 12.10 uur.
Ten tijde van de inkennisstelling van het besluit
16. [naam 1] voert aan dat de rechtbank eraan voorbij is gegaan dat eind oktober 2012 niet aan de criteria voor een onverwijlde uitvaardiging van een openbare waarschuwing werd voldaan.
DNB meent, kort gezegd, dat in dit geval sprake was van een situatie waarvoor de wetgever de bevoegdheid tot het uitvaardigen van een openbare spoedwaarschuwing aan DNB heeft toegekend.
17. Op grond van artikel 1:96, derde lid, van de Wft is de toezichthouder bevoegd tot onverwijlde uitvaardiging van een openbare waarschuwing, indien bescherming van de belangen die de wet beoogt te beschermen geen uitstel toelaat. De vraag of aan die voorwaarde is voldaan, toetst de rechter, indien aan de orde, zonder terughoudendheid. Het College stelt vast dat de rechtbank in rechtsoverweging 19 van de aangevallen uitspraak de door DNB aangevoerde omstandigheden heeft betrokken in het kader van de beoordeling of DNB in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van haar bevoegdheid om een spoedwaarschuwing uit te vaardigen. Gelet op hun inhoud hebben die omstandigheden echter betrekking op de vervulling van de voorwaarde van artikel 1:96, derde lid, van de Wft. De rechtbank had dan ook zonder terughoudendheid aan de hand van die omstandigheden dienen te beoordelen of aan die voorwaarde is voldaan en of aldus DNB bevoegd was om een spoedwaarschuwing uit te vaardigen. Eerst na die beoordeling kon de rechtbank – eventueel – toekomen aan de beantwoording van de vraag of DNB in redelijkheid van die bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken. De grief is in zoverre terecht voorgedragen, maar kan gelet op hetgeen hierna onder 19 en 21 wordt overwogen niet leiden tot vernietiging van de aangevallen uitspraak.
18. [naam 1] voert in reactie op rechtsoverweging 19 van de aangevallen uitspraak het volgende aan. Eind oktober 2012 was er geen sprake van “een acuut gevaar” als vermeld in de hiervoor onder 13 geciteerde toelichting van de wetgever bij artikel 1:96, derde lid, van de Wft. Dat gevaar bleek niet uit het onderzoek van DNB op 29 oktober 2012. DNB heeft niet bewezen dat (potentiële) beleggers een risico liepen hun gelden niet meer terug te zien. De gelden waren immers daadwerkelijk geïnvesteerd in een in [locatie] gelegen winkelcentrum, waarvan het winkeloppervlak reeds grotendeels verhuurd was. Bovendien heeft een onafhankelijke accountant bevestigd dat de door [naam 1] ingenomen uitgangspunten voor de cashflowprognoses een redelijke basis kenden. DNB heeft zich slechts gebaseerd op haar voorlopige financiële analyse van 8 november 2012. Ten behoeve van de obligatiehouders werd binnen de emissies I tot en met III een voldoende liquiditeitsreserve aangehouden. De coupon over het derde kwartaal van 2012 was reeds betaald. De liquiditeitsreserve bedroeg destijds ongeveer € 1.200.000. Uit de controleverklaringen van de externe accountant bij de jaarrekeningen van [naam 4] en [naam 1] van 2010 en 2011 volgt niet dat [naam 1] niet aan haar verplichtingen jegens de obligatiehouders kon voldoen. Het standpunt van DNB dat [naam 1] op 29 oktober 2012 geen duidelijkheid kon geven over de reden om op korte termijn nieuwe gelden aan te trekken, is niet juist. Ten slotte is [naam 1] het niet eens met het argument van DNB dat de financiële positie van [naam 1] verder onder druk is komen te staan als gevolg van het aantrekken van nieuwe gelden.
19. Het College overweegt als volgt. Aangezien [naam 1] op 26 oktober 2012 aan DNB heeft bericht over een emissie V waarvan de obligaties al op 1 november 2012 verkrijgbaar zouden worden gesteld, en dit van de zijde van [naam 1] ook op 29 oktober 2012 is bevestigd, is daarmee destijds duidelijk geworden dat [naam 1] op korte termijn nieuwe gelden wilde aantrekken. Daarnaast is op 29 oktober 2012 voldoende aannemelijk geworden dat bestaande en potentiële crediteuren van [naam 1] het risico liepen hun ingelegde en nog in te leggen gelden niet terug te krijgen. Dat risico heeft DNB gebaseerd op gerede twijfels over de betrouwbaarheid van de verklaringen van de zijde van [naam 1] . [naam 1] heeft DNB op 26 oktober 2012 slechts bericht over een emissie V, terwijl DNB vervolgens op die datum op de website van [naam 1] de aankondiging van een emissie IV, waarvan de obligaties ook per 1 november 2012 verkrijgbaar zouden worden gesteld, heeft aangetroffen Daarnaast hebben [naam 6] en [naam 2] , beiden middellijk bestuurders van [naam 1] , in hun individuele gesprekken met DNB op respectievelijk 24 september 2012 en 12 oktober 2012 nog desgevraagd verklaard dat er geen concreet voornemen tot een nieuwe emissie bestond, terwijl niet in geschil is dat zij ten tijde van hun verklaringen wisten dat de voorbereidingen voor nieuwe emissies in gang waren gezet. Genoemd risico bleek voorts te zijn gebaseerd op aanwijzingen over een zorgelijke financiële positie van [naam 1] . Weliswaar beschikte [naam 1] medio oktober 2012 over een liquiditeitsreserve van € 1.200.000, maar zij heeft in het onderzoek van 29 oktober 2012 niet de berekening van DNB kunnen weerleggen dat er onvoldoende liquiditeitsreserve resteerde voor de renteverplichtingen over 2013. Voorts heeft een externe accountant in de jaarrekeningen 2010 en 2011 van [naam 1] en [naam 4] in de paragraaf continuïteitsveronderstelling opgenomen dat, gezien de financiële positie van de vennootschap, haar voortbestaan onzeker is. [naam 1] heeft zich in het onderzoek van 29 oktober 2012 beperkt tot de enkele mededeling dat op korte termijn nieuwe gelden moesten worden aangetrokken omdat zich een investeringskans voordeed.
Op grond van het voorgaande komt het College tot de conclusie dat op 29 oktober 2012 sprake was van een situatie waarin de bescherming van de belangen die de Wft beoogt te beschermen geen uitstel toelaat. Gelet hierop was DNB op die dag bevoegd tot onverwijlde uitvaardiging van een openbare waarschuwing als bedoeld in artikel 1:96, derde lid, van de Wft.
20. [naam 1] voert aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de spoedwaarschuwing geen evenredige en proportionele maatregel is. DNB had aanvankelijk geen haast bij haar reeds sinds november 2011 lopende onderzoek naar overtreding van het bankverbod door [naam 1] . DNB had veel eerder een aanwijzing kunnen opleggen. Zij had ook kunnen volstaan met een aanwijzing naar aanleiding van de aankondiging van [naam 1] over emissie IV op 26 oktober 2012. De spoedwaarschuwing druiste in tegen de belangen van de bestaande obligatiehouders. Uit niets bleek dat er een realistisch risico bestond dat de obligatieleningen niet zouden kunnen worden afgelost. [naam 1] heeft zich steeds coöperatief opgesteld. DNB had echter de onrealistische wens dat [naam 1] tijdens het onderzoek van DNB dat eind oktober 2012 reeds een jaar liep, stil moest blijven zitten totdat DNB een standpunt had ingenomen. [naam 1] mocht er vanuit gaan dat een eventuele overtreding zich beperkte tot emissie III. Zij heeft DNB onverplicht ervan op de hoogte gesteld dat zij voornemens was een nieuwe emissie te doen.
21. Naar het oordeel van het College kon DNB, indien zij niet de werking van het onderhavige besluit zou hebben opgeschort, op 29 oktober 2012 redelijkerwijs van haar bevoegdheid tot onverwijlde uitvaardiging van een openbare waarschuwing gebruik maken. DNB heeft erop kunnen wijzen dat overtreding van artikel 2:11 van Pro de Wft een ernstige overtreding is, dat de belangen van potentiële en bestaande crediteuren eerst in het geding waren vanaf 26 oktober 2012, dat er nog maar korte tijd restte tot de openstelling van de emissies op 1 november 2012 en dat [naam 1] zelf de spoedwaarschuwing had kunnen voorkomen door die openstelling tijdelijk op te schorten.
Ten tijde van de publicatie
22. DNB voert aan dat de rechtbank eraan voorbij is gegaan dat zij in de informatie die zij in de ochtend van 1 november 2012 van [naam 1] kreeg geen aanleiding hoefde te zien om van het uitvaardigen van haar waarschuwingsbesluit terug te komen. DNB kon in de uitspraken die [naam 2] en [naam 6] tot dan toe deden geen vertrouwen hebben. Uit de stukken die in de ochtend van 1 november 2012 aan DNB waren toegestuurd bleek voor het eerst dat reeds vóór de formele openstelling van emissie IV voor € 580.000 door consumenten was ingetekend, en dat daarvan al meer dan de helft, namelijk € 325.000, was betaald. In emissie V was vóór openstelling al voor € 500.000 ingetekend, waarvan het grootste deel, namelijk € 400.000, ook was gestort. Bovendien bleek dat deze gelden inmiddels waren aangewend voor de aankoop van aandelen in het project in [locatie] . [naam 1] benaderde kennelijk bestaande en mogelijk potentiële crediteuren rechtstreeks voor de aanschaf van nieuwe obligatieleningen. De rechtbank heeft teveel gewicht toegekend aan de betrokkenheid van de Raad van Commissarissen van [naam 4] (rvc). Het is echter onwaarschijnlijk dat de rvc van het voorgaande niet op de hoogte was. De rvc had eerder geen reden gezien om in te grijpen, hoewel dat tot zijn taken hoort. Daarbij heeft de rvc niet zelf in die ochtend contact gezocht met DNB. Het gaat hier gaat om een illegale aanbieder, waarvan DNB de beleidsbepalers niet (allen) kent, laat staan dat zij ze heeft kunnen toetsen op betrouwbaarheid en deskundigheid. Dat geldt ook voor de leden van de rvc. De openbare waarschuwing strekte er nu juist toe nieuwe, potentiële obligatiehouders en obligatiehouders die al hadden ingetekend, maar nog niet hadden gestort, te informeren. De rechtbank heeft met haar beoordeling bovendien de beleidsvrijheid van DNB onvoldoende in acht genomen en zich niet beperkt tot een marginale toetsing.
23. Het College ziet zich, onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 15 is overwogen, voor de vraag gesteld of op 1 november 2012 om 12.00 uur nog sprake was van een situatie waarin bescherming van de belangen die de wetgever beoogt te beschermen geen nader uitstel toelaat. Zoals hiervoor onder 17 is overwogen, dient een dergelijke beoordeling, anders dan DNB stelt, zonder terughoudendheid te worden verricht.
24. Naar het oordeel van het College komt allereerst betekenis toe aan de omstandigheid dat DNB reeds op 29 oktober 2012 tot onverwijlde uitvaardiging van de openbare waarschuwing had kunnen overgaan. Ook na ontvangst van de, op 31 oktober 2012 om 17.45 uur gefaxte, uitspraak van de voorzieningenrechter heeft DNB niet meteen de waarschuwing gepubliceerd. Kennelijk was er ook op dat moment voor DNB geen aanleiding om onverwijld over te gaan tot publicatie van de openbare waarschuwing en was de situatie niet meer zodanig spoedeisend dat zij onverwijld een openbare waarschuwing diende uit te vaardigen. In de loop van de ochtend van 1 november 2012 heeft [naam 1] aan DNB laten weten dat zij in overleg met de rvc afzag van emissie IV, emissie V zou bevriezen en geen nadere activiteiten zou ontplooien als DNB niet overging tot de publicatie van de spoedwaarschuwing. Later die ochtend heeft [naam 1] aan DNB ook nog meegedeeld dat haar website was aangepast en dat de verwijzingen naar genoemde emissies waren verwijderd. DNB had uit het oogpunt van zorgvuldigheid meer tijd voor nader onderzoek moeten nemen door in overleg te treden met [naam 1] en de betrouwbaarheid van haar mededelingen die ochtend te verifiëren. Gelet op het voorgaande kon DNB op 1 november 2012 tussen 12.00 en 12.10 uur niet meer overgaan tot onverwijlde uitvaardiging van de openbare waarschuwing en had zij op dat moment het onderhavige besluit dienen te herroepen.
Conclusie
25. De conclusie luidt dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat [naam 1] de in artikel 2:11 van Pro de Wft neergelegde verbodsbepaling heeft overtreden, en dat zij terecht het besluit van 4 maart 2013 heeft vernietigd voor zover DNB zich daarin op het standpunt heeft gesteld dat de tenuitvoerlegging van het waarschuwingsbesluit op 1 november 2012 in de middag rechtmatig was, het bezwaar gegrond heeft verklaard, het waarschuwingsbesluit heeft herroepen met ingang van 1 november 2012 om 12.00 uur en heeft bepaald dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het besluit van 4 maart 2013.
26. De hoger beroepen van [naam 1] en van DNB zijn ongegrond. De aangevallen uitspraak komt voor bevestiging in aanmerking.
27. Het College veroordeelt DNB in de door [naam 1] in zaak 14/547 gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 992
(1 punt voor het indienen van het verweerschrift in hoger beroep, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 496 en een wegingsfactor 1).
(1 punt voor het indienen van het verweerschrift in hoger beroep, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 496 en een wegingsfactor 1).
28. In zaak 14/553 is er geen aanleiding voor een proceskostenvergoeding
29. Op grond van artikel 8:109, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, ten tijde van belang, wordt van DNB een griffierecht van € 493 geheven
Beslissing
Het College:
- bevestigt de aangevallen uitspraak;
- veroordeelt DNB in de proceskosten van [naam 1] tot een bedrag van € 992;
- draagt DNB op het betaalde griffierecht van € 493 aan [naam 1] te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.A.J. van Lierop, mr. J.A.M. van den Berk en mr. H.S.J. Albers, in aanwezigheid van mr. S.D.M. Michael, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 december 2016.
w.g.W.A.J. van Lierop w.g.S.D.M. Michael