ECLI:NL:CBB:2017:18 - College van Beroep voor het bedrijfsleven - Hoger beroep ongegrond inzake meldingsplicht ongebruikeli...

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 15/386

20150

Uitspraak van de meervoudige kamer van 18 januari 2017 op het hoger beroep van:

Bureau Financieel Toezicht, appellant

(gemachtigden: mr. A.T.A. Tilleman en mr. D.S. Kolkman),

tegen de uitspraak van de accountantskamer van 13 april 2015, gegeven op een klacht, op
16 april 2014 door appellant ingediend tegen

[betrokkene] AA, te [plaats] (betrokkene)

(gemachtigde: mr. J.C.J. Wouters).

Procesverloop in hoger beroep

Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de accountantskamer van
13 april 2015, met nummer 14/905 Wtra AK (www.tuchtrecht.nl, ECLI:NL:TACAKN:2015:50).

Betrokkene heeft een schriftelijke reactie op het hogerberoepschrift gegeven.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 september 2016.

Appellant heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Betrokkene is

verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde.

Grondslag van het geschil

1.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden uitspraak van de accountantskamer, die als hier ingelast wordt beschouwd. Het College volstaat met het volgende.

1.2

Betrokkene is in loondienst werkzaam bij [naam 1] Accountants B.V. Bij het kantoor van betrokkene heeft appellant een onderzoek uitgevoerd naar naleving van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft). De aanleiding voor dit onderzoek was dat appellant tijdens een onderzoek bij een ander accountantskantoor facturen onder ogen waren gekomen waarvan onder meer de hoogte en de omschrijving vragen opriepen. De facturen waren gericht aan twee cliënten van betrokkene: projectontwikkelaars [naam 2] B.V. (project [naam 3] ) en [naam 4] B.V. (project [naam 5] ). Appellant bracht op 12 december 2013 een definitief rapport uit, waarin hij concludeerde dat de cliënten van betrokkene in 2008 en 2009 zeven betalingen hebben gedaan op basis van facturen afkomstig van verschillende rechtspersonen die als ongebruikelijke transacties als bedoeld in de Wwft moeten worden aangemerkt. Deze transacties hadden, aldus appellant, gemeld moeten worden bij de Financial Intelligence Unit-Nederland (FIU-NL).

Uitspraak van de accountantskamer

2.1

De klacht, zoals weergegeven in de uitspraak van de accountantskamer, welke weergave door partijen niet wordt bestreden, houdt in dat betrokkene heeft gehandeld in strijd met de voor haar geldende gedragsregels doordat zij ten onrechte niet is overgegaan tot het melden van de zeven betalingen die volgens appellant moeten worden aangemerkt als ongebruikelijke transacties in de zin van de Wwft.

2.2

Bij de bestreden uitspraak heeft de accountantskamer de klacht ongegrond verklaard.

De accountantskamer is, samengevat, van oordeel dat betrokkene niet hoefde te veronderstellen dat de zeven transacties verband hielden met witwassen. Het feit dat de betalingen zijn gedaan als vergoeding voor bemiddeling bij het aankopen van percelen aan personen die geen makelaar of professionele bemiddelaar zijn, dat die betalingen zijn gedaan aan meer partijen en op andere momenten dan ten tijde van de aankopen, acht de accountantskamer, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, geen reden om de betalingen als ongebruikelijk aan te merken. Dat de betaalde vergoedingen veel hoger liggen dan de gebruikelijke courtages van bedrijfsmakelaars maakt dat volgens de accountantskamer niet anders. Het betalen van de ‘aanbrengfee’ aan een ander dan de aanbrenger evenmin.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

3. Appellant stelt, samengevat, dat de conclusie van de accountantskamer dat betrokkene de hier aan de orde zijnde zeven betalingen niet op grond van de Wwft hoefde te melden, mede gezien hetgeen appellant naar voren heeft gebracht en hetgeen betrokkene ter verklaring heeft aangevoerd of juist gezien het uitblijven van een verklaring van haar kant, niet (toereikend) is gemotiveerd en niet volgt uit de feiten. Appellant meent voldoende gemotiveerd te hebben op welke gronden betrokkene de transacties had moeten melden. Daarbij heeft hij verwezen naar de voorbeelden D2, E3 en J5 genoemd in bijlage 2 van de toenmalige Richtsnoeren voor de interpretatie van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) voor belastingadviseurs en accountants (Leidraad 15) die bij de hier aan de orde zijnde transacties indiceren dat sprake is van een ongebruikelijke transactie. Volgens appellant had de accountantskamer op basis van deze feiten, waarop zij niet is ingegaan, en de maatstaf genoemd in de Bijlage bij het Uitvoeringsbesluit Wwft (Stb. 2008, 305 ) moeten oordelen dat in deze gevallen een meldingsplicht gold.

4.1

Artikel 16, eerste lid, van de Wwft bepaalde ten tijde van belang dat een instelling een verrichte of voorgenomen ongebruikelijke transactie aan het meldpunt meldt binnen veertien dagen nadat het ongebruikelijke karakter van de transactie bekend is geworden.

Ten behoeve van de beoordeling of een transactie als ongebruikelijk moet worden aangemerkt zijn op grond van artikel 15 van Pro de Wwft indicatoren vastgesteld. Deze (subjectieve en objectieve) indicatoren zijn opgenomen in de Bijlage bij het Uitvoeringsbesluit Wwft. De omschrijving van de subjectieve indicator luidde ten tijde van belang als volgt: “Transacties waarbij de meldingsplichtige aanleiding heeft om te veronderstellen dat ze verband kunnen houden met witwassen of financiering van terrorisme.”

4.2

Zoals het College in de uitspraak van 5 november 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:363) heeft overwogen, bestaat de verplichting tot het doen van een melding als bedoeld in artikel 16 van Pro de Wwft niet slechts wanneer er concrete aanwijzingen bestaan dat sprake is van witwassen of het financieren van terrorisme. Artikel 16 van Pro de Wwft heeft een (veel) ruimere strekking: iedere ongebruikelijke transactie behoort te worden gemeld.

Het feit dat de accountant-administratieconsulent een samenstellingsopdracht uitvoert of administratieve diensten verleent, neemt niet weg dat hij ook bij het verrichten van die werkzaamheden alert dient te zijn op signalen dat toepassing van de Wwft en de daaruit voortvloeiende verplichtingen aan de orde zou kunnen zijn. Voorts mag, zoals eveneens uit bovengenoemde uitspraak blijkt, in het geval diensten worden verleend aan een onderneming in een risicovolle branche (daargelaten of appellant de projectontwikkeling terecht als zodanig aanmerkt), worden verwacht dat de accountant extra kritisch en oplettend te werk gaat.

4.3

Het College overweegt dat betrokkene voor haar twee cliënten al langere tijd (samenstellings-)werkzaamheden uitvoerde. Zij kende hun ondernemingen en hun manier van werken en wist dat zij voor eigen rekening (deze) projecten ontwikkelden. Ook was zij ermee bekend dat het binnen de wereld van de projectontwikkeling niet ongebruikelijk is dat bij de verwerving van onroerende goederen bemiddelingskosten en ‘fees’ aan derden worden betaald, waarvan de hoogte niet aan de aankoopwaarde gerelateerd hoeft te zijn maar gebaseerd kan zijn op de (verwachte) waarde van het te realiseren project.

Het College stelt vast dat appellant niet betwist dat de facturen die betrokkene in het kader van de uitvoering van haar werkzaamheden ter kennis kwamen bonafide waren, in die zin dat hun inhoud de werkelijkheid weergaf, te weten daadwerkelijke betalingen tussen (rechts)personen in verband met de verkoop van onroerende zaken in het kader van twee vastgoedprojecten. Evenmin bestrijdt appellant dat de overeengekomen en betaalde commissies niet waren gebaseerd op de verkoopprijs van de betreffende onroerende zaak, maar op het ontwikkelingsvolume van het project. Daarmee ontvalt de grondslag aan de stelling van appellant dat de hoogte van de gefactureerde bedragen (in verhouding tot de geleverde diensten) een aanwijzing was dat sprake zou kunnen zijn van witwassen. Daaraan ligt namelijk de veronderstelling ten grondslag dat die betalingen betrekking hadden op courtage, waarmee volgens appellant wordt bedoeld de vergoeding, meestal bestaande uit een percentage van de verkoopprijs, die een makelaar ontvangt voor de inspanning tijdens de aan- of verkoop van de onroerende zaak. In dit geval moet echter worden aangenomen dat geen sprake was van zodanige courtage, maar van een ‘fee’ of commissie voor het aanbrengen van een onroerende zaak of voor het bemiddelen bij de verwerving ervan.

Ook het feit dat de vergoedingen rechtstreeks aan de bemiddelaar werden betaald, had volgens appellant voor betrokkene aanleiding moeten zijn te vermoeden dat de desbetreffende transacties verband konden houden met witwassen. De stelling dat dergelijke betalingen niet rechtstreeks maar via de notaris behoren te worden gedaan, heeft appellant echter niet onderbouwd. Zonder toelichting, die ontbreekt, valt voorshands niet in te zien dat betrokkene in het feit dat bedoelde betalingen rechtstreeks plaatsvonden een aanwijzing had moeten zien dat die transacties mogelijk verband zouden kunnen houden met witwassen.

Voor zover appellant stelt dat betrokkene de betaling van een eenmalige aanbrengcommissie betreffende aankoop van een onroerende zaak behorende aan de zoon en schoondochter van degene aan wie de betaling verschuldigd was van in totaal € 15.000, in twee termijnen over te maken op een bankrekening ten name van de schoondochter, had moeten beschouwen als een aanwijzing dat gepoogd wordt geld aan het zicht van de fiscus te onttrekken, overweegt het College dat die betaling in overeenstemming was met hetgeen de bij de verkoop van het perceel betrokken partijen contractueel hadden vastgelegd. Niet valt in te zien dat betrokkene reeds uit het feit dat voor de (schoon-)vader een aanbrengcommissie was bedongen en dat deze commissie volgens overeenkomst naar de bankrekening van de schoondochter werd overgemaakt, had moeten vermoeden dat dit verband zou kunnen houden met witwassen.

4.4

Het College is derhalve van oordeel dat appellant niet aannemelijk heeft gemaakt dat betrokkene aanleiding had te veronderstellen dat de uit de facturen blijkende transacties verband kunnen houden met witwassen of financieren van terrorisme en dat zij om die reden die transacties had moeten melden.

4.5

Voor zover appellant heeft gesteld dat de bestreden uitspraak niet in lijn is met hetgeen de accountantskamer in vergelijkbare zaken heeft geoordeeld, ziet het College niet in hoe dit volgt uit de door appellant genoemde uitspraken van 4 februari 2015 (ECLI:NL:TACAKN:2015:16), 2 februari 2015 (ECLI:NL:TACAKN:2015:12), 18 mei 2015 (ECLI:NL:TACAKN:2015:61) en 8 februari 2013 (ECLI:NL:TACAKN:2013:YH0342). Aan het feit dat de tuchtrechter in de ene zaak wel en de andere zaak niet verwijst naar (voorbeelden aangaande de) subjectieve indicatoren komt niet de betekenis toe die appellant daaraan toekent. Zoals ook blijkt uit Leidraad 15 zijn de voorbeelden van subjectieve indicatoren slechts een hulpmiddel bij de professionele oordeelsvorming. In zaken als hier aan de orde gaat het uiteindelijk om de (feitelijke) beoordeling of de accountant op basis van de feiten en omstandigheden die hem ten tijde van belang bekend waren of konden zijn, heeft kunnen beslissen dat geen sprake is van een ongebruikelijke transactie. Het oordeel van de accountantskamer in laatstgenoemde uitspraak in algemene zin dat een vermoeden van fiscale fraude aanleiding zal zijn voor de veronderstelling dat een transactie verband kan houden met witwassen, doet er niet aan af dat de accountantskamer in dit geval terecht heeft geoordeeld dat er voor betrokkene, gezien de haar op dat moment bekende feiten en omstandigheden, geen aanleiding bestond te vermoeden dat de ontvangers de verkregen gelden mogelijk aan het zicht van de fiscus zouden proberen te onttrekken.

4.6

Appellant heeft er terecht op gewezen dat op twee plaatsen in de bestreden uitspraak de subjectieve indicator onjuist is weergegeven – te weten door het weglaten van het woord “kunnen” in het laatste zinsdeel – waardoor de indruk zou kunnen bestaan dat de accountant zich ten tijde van belang had te houden aan een norm die minder snel dan de regelgever heeft bedoeld, leidt tot de verplichting een ongebruikelijke transactie te melden. Dit doet er echter niet aan af dat ook bij beoordeling langs de juiste maatstaf van de door appellant naar voren gebrachte feiten en omstandigheden en hetgeen betrokkene als verweer heeft aangedragen, de conclusie luidt dat geen schending van de meldingsplicht aannemelijk is geworden, zodat de accountantskamer de tegen betrokkene ingediende klacht terecht ongegrond heeft verklaard.

5. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is.

6. De beslissing op dit hoger beroep berust mede op hoofdstuk V van de Wet tuchtrechtspraak accountants.

Beslissing

Het College verklaart het hoger beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.M. Smorenburg, mr. S.C. Stuldreher en
mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. C.G.M. van Ede, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2017.

w.g. M.M. Smorenburg w.g. C.G.M. van Ede