ECLI:NL:CBB:2016:352 - College van Beroep voor het bedrijfsleven - Bestuurlijke boete wegens overtreding bankverbod en feite...

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummers: 15/684 en 15/960

22311

uitspraak van de meervoudige kamer van 1 december 2016 op de hoger beroepen van:

1.
[naam 1] B.V.te [plaats 1] ( [naam 1] )

[naam 2] te [plaats 2] ( [locatie] ) ( [naam 2] ) en

[naam 3]te [plaats 3] ( [naam 3] )

(hierna tezamen ook: [naam 4] )
(gemachtigde: mr. M.J.G. Pennings),

2.
De Nederlandsche Bank N.V., te Amsterdam (DNB)
(gemachtigde: mr. C.M. Bitter)

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 24 juli 2015, kenmerk ROT 14/7476, ROT 14/7478 en ROT 14/7481, in het geding tussen

appellanten

en

DNB.

Procesverloop in hoger beroep

[naam 4] hebben tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 24 juli 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:6173) gezamenlijk hoger beroep ingesteld. Dat beroep is geregistreerd onder zaaknummer 15/684.

DNB heeft een verweerschrift ingediend en incidenteel hoger beroep ingesteld. Dat beroep is geregistreerd onder zaaknummer 15/960.

[naam 4] hebben een schriftelijke uiteenzetting gegeven ten aanzien van het incidenteel hoger beroep van DNB.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 april 2016. DNB heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, die werd vergezeld door mr. F.E. de Bruijn en mr. C.A. Geleijnse, kantoorgenoten van gemachtigde, en mr. W.M. Haverkamp, werkzaam bij DNB. Van de zijde van [naam 4] zijn verschenen hun gemachtigde, [naam 2] en [naam 3] .

Grondslag van het geschil

1.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

1.2

Bij besluiten van 13 maart 2014 heeft DNB bestuurlijke boetes opgelegd aan [naam 4] . Volgens DNB heeft [naam 1] artikel 2:11, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) overtreden. [naam 1] heeft gelden aangetrokken door obligaties uit te geven (emissies) en heeft gelden uitgeleend aan [naam 5] ( [naam 5] ). Volgens DNB heeft [naam 1] in ieder geval in de periode van 26 mei 2011 tot en met 27 januari 2012 uit hoofde van emissie III in totaal 328 obligatieovereenkomsten met andere dan professionele marktpartijen afgesloten voor een totaalbedrag van € 2.600.000,- en in ieder geval in de periode van 16 juni 2011 tot en met 29 juli 2011 vijf kredietuitzettingen gedaan naar [naam 5] voor een totaalbedrag van € 1.930.862,20. Op 16 februari 2013 heeft [naam 5] die leningen terugbetaald aan [naam 1] , waarmee volgens DNB de overtreding van het bankverbod door [naam 1] werd beëindigd. DNB heeft [naam 1] een boete opgelegd van € 200.000,-.

DNB heeft aan [naam 2] en [naam 3] ieder een bestuurlijke boete opgelegd van € 100.000,- wegens feitelijk leidinggeven aan de overtreding.

DNB heeft tevens besloten tot openbaarmaking van de boetebesluiten op grond van artikel 1:97 van Pro de Wft.

1.3

Bij besluiten van 22 oktober 2014, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft DNB de bezwaren van [naam 4] tegen de besluiten van 13 maart 2014 ongegrond verklaard.

Uitspraak van de rechtbank

2.1

De rechtbank heeft het beroep van [naam 1] ongegrond verklaard en de beroepen van [naam 2] en [naam 3] gegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.

2.2

In geschil is of de activiteiten voldoen aan de bestanddelen “voor eigen rekening verrichten van kredietuitzettingen” en “bedrijf maken van” uit de definitie van artikel 1:1 van Pro de Wft. De rechtbank is van oordeel dat sprake is van “kredietuitzettingen aan een ander” die tot doel hebben daarvoor een op geld waardeerbaar voordeel te verkrijgen. Hieruit volgt dat sprake is van kredietuitzettingen voor eigen rekening. Verder heeft DNB geen onjuiste invulling gegeven aan het bestanddeel “bedrijf maken van”.

De rechtbank is met DNB van oordeel dat van feitelijk leidinggeven aan de overtreding sprake is, aangezien aan de daarvoor gestelde criteria is voldaan.

Het subsidiaire betoog dat de overtreding [naam 4] niet kan worden verweten, omdat zij zich gedurende het gehele proces van de onderscheiden emissies hebben laten bijstaan door specialisten vanuit diverse disciplines, faalt.

In hetgeen de twee feitelijk leidinggevenden hebben aangevoerd ziet de rechtbank aanleiding voor het oordeel dat de aan hun opgelegde bestuurlijke boete dient te worden gematigd tot € 75.000,- .

DNB heeft zich in de aanvullende besluiten voldoende gemotiveerd op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van één van de in artikel 1:97, vierde lid, van de Wft genoemde omstandigheden die aan volledige openbaarmaking van de boetebesluiten in de weg staan.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

Overtreding

3. [naam 4] stellen dat [naam 1] in de periode 16 juni 2011 tot en met 16 februari 2013 het bankverbod van artikel 2:11 van Pro de Wft niet heeft overtreden. Zij voeren hiertoe aan dat zij volledig volharden in hetgeen zij in het geding tot dusver hebben aangevoerd.
DNB stelt zich op het standpunt dat appellanten de algemene stelling dat [naam 1] het bankverbod niet heeft overtreden niet nader hebben onderbouwd. Volgens DNB verdient de proceshouding van [naam 4] in zoverre in rechte geen bescherming.

Voor de beoordeling of sprake is van een overtreding verwijst het College naar zijn uitspraak van heden in de zaken met de nummers 14/547 en 14/553, ECLI:NL:CBB:2016:351, die vanwege de inhoudelijke samenhang gevoegd met deze zaak zijn behandeld. In die uitspraak is het College tot het oordeel gekomen dat de rechtbank terecht heeft geconcludeerd dat [naam 1] de in artikel 2:11 van Pro de Wft neergelegde verbodsbepaling heeft overtreden door zonder een daartoe door DNB verleende vergunning het bedrijf van bank uit te oefenen. De inhoud van die uitspraak wordt als hier herhaald en ingelast beschouwd.

Feitelijk leidinggeven

4.1

[naam 2] en [naam 3] betogen dat DNB zich ten onrechte op het standpunt stelt dat zij feitelijk leiding hebben gegeven aan de overtreding door [naam 1] van het bankverbod. Volgens [naam 2] en [naam 3] is niet voldaan aan de Slavenburgcriteria. Voorts stellen zij dat van boos opzet geen sprake is.

4.2

Op grond van artikel 5:1, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kunnen overtredingen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. Artikel 51, tweede en derde lid, van het Wetboek van Strafrecht (Sr) is van overeenkomstige toepassing.

Op grond van artikel 51, tweede lid, Sr kan, indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, de strafvervolging worden ingesteld en kunnen de in de wet voorziene straffen en maatregelen, indien zij daarvoor in aanmerking komen, worden uitgesproken:

1°. tegen die rechtspersoon, dan wel

2°. tegen hen die tot het feit opdracht hebben gegeven, alsmede tegen hen die feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging, dan wel

3°. tegen de onder 1° en 2° genoemden tezamen.

4.3.

Volgens vaste jurisprudentie kan van feitelijk leidinggeven aan verboden gedragingen sprake zijn indien de desbetreffende functionaris, hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden, maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat (beschikkingscriterium) en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen (aanvaardingscriterium). In deze situatie wordt de zojuist bedoelde functionaris geacht opzettelijk de verboden gedragingen te bevorderen.

4.4

In een overzichtsarrest van 26 april 2016 (ECLI:NL:HR:2016:733) heeft de Hoge Raad over feitelijk leidinggeven het volgende overwogen:

“3.5.2. Feitelijk leidinggeven zal vaak bestaan uit actief en effectief gedrag dat onmiskenbaar binnen de gewone betekenis van het begrip valt. Van feitelijk leidinggeven kan voorts sprake zijn indien de verboden gedraging het onvermijdelijke gevolg is van het algemene, door de verdachte gevoerde beleid. Ook kan worden gedacht aan het leveren van een zodanige bijdrage aan een complex van gedragingen dat heeft geleid tot de verboden gedraging en het daarbij nemen van een zodanig initiatief dat de verdachte geacht moet worden aan die verboden gedraging feitelijk leiding te hebben gegeven. (…)

Onder omstandigheden kan ook een meer passieve rol tot het oordeel leiden dat een verboden gedraging daardoor zodanig is bevorderd dat van feitelijke leidinggeven kan worden gesproken. Dat kan in het bijzonder het geval zijn bij de verdachte die bevoegd en redelijkerwijs gehouden is maatregelen te treffen ter voorkoming of beëindiging van verboden gedragingen en die zulke maatregelen achterwege laat.

3.5.3.

In feitelijk leidinggeven ligt een zelfstandig opzetvereiste op de verboden gedraging besloten. Voor dit opzet van de leidinggever geldt als ondergrens dat hij bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedraging zich zal voordoen. Van het bewijs van dergelijke aanvaarding kan – in het bijzonder bij meer structureel begane strafbare feiten – ook sprake zijn indien hetgeen de leidinggever bekend was omtrent het begaan van strafbare feiten door de rechtspersoon rechtstreeks verband hield met de in de tenlastelegging omschreven verboden gedraging.”

4.5

Boordeeld dient te worden of [naam 2] en [naam 3] :

a. op de hoogte waren van de gedragingen van [naam 1] waarmee artikel 2:11, eerste lid, van de Wft is overtreden, althans bewust de aanmerkelijke kans hebben aanvaard dat deze gedragingen zich zouden voordoen,

b. bevoegd en redelijkerwijs gehouden waren deze gedragingen te voorkomen en/of te beëindigen en

c. maatregelen daartoe achterwege hebben gelaten.

4.6

Ten aanzien van de betrokkenheid van [naam 2] en [naam 3] bij de gedragingen van [naam 1] overweegt het College als volgt.

4.7

De rechtbank heeft met juistheid voorop gesteld dat om als feitelijk leidinggever te kunnen worden aangesproken, anders dan [naam 2] en [naam 3] betogen, het (voorwaardelijk) opzet slechts behoeft te zijn gericht op de desbetreffende gedragingen (kleurloos opzet) en niet op de wederrechtelijkheid daarvan (boos opzet; zie de uitspraak van het College van 20 mei 2016, ECLI:NL:CBB:2016:119). DNB hoeft dus niet te bewijzen dat [naam 2] en [naam 3] wisten dat een vergunning was vereist voor de activiteiten, maar alleen dat zij opzettelijk hun bijdragen aan de activiteiten hebben verricht, wetende dat daarvoor geen vergunning was verleend. Dat dit laatste het geval was, hebben [naam 2] en [naam 3] erkend, zodat DNB zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat voldaan is aan het aanvaardingscriterium.

4.8

[naam 1] is een kleine onderneming zonder eigen personeel met als taken en activiteiten, het beheren c.q. uitvoeren van de afgesloten obligatieleningen, het beleggen van vermogen in onroerende zaken gelegen in [locatie] , en het beheren c.q. uitvoeren van de aan [naam 5] verstrekte geldlening. De verboden gedraging vormt aldus de kern van haar activiteiten. [naam 6] B.V. ( [naam 6] ) is sedert haar oprichting op 15 juli 2010 bestuurder en enig aandeelhouder van [naam 1] met in ieder geval in de periode van 16 juni 2011 tot en met 16 februari 2013 als taakomschrijving, het managen van de zaken van de vennootschap [naam 1] , het optreden als bestuurder van deze vennootschap en alle verdere daarmee verband houdende of daaraan bevorderlijke werkzaamheden. Bestuurders van [naam 6] zijn [naam 2] , [naam 3] en [naam 7] . Uiteindelijk aandeelhouder van [naam 6] en derhalve van [naam 1] is [naam 8] B.V. met als bestuurder (CEO) [naam 2] . [naam 6] is een 100% dochter van [naam 9] B.V. die op haar beurt 100% dochter is van [naam 8] B.V. [naam 8] B.V. houdt indirect, via [naam 10] B.V. en [naam 11] , ongeveer 58,28% van de aandelen in [naam 5] . [naam 1] houdt 5,14% van de aandelen in [naam 5] en 5,3105% indirect via [naam 12] B.V. en [naam 13] B.V.

4.9.1

[naam 2] is sedert 21 september 2007 bestuurder (CEO) van [naam 6] en middellijk bestuurder van [naam 1] . [naam 2] is zelfstandig bevoegd [naam 1] te vertegenwoordigen. [naam 2] is ook bestuurder van [naam 5] en aandeelhouder (20%) van [naam 8] B.V. Tijdens bestuursvergaderingen van [naam 6] kwam men onderling tot de belangrijke beslissingen, zoals het besluit over de structuur van [naam 1] ; het ging daarbij niet om een akkoord van een of meerdere individuele directieleden. De structurering van de financiering van het [naam 14] alsook de opdracht tot de emissie III is genomen door de directie van [naam 6] . [naam 2] heeft de shareholder loan agreements tussen [naam 1] en [naam 5] namens beide partijen ondertekend. Betalingen uit hoofde van deze overeenkomsten aan [naam 5] zijn alle door [naam 2] geaccordeerd én feitelijk geëffectueerd door aan de bank opdracht tot de overmaking te geven.

4.9.2

[naam 2] heeft deze feiten niet betwist maar heeft betoogd dat DNB de feitelijke verhoudingen miskent en in dat verband gewezen op de taakverdeling binnen het bestuur. Volgens [naam 2] heeft hij geen expertise op het gebied van fondsstructuren en heeft hij zich laten voorlichten door [naam 7] en externe adviseurs en zich vervolgens laten overtuigen om te opteren voor de door hen gekozen structuur. Voorts voert [naam 2] aan dat hij de shareholder loan agreements heeft ondertekend omdat hij als enige van de bestuurders zelfstandig bevoegd was om de vennootschap te vertegenwoordigen. Het fiatteren van de overboekingen van de gelden naar [naam 5] is volgens [naam 2] geen relevante omstandigheid. De overboeking van de gelden zijn voorgesteld en voorbereid vanuit de financiële afdeling in Nederland. Dat [naam 2] deze overboekingen fiatteerde en niet bijvoorbeeld [naam 7] (al dan niet tezamen met [naam 3] ) was om niet alle verantwoordelijkheden in één hand te leggen. [naam 7] was immers al verantwoordelijk voor het opzetten en structureren van de fondsen. Om de verantwoordelijkheden te spreiden en toepassing te geven aan het “vier ogen principe” had [naam 1] interne procedures die onder meer inhielden dat dergelijke boekingen in Nederland werden voorbereid door [naam 7] en vervolgens gefiatteerd werden door [naam 2] in [locatie] , aldus [naam 2] .

4.9.3

Naar het oordeel van het College bevestigt hetgeen [naam 2] omtrent de feitelijke verhoudingen naar voren heeft gebracht dat [naam 2] volledig op de hoogte was van de verboden gedraging en dat hij mede verantwoordelijk was voor de investeringsstructuur van [naam 1] . De spreiding van verantwoordelijkheden binnen [naam 1] , zoals door [naam 2] beschreven, brengt niet mee dat [naam 2] erop heeft kunnen en mogen vertrouwen dat een andere bestuurder aan de verboden gedraging een einde zou maken. De nauwe samenwerking en de (grotendeels) gezamenlijke besluitvorming van de bestuurders maken dat aan de onderlinge taakverdeling minder betekenis toekomt en het niet relevant is wie van de leidinggevenden precies welke gedragingen heeft verricht. Uit het vorenstaande volgt dat [naam 2] bevoegd en ook redelijkerwijs gehouden was om de gedragingen van [naam 1] waarmee artikel 2:11, eerste lid, van de Wft is overtreden te voorkomen en/of te beëindigen. [naam 2] heeft niet alleen maatregelen achterwege gelaten ter voorkoming van de verboden gedragingen, maar daaraan ook een actieve bijdrage geleverd. Gelet op het vorenstaande is het College van oordeel dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat [naam 2] als feitelijk leidinggevende aan de overtreding kan worden aangemerkt.

4.10.1

[naam 3] is per 1 januari 2010 werkzaam voor [naam 6] , aanvankelijk als werknemer en vanaf 1 augustus 2010 als bestuurder. Zij is alleen met een andere bestuurder bevoegd de rechtspersoon te binden. [naam 3] is als bestuurder verantwoordelijk voor de operationele zaken, meer specifiek voor de marketing- en communicatiewerkzaamheden en het officemanagement. [naam 3] heeft erkend dat alle stukken met betrekking tot de investeringsstructuur aan haar als bestuurder zijn voorgelegd en dat zij daarmee heeft ingestemd. Zij was verantwoordelijk voor de website van [naam 1] waarop de prospectussen en overige informatie met betrekking tot de emissies werden geplaatst. [naam 3] is ook bestuurder van [naam 5] en houdt 10% van de aandelen in [naam 8] B.V..

4.10.2

[naam 3] heeft deze feiten niet betwist. Zij voert echter aan dat zij binnen [naam 6] niet het inzicht, de macht, en de verantwoordelijkheid had om beslissingen te nemen over de concrete invulling van de investeringsstructuur. Zij heeft er op gewezen dat zij gelet op haar opleiding en eerdere werkervaring geen affiniteit had met het opzetten van (ingewikkelde) investeringsstructuren Volgens [naam 3] verwachtte niemand van haar een inhoudelijk oordeel over de investeringvraagstukken of vraagstukken van juridische aard, haar expertise lag op het commerciële vlak. Zij voert aan vooral naar de investeringsstructuur te hebben gekeken vanuit commercieel oogpunt.

4.10.3

Naar het oordeel van het College is [naam 3] weliswaar niet direct en actief betrokken geweest bij de voorbereidende werkzaamheden voor het concreet opzetten van de investeringsstructuur in Nederland, maar heeft zij aan de (definitieve) besluitvorming daarover, alsook de verdere uitvoering ervan, wel een belangrijke en actieve bijdrage geleverd. Deze inbreng van [naam 3] was essentieel voor het succesvol kunnen aantrekken en uitzetten van gelden. [naam 3] is sedert medio 2010 middellijk bestuurder van [naam 1] en [naam 5] en zij was als een van de drie directeuren bij alle belangrijke beslissingen betrokken en derhalve in de positie om in te grijpen. De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat [naam 3] als feitelijk leidinggevende aan de overtreding kan worden aangemerkt. DNB was dan ook bevoegd om op grond van artikel 1:81, tweede lid, van de Wft aan [naam 2] en [naam 3] een bestuurlijke boete op te leggen.

Verwijtbaarheid

5.1

[naam 2] en [naam 3] stellen dat de overtreding van het bankverbod hen niet kan worden verweten. Zij voeren daartoe aan dat zij zich gedurende het gehele proces van de onderscheiden emissies hebben laten bijstaan door specialisten vanuit diverse disciplines. Al deze specialisten hebben zich geprofileerd als expert op het gebied van het regulatoire kader rondom vastgoed (beleggingsfondsen) en zij beschikten ook daadwerkelijk over een track record op dat gebied. [naam 2] en [naam 3] stellen dat sprake is van afwezigheid van alle schuld, nu zij verschoonbaar hebben gedwaald omtrent de toepasselijkheid van artikel 2:11, eerste lid, van de Wft. Zij menen zich te kunnen baseren op de onderscheiden adviezen van de door hen ingeschakelde deskundigen, die hen niet op het bankverbod of een mogelijke overtreding daarvan hebben gewezen.

5.2

Met de rechtbank is het College van oordeel dat [naam 2] en [naam 3] geen beroep op rechtsdwaling toekomt. Gebrek aan kennis van het recht is slechts verschoonbaar onder bijzondere omstandigheden, welke omstandigheden door [naam 2] en [naam 3] noch zijn aangevoerd, noch anderszins zijn gebleken. [naam 2] en [naam 3] beroepen zich bij herhaling op meerdere door deskundigen uitgebrachte adviezen, maar deze adviezen bevinden zich niet bij de processtukken zodat niet kan worden vastgesteld of er een schriftelijk advies is uitgebracht, waarover precies advies is gevraagd en wat de inhoud van het advies is geweest. Ook uit de door [naam 2] en [naam 3] overgelegde facturen is niet af te leiden waarover is geadviseerd, noch wat precies de omvang en inhoud van het advies is geweest. Uit het feit dat het bestuur van [naam 6] zorgvuldig geselecteerde deskundig adviseurs heeft ingeschakeld en daarop, zo volgt uit de overgelegde offertes en opdrachtbevestigingen, niet heeft bespaard, leidt het College af dat [naam 2] en [naam 3] zich ervan bewust waren dat de gekozen financiële constructie risico’s met zich bracht. Gelet hierop en gelet op de beperkte feitelijke werkzaamheden van [naam 1] en de nauwe samenwerking hadden zij moeten verifiëren dat specifiek juridisch advies was ingewonnen over de juridische consequenties van de voor Nederland gekozen investeringsstructuur van [naam 1] . Uit het voorgaande volgt dat niet kan worden aangenomen dat [naam 2] en [naam 3] hebben gehandeld in de verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de strafbaarheid van de hen verweten gedraging.

Hoogte van de boete

6.1

DNB heeft het basisbedrag voor de boete van € 2.000.000,-, gelet op de omvang van de aangetrokken gelden en de overige feiten en omstandigheden, onevenredig geacht en daarom de boete gematigd tot € 200.000,- voor [naam 1] en € 100.000,- voor [naam 2] , respectievelijk [naam 3] .

6.2

De rechtbank heeft over de hoogte van de boete, voor zover hier van belang, het volgende overwogen (waar voor eisers [naam 4] en voor [naam 1] moet worden gelezen):

“7.2. DNB heeft de overtreding van het bankverbod gezien de duur, het aantal transacties en de omvang van de transactiestromen aanzienlijk in omvang kunnen achten en als ernstige overtreding kunnen beschouwen. Tevens heeft DNB zich op de in de bestreden besluiten weergegeven gronden op het standpunt kunnen stellen dat de overtreding aan eisers verwijtbaar is.

7.3.

DNB heeft het basisbedrag voor eisers, gezien de omvang van de aangetrokken gelden en de omstandigheden dat de overtreding inmiddels is beëindigd en dat zij medewerking hebben verleend aan het onderzoek naar de overtreding gematigd.

De bestuurlijke boete voor [naam 1] is gematigd tot € 200.000,-, en voor [naam 2] en [naam 3] , gezien het feit dat aan [naam 1] zelf ook een bestuurlijke boete wordt opgelegd, tot € 100.000,-.

In hetgeen [naam 2] en [naam 3] hebben aangevoerd ziet de rechtbank aanleiding voor het oordeel dat de aan hun opgelegde bestuurlijke boete voor hen verder dient te worden gematigd. Van apert kwade wil zijdens [naam 2] en [naam 3] is niet gebleken. Naar het oordeel van de rechtbank heeft DNB ten onrechte geen gewicht toegekend aan de omstandigheid dat de overtreding in korte tijd ongedaan is gemaakt en dat [naam 2] en [naam 3] zich hiertoe hebben ingespannen. Kort nadat een openbare waarschuwing is uitgevaardigd (30 oktober 2012) en de voorzieningenrechter de dag erna uitspraak heeft gedaan, heeft [naam 1] zich op 1 november 2012 alsnog bereid verklaard emissies IV en V niet te laten plaatsvinden, dan wel te bevriezen. De personen die reeds gelden hadden ingelegd kregen hun gelden teruggestort. Vervolgens heeft de Raad van Commissarissen van [naam 6] op 7 januari 2013 toegezegd dat de door DNB geconstateerde overtreding zou worden beëindigd, hetgeen op 16 februari 2013 daadwerkelijk is gebeurd. Zoals ter zitting door [naam 2] is toegelicht is de structuur in zeer korte tijd omgezet. Voorts heeft [naam 2] ter zitting onweersproken naar voren gebracht dat deze procedure een diffamerende werking heeft op zijn naam en faam in de branche.

Gelet daarop acht de rechtbank een verdere matiging van de aan [naam 2] en [naam 3] opgelegde bestuurlijke boetes met 25% evenredig. Dit betekent dat aan zowel [naam 2] als aan [naam 3] een boete van € 75.000,- wordt opgelegd. In hetgeen eisers overigens hebben aangevoerd ziet de rechtbank geen aanleiding voor verdere matiging van de bestuurlijke boetes.”

6.3

[naam 4] stellen dat de boetes verder gematigd dienen te worden dan de rechtbank heeft gedaan. De boetes zijn in vergelijking met het inkomen en vermogen van [naam 2] en [naam 3] disproportioneel. DNB stelt zich op het standpunt dat voor matiging van de boete in verband met de draagkracht van [naam 2] en [naam 3] geen aanleiding is.

6.4

In het incidenteel hoger beroep stelt DNB dat de rechtbank ten onrechte als boeteverlagende omstandigheid heeft meegewogen dat niet is gebleken dat sprake is van apert kwade wil aan de zijde van [naam 2] en [naam 3] . Voorts voert DNB aan dat de rechtbank met de overweging dat DNB onvoldoende gewicht heeft toegekend aan de omstandigheid dat de overtreding in korte tijd ongedaan is gemaakt en dat [naam 2] en [naam 3] zich daartoe hebben ingespannen, miskent dat DNB de beëindiging van de overtreding heeft meegewogen in de matiging van het basisbedrag op grond van evenredigheid en overigens niet valt in te zien waarom de inspanningen die hebben geleid tot beëindiging van de overtreding als afzonderlijke grond in het kader van de evenredigheidstoetsing zouden moeten worden meegewogen. Tenslotte stelt DNB dat de rechtbank ten onrechte de beweerdelijke diffamerende werking van de procedure over de boeteoplegging als een relevante omstandigheid heeft aangemerkt bij het bepalen van de hoogte van de boete.

6.5

Het College ziet aanleiding eerst het incidenteel hoger beroep te beoordelen.
Dit beroep treft doel. De rechtbank heeft terecht met DNB vastgesteld dat sprake is van een ernstige overtreding die aanzienlijk is in omvang en verwijtbaar. Een mogelijk ontbreken van apert kwade wil bij [naam 2] en [naam 3] is voor de vraag of de overtreding verwijtbaar is een niet relevante omstandigheid. Het is evenmin een omstandigheid die kan worden betrokken in de vraag of sprake is van een evenredige boete. De tekst noch de toelichting bij het boetestelsel van de Wft biedt daarvoor aanknopingspunten. DNB heeft de beëindiging van de overtreding op afdoende wijze in haar afweging betrokken. Daarbij heeft DNB terecht betekenis gehecht aan het feit dat de overtreding eerst werd beëindigd ruim acht maanden nadat DNB appellanten bij brief van 13 juni 2012 erop had gewezen dat [naam 1] mogelijk artikel 2:11 van Pro de Wft overtrad en nadat DNB had besloten een openbare waarschuwing uit te vaardigen en een stille curator aan te stellen. Aan het feit dat [naam 2] en [naam 3] uitvoering hebben gegeven aan het door de Raad van Commissarissen van [naam 6] in november 2012 genomen initiatief tot herstructurering teneinde de overtreding te beëindigen heeft DNB terecht geen zelfstandige betekenis toegekend in het kader van de evenredigheidstoetsing. Evenmin geeft de gestelde diffamerende werking van de publicatie van het boetebesluit aanleiding om de boete verder te matigen.
De rechtbank kon derhalve niet op de door haar aangehaalde gronden overgaan tot een verdere matiging van de aan [naam 2] en [naam 3] opgelegde boetes.

6.6

Ten aanzien van het hoger beroep van [naam 4] herhaalt het College allereerst dat de rechtbank terecht met DNB heeft vastgesteld dat sprake is van een ernstige overtreding die aanzienlijk is in omvang en verwijtbaar. Het College ziet in zoverre geen grond voor een verdere matiging van de – aan [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] afzonderlijk opgelegde –

boetes.

6.7

Voorts overweegt het College als volgt. [naam 4] hebben ter onderbouwing van hun beroepsgrond dat, gelet op hun draagkracht, matiging van de boete passend is, vooral nu de boete aan [naam 2] en [naam 3] persoonlijk is opgelegd, voor het eerst in hoger beroep financiële gegevens overgelegd, hoewel zij daartoe reeds verschillende keren in de eerdere fasen van het geding in de gelegenheid waren gesteld of uitgenodigd. In hoger beroep hebben zij volstaan met de zogenaamde fiscale rapporten Inkomstenbelasting van [naam 3] over de jaren 2012, 2013 en 2014. Nu [naam 4] hun stellingname voor zover het [naam 2] en [naam 1] betreft niet feitelijk hebben onderbouwd, wordt deze beroepsgrond reeds daarom ten aanzien van [naam 2] en [naam 1] verworpen.

Het College is voorts van oordeel dat op grond van de overgelegde gegevens onvoldoende grond bestaat om de aan [naam 3] opgelegde boete te matigen in verband met haar draagkracht. DNB heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat [naam 3] met voornoemde rapporten onvoldoende inzicht heeft gegeven in haar inkomsten en vermogen, zodat niet kan worden vastgesteld wat haar financiële situatie was ten tijde van de boeteoplegging en wat haar draagkracht nu is. De financiële situatie ten tijde van de boeteoplegging is van belang voor de vraag of aanleiding bestaat tot matiging, omdat degene aan wie een boete is opgelegd rekening dient te houden met betaling van de boete. Om het inkomen en vermogen van [naam 3] – en daarmee haar draagkracht – te kunnen vaststellen dient DNB te beschikken over de definitieve beschikkingen van de inkomstenbelasting over de jaren 2012, 2013 en 2014 en daarnaast inzicht te krijgen in haar huidige financiële situatie. Zo is onder meer onduidelijk of [naam 3] in gemeenschap van goederen is getrouwd, in welk geval ook het vermogen van haar partner relevant is voor het bepalen van de draagkracht. [naam 3] had meer inzicht dienen te geven in haar financiële situatie door aan DNB ook zodanige gegevens te verstrekken. Gesteld noch gebleken is dat zij niet in staat zou zijn deze gegevens over te leggen.

Openbaarmaking van de boetebesluiten

7. [naam 4] komen ten slotte op tegen het oordeel van de rechtbank over de openbaarmaking van de boetebesluiten. Met name menen zij dat de bekendmaking van de persoonlijke gegevens van [naam 2] en [naam 3] onevenredig is. Het College onderschrijft het oordeel van de rechtbank en maakt rechtsoverweging 8.2.2 van de aangevallen uitspraak geheel tot de zijne.

Conclusie

8. Het hoger beroep van [naam 4] is ongegrond. Het incidenteel hoger beroep van DNB is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd voor zover de rechtbank het beroep gegrond heeft verklaard, de boetes van [naam 2] en [naam 3] verder heeft gematigd en DNB heeft veroordeeld tot vergoeding van de proceskosten en haar heeft opgedragen het griffierecht te vergoeden.

9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

Het College:

verklaart het hoger beroep ongegrond;
verklaart het incidenteel hoger beroep gegrond;

- vernietigt de aangevallen uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 24 juli 2015 voor zover de rechtbank het beroep gegrond heeft verklaard, de boetes van [naam 2] en [naam 3] verder heeft gematigd en DNB heeft veroordeeld tot vergoeding van de proceskosten en haar heeft opgedragen het griffierecht te vergoeden;

- verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.A.J. van Lierop, mr. J.A.M. van den Berk en mr. H.S.J. Albers, in aanwezigheid van mr. S.D.M. Michael, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 december 2016.

w.g. W.A.J. van Lierop w.g. S.D.M. Michael