ECLI:NL:CBB:2019:340

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 18/682

uitspraak van de meervoudige kamer van 13 augustus 2019 op het hoger beroep van:

[naam] B.V.en
[naam], beiden te [plaats 1] , appellanten,

(gemachtigde: mr. J.J.M. Sluijs),

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 29 maart 2018, kenmerk ROT 17/1427, in het geding tussen

appellanten
en

de
Nederlandse Zorgautoriteit, verweerster,

(gemachtigde: mr. M.A.M. Verduijn).

Procesverloop in hoger beroep

Appellanten hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 29 maart 2018 (ECLI:NL:RBROT:2018:2425).

Verweerster heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 november 2018.

Appellanten zijn verschenen in de persoon van [naam] , bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde.

Het College heeft het onderzoek in deze zaak ter zitting gesloten. Vervolgens is het onderzoek bij beslissing van 9 januari 2019 heropend om verweerster in de gelegenheid te stellen een aantal vragen te beantwoorden over de hoofdelijke boeteoplegging aan de [naam] B.V. ( [naam] B.V.) en [naam] ( [naam] ).

In een brief van 6 februari 2019 heeft verweerder de door het College gestelde vragen beantwoord. Appellanten hebben bij brief van 11 maart 2019 een reactie gegeven. Vervolgens heeft het College partijen in de gelegenheid gesteld om een korte nadere reactie te geven in verband met een uitspraak van het College van 5 februari 2019, ECLI:NL:CBB:2019:47. Appellanten hebben van die mogelijkheid gebruik gemaakt. Aansluitend hebben partijen ingestemd met het achterwege laten van een nadere zitting en heeft het College het onderzoek gesloten.

Grondslag van het geschil

1.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en het wettelijk kader wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak.

1.2

Kort gezegd gaat het in deze zaak om het volgende. [naam] is enig aandeelhouder/ bestuurder van de [naam] B.V. in [plaats 1] (Nederland) en heeft een orthodontiepraktijk in de vorm van een eenmanszaak in [plaats 2] (Duitsland). Hij is ook in Duitsland als orthodontist geregistreerd.

1.3

Uit door verweerster verricht onderzoek is gebleken dat de Duitse praktijk van [naam] in de periode van 1 januari 2013 tot en met 12 november 2014 bij 243 Nederlandse consumenten een bedrag van € 420,-- in rekening heeft gebracht voor het opstellen van een behandelplan. De werkwijze was als volgt. Een consument ondertekent na afloop van het eerste contact een schriftelijke kostenbegroting, welke, voor zover hier van belang, als volgt luidt:

“U ontvangt hierbij een kostenbegroting van de voorgestelde behandeling(en). U wordt verzocht een en ander goed door te lezen en indien U hiermee akkoord kunt gaan de kopie te tekenen en z.s.m. aan ons te retourneren. Pas na ontvangst door ons kan met de documentatie worden begonnen. Een behandelingsovereenkomst zoals bedoeld in de wet WGBO kan pas tot stand komen indien U na de documentatie en het opstellen van een behandelplan met dit behandelplan akkoord gaat, en met wederzijdse overeenstemming. (…) Indien na documentatie en planbespreking geen behandeling wordt gestart worden de kosten ‘opstellen plan’ niet in rekening gebracht. (Voor het ‘opstellen plan’ dient indien behandeling volgt een aparte overeenkomst afgesloten te worden. (…) Uw eigen aandeel in de kosten bedraagt minimaal deze 420,- euro, de overige kosten worden of geheel of gedeeltelijk of niet vergoed afhankelijk van Uw verzekering).

(…)

De kostenschatting is indicatief: de behandelduur is niet volledig te voorspellen, soms zijn onvoorziene verrichtingen noodzakelijk.

De kosten veroorzaakt door onjuist of slordig gebruik van apparatuur, reparaties of noodzakelijke vervanging als gevolg van niet tijdig nakomen van afspraken, of verlies van apparatuur, kunnen apart in rekening worden gebracht. Indien afspraken niet worden nagekomen (
of korter dan 24 uur van tevoren worden afgezegd) kan hiervoor een bedrag in rekening worden gebracht tot maximaal 100% van het honorarium van de voorgenomen behandeling. (…)

De opgave is exclusief de kosten van onvoorziene behandelingen. De duur en het resultaat van de behandeling zijn afhankelijk van vele factoren (…) en kunnen derhalve niet met zekerheid van tevoren of tussentijds worden vastgesteld. Wel kan in het algemeen worden gesteld dat een orthodontische behandeling gemiddeld 2 tot 3 jaar duurt, waarna er een afbouwperiode van minstens een half jaar volgt.

(…)

De declaraties worden door de firma Famed verzonden. Betaling dient tijdig te geschieden en blijft de verantwoordelijkheid van patiënt(e) c.q. diens ouders/verzorgers onafhankelijk van eventuele vergoeding door een verzekeraar.

(…)

Behandeling kan alleen geschieden indien U met alle bovengenoemde voorwaarden instemt en ten teken daarvan een kopie van deze opgave voor akkoord tekent.”

- Aan het slot van de kostenbegroting is vermeld:

“Einde vrije tarieven bij de tandarts en orthodontist in 2013

Vanaf 1 januari 2013 worden de tarieven van tandartsen, orthodontisten, mondhygiënisten en tandprothetici weer landelijk door de overheid vastgesteld. Elke tandarts of orthodontist bepaalt dan niet meer zelf de tarieven die hij of zij rekent. Voordelen van de vrije prijzen in 2012 waren voor zowel patiënt als tandarts:

• U mocht zelf bepalen wat voor behandeling U kiest

• Er was ruimte voor tandartsen om klantgericht en innovatief te gaan werken

• De verschillen tussen zorgverleners werden duidelijker

• De ‘markt’ werd toegankelijker

• Er was vrijheid en flexibiliteit

In de nieuwe situatie is het verboden om nieuwe of verbeterde vormen van behandelingen aan te bieden ook als U er zelf voor betaalt. Het leveren van kwaliteit wordt niet beloond maar kost de zorgverlener inkomen. De prijzen voor orthodontie zijn op een absurd laag niveau vastgesteld. Voor de gemiddelde praktijk betekent dit dat zwaar moet worden bezuinigd op materialen, aandacht, personeel etc.

Wij kiezen ervoor om uitsluitend orthodontische zorg van hoge kwaliteit te leveren, dit is slechts mogelijk doordat wij ook in Duitsland werkzaam zijn waar het genoemde verbod niet geldt. Helaas betekent dit dat Uw verzekeraar, indien wij vooraf extra kosten overeengekomen zijn, deze apart in rekening gebrachte kosten niet hoeft te vergoeden. (…)”

Tijdens het eerste contact dat plaatsvindt in de praktijk in Nederland wordt door [naam] B.V. een patiëntenkaart aangemaakt waarop de onderzoekaspecten, de adresgegevens van de betrokken consument en het onderzoeksplan worden genoteerd. Nadat de consument de schriftelijke kostenbegroting heeft ondertekend neemt [naam] deze patiëntenkaart en gipsafdrukken, de in Nederland gemaakte röntgenfoto’s raadpleegt hij online, mee naar zijn praktijk in Duitsland waar hij een behandelplan opstelt in de vorm van aantekeningen op de desbetreffende Nederlandse patiëntenkaart. Vervolgens wordt door de praktijk in Duitsland een factuur ten bedrage van € 419,97 voor het opstellen van het behandelplan aan de consument verzonden. Aansluitend bespreekt [naam] in zijn praktijk in Nederland het behandelplan met de consument.

1.4

Uit het door verweerster verrichte onderzoek is verder gebleken dat [naam] B.V. bij 41 Nederlandse consumenten een tandheelkundige verrichting heeft gedeclareerd, namelijk de verrichting preventieve voorlichting en/of instructie met de code M01. Het totaalbedrag van deze 41 declaraties was € 1.624,94.

1.5

Bij besluit van 7 april 2016 heeft verweerster wegens overtreding van artikel 35 Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg) aan [naam] B.V. en aan [naam] in persoon hoofdelijk een boete opgelegd van € 110.000,--, met dien verstande dat indien één van beiden betaalt, de ander is bevrijd. De boete is opgelegd voor de volgende overtredingen:

- het in rekening brengen van een tarief voor een niet-geldige prestatie (opstellen behandelplan), dan wel het in rekening brengen van een tarief dat niet ligt binnen de tariefruimte die op grond van de wet is vastgesteld; en

- het in rekening brengen van een tandheelkundige prestatie (M01) in het kader van een orthodontische behandeling.

1.6

Bij het besluit van 19 januari 2017, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft verweerster het door appellanten ingediende bezwaarschrift ongegrond verklaard en de opgelegde boete gehandhaafd.

Uitspraak van de rechtbank

2.1

De rechtbank heeft het beroep van appellanten gegrond verklaard en de boete gematigd tot een bedrag van € 95.000,--. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen:

“4.2 De rechtbank stelt vast dat de NZa de overtreding met betrekking tot het hanteren van prestatiecode M01 in plaats van prestatiecode F724, die ook door eiser is erkend, met de zich in het dossier bevindende stukken heeft aangetoond. Hiertegen zijn geen beroepsgronden gericht. De NZa mocht deze dan ook bij de boeteoplegging betrekken.

(…)

6.2

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de NZa terecht geconcludeerd dat het door eiser in rekening brengen van een tarief van € 420,- voor de opstelling van een behandelplan in de Duitse praktijk voor patiënten van zijn in Nederland gevestigde praktijk onder de gegeven omstandigheden een overtreding vormt van artikel 35 van de Wmg.

Daarbij betrekt de rechtbank dat het opstellen van een behandelplan in de Tariefbeschikking orthodontische zorg deel uitmaakt van de prestatie die is omschreven als F126 (Beoordelen gebitsmodellen), waarvoor (in 2014) een maximumtarief van € 57,02 geldt. In de prestatieomschrijving wordt immers vermeld dat onder beoordelen van gebitsmodellen wordt verstaan het bestuderen van studiemodellen, inclusief beoordeling met vastlegging van de bevindingen en inclusief het opstellen van een behandelplan en de bespreking van het plan met de patiënt en/of diens ouders of verzorgers. Het opstellen van een behandelplan vormt dus een onlosmakelijk onderdeel van de rest van de behandeling.

Verder is van belang dat de behandeling van de patiënt feitelijk plaatsvindt in de in Nederland gevestigde praktijk. De behandeling wordt verricht door één persoon, te weten eiser, die de behandeling in de Nederlandse praktijk aanbiedt, en van de behandeling verslag doet binnen één en hetzelfde medisch dossier. Voor de opstelling van het behandelplan hoeft de patiënt zelf Nederland niet te verlaten. Dit onderdeel van de behandeling wordt enkel via de Duitse entiteit van eiser aangeboden omdat dit in Nederland niet voor vergoeding door de zorgverzekeraar in aanmerking komt, althans alleen voor een lager tarief. Gelet hierop is naar het oordeel van de rechtbank sprake van één en dezelfde behandeling, die in Nederland plaatsvindt.

6.3

Aan deze conclusie draagt ook bij dat een behandelingsovereenkomst op grond van artikel 7:446, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) tot stand komt op het moment dat de patiënt zich met een concrete hulpvraag tot de hulpverlener wendt. In dit geval komt de behandelingsovereenkomst dus in de Nederlandse praktijk van eiser tot stand. Uit artikel 6, eerste lid, aanhef en onder a, van Rome I volgt dat deze overeenkomst wordt beheerst door het recht van het land waar de consument zijn gewone verblijfplaats heeft. In dit geval is dat Nederland. Ook hieruit volgt dat artikel 35, eerste lid, van de Wmg van toepassing is. Daarnaast heeft de NZa in het bestreden besluit terecht gewezen op de Patiëntenrichtlijn. Artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a, van de Patiëntenrichtlijn bepaalt dat grensoverschrijdende gezondheidszorg wordt verleend met inachtneming van de beginselen van universaliteit, toegang tot kwaliteitsvolle zorg, rechtvaardigheid en solidariteit en overeenkomstig de wetgeving van de lidstaat waar de behandeling plaatsvindt. Dit is overeenkomstig artikel 3, aanhef en onder d, van de Patiëntenrichtlijn de lidstaat op het grondgebied waarvan de gezondheidszorg feitelijk aan de patiënt wordt verleend. Ook hieruit volgt dat artikel 35, eerste lid, van de Wmg van toepassing is. Dat de feitelijke opstelling van het behandelplan door eiser in de Duitse praktijk plaatsvindt, maakt gelet op het voorgaande niet dat op dit onderdeel van de behandeling, dat onlosmakelijk samenhangt met de verdere behandeling in Nederland, de Wmg niet van toepassing is. Nu de behandeling en het patiëntencontact in het kader van de behandeling in Nederland plaatsvindt, is van een grensoverschrijdend element geen sprake. Dat betekent dat de artikelen 49 en 56 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU), die het vrije verkeer van diensten en het vrij verkeer van vestiging betreffen, toepassing missen.

(…)

7.2

Zoals de NZa nader heeft toegelicht in het verweerschrift en ter zitting, volgt de NZa bij het bepalen van de hoogte van de boete de systematiek van de Beleidsregel 2015 (Beleidsregel), neergelegd in artikel 5.2 van de Beleidsregel, door de overtreding te waarderen in abstracto, en deze vervolgens te bezien in samenhang met de context waarin de overtreding in concreto heeft plaatsgevonden. Voor zover de beoogde boetehoogte volgens deze boetesystematiek niet in belangrijke mate het genoten voordeel van de overtreder, dan wel het berokkend nadeel van belanghebbenden, ontneemt, hanteert de NZa volgens artikel 5.4 van de Beleidsregel de boetehoogte die haar redelijk voorkomt, met inachtneming van het wettelijk maximum.

In verband hiermee heeft de NZa de boetehoogte in dit geval niet gebaseerd op de ernst van de overtreding in abstracto en concreto, maar op het wederrechtelijk verkregen voordeel en subsidiair op het nadeel dat aan patiënten is berokkend. Daarbij heeft zij als voordeel dan wel nadeel het bedrag van € 102.600,- tot uitgangspunt genomen, te weten het bedrag dat 243 patiënten hebben betaald voor een behandelplan à € 420,-. Volgens de NZa kan dit voordeel en/of nadeel worden toegerekend aan de Nederlandse praktijk, omdat het opstellen van een behandelplan onlosmakelijk onderdeel uitmaakt van de behandeling die wordt geleverd aan de patiënt in de Nederlandse praktijk. Gelet op het feit dat eiser naast de overtreding met betrekking tot het behandelplan nog een tweede overtreding heeft begaan, en er bovendien een preventief effect van de boete moet uitgaan, heeft de NZa de boete voor de twee overtredingen gezamenlijk in redelijkheid op € 110.000 kunnen vaststellen, aldus de NZa. Verder acht de NZa van belang dat eiser de kosten van het behandelplan niet aan zijn patiënten heeft terugbetaald. De aftrek van belastingen is bij het bepalen van het financiële nadeel niet in lijn met de NZa boetepraktijk, aldus de NZa.

7.3

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de NZa met toepassing van de Beleidsregels 2015 het berokkend nadeel van belanghebbenden, dat is vastgesteld op € 102.600,-, als uitgangspunt kunnen nemen bij het bepalen van de boetehoogte. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat eiser belanghebbenden niet heeft terugbetaald. De rechtbank leidt uit de Tariefbeschikkingen echter af dat eiser bij de patiënten bij wie het behandelplan in rekening is gebracht, naast prestatie F125 - het vervaardigen van gebitsmodellen - het maximale tarief voor prestatie F126 in rekening had kunnen brengen. Uit de omschrijving van prestatie F126 blijkt dat het opstellen van een behandelplan als onderdeel van deze prestatie wordt beschouwd. Zou bij de 243 patiënten bij wie het behandelplan los in rekening is gebracht, dit niet zijn gebeurd, dan zou aan deze 243 patiënten afgerond € 57,- in rekening mogen zijn gebracht voor prestatie F126. Dit betreft een totaalbedrag van afgerond € 14.000,-. De NZa heeft dit bedrag naar het oordeel van de rechtbank ten onrechte niet in mindering gebracht op het berekende nadeel voor belanghebbenden. Hierin ziet de rechtbank aanleiding om de opgelegde boete met € 14.000,- te matigen tot (afgerond naar een veelvoud van € 5.000,-) € 95.000,-.

7.4

Voor een verdere matiging ziet de rechtbank geen aanleiding. (…)

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

3.
Het hoger beroep van appellanten is gericht tegen de door verweerster opgelegde en vervolgens door de rechtbank gematigde boete, voor zover deze ziet op het in rekening brengen van een bedrag van € 420,-- voor het opstellen van een behandelplan aan 243 Nederlandse consumenten. Appellanten hebben geen hogerberoepsgronden gericht tegen de vaststelling van de rechtbank dat verweerster heeft aangetoond dat appellanten de Wmg hebben overtreden door het in rekening brengen van de tandheelkundige prestatie M01.

4. Appellanten keren zich tegen de feitenvaststelling in de bestreden uitspraak. Zij menen dat bepaalde feiten onjuist zijn vastgesteld, respectievelijk dat bepaalde feiten zouden moeten worden toegevoegd. Zij stellen dat de rechtbank ten onrechte als uitgangspunt heeft genomen dat in de praktijk in Duitsland behandelplannen zijn opgesteld voor bestaande patiënten van [naam] B.V. en heeft geconcludeerd dat dat het opstellen van het behandelplan een onlosmakelijk onderdeel vormt van de rest van de behandeling die feitelijk wordt verricht door één en dezelfde persoon. Volgens appellanten is het eerste contact dat tussen [naam] B.V. en de consument en diens ouders/verzorgers plaatsvindt, een informatief gesprek dat niet kwalificeert als (de start van) een behandeling. Van een behandelingsovereenkomst als bedoeld in de Wet op de Geneeskundige Behandelingsovereenkomst is eerst sprake nadat een consument en diens ouders/verzorgers met het behandelplan en de daarbij behorende definitieve kostenopgave akkoord zijn gegaan. De consument wordt tijdelijk als patiënt van [naam] B.V. ingeschreven, in die zin dat er gebruik wordt gemaakt van een patiëntenkaart. Pas nadat de consument akkoord is gegaan met het behandelplan en de bijbehorende definitieve kostenopgave wordt de inschrijving als patiënt van [naam] B.V. definitief en vangt de behandeling aan.

5. Appellanten stellen voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij in strijd met de Wmg hebben gehandeld. Appellanten voeren daartoe aan dat dat de Wmg niet op de onderhavige activiteit van de Duitse praktijk – het verlenen van een Duitse diagnostische zorgprestatie aan Nederlandse consumenten – van toepassing is. De overeenkomsten die de Duitse praktijk in het kader van het opstellen van het behandelplan met Nederlandse consumenten sluit zijn overeenkomsten naar Duits recht, waarop de Duitse Bundeszahnärtzekammer toezicht houdt. Het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (Unierecht) staat deze vorm van dienstverlening toe, aldus appellanten.

6. Het College zal de hiervoor in 4 en 5 vermelde hogerberoepsgronden gezamenlijk bespreken. Voor zover nodig zal het College daarbij de feiten opnieuw vaststellen en daarbij de klachten van appellanten over de feitenvaststelling betrekken.

6.1

Het College stelt vast dat de behandelplannen in kwestie zijn gefactureerd aan consumenten in Nederland. Zij hebben contact gezocht met de orthodontiepraktijk van [naam] B.V. in [plaats 1] . Daar zijn de voorbereidende handelingen verricht, waaronder het maken van gebitsafdrukken en röntgenfoto’s, door [naam] als Nederlandse orthodontist werkzaam voor [naam] B.V., een Nederlandse vennootschap met een onderneming in Nederland. De consument werd daarbij voorlopig ingeschreven bij de praktijk van [naam] B.V. Ook kreeg de consument van [naam] B.V. een voorlopige kostenopgave ter ondertekening voorgelegd, waarin een bedrag van € 420,-- voor een behandelplan was vermeld. Vervolgens werd het behandelplan opgesteld door [naam] als Duitse orthodontist in zijn praktijk in [plaats 2] . Daarbij werd gebruikgemaakt van de in [plaats 1] genomen gebitsafdrukken en andere verzamelde gegevens en werden de in [plaats 1] gemaakte röntgenfoto’s online geraadpleegd. De consument hoefde daarvoor niet naar [plaats 2] te komen. Het behandelplan werd vastgelegd op de patiëntenkaart die eerder in [plaats 1] was aangemaakt op naam van [naam] B.V. als zorgverlener en aansluitend met de consument besproken in de praktijk van [naam] B.V. in [plaats 1] . Als de consument akkoord ging met het behandelplan en de definitieve kostenopgave, ontving hij een factuur van de praktijk in [plaats 2] met daarin een overeenkomst (“Vereinbarung”) voor het behandelplan. Vervolgens werd de inschrijving als patiënt bij [naam] B.V. definitief en vond de uitvoering van de orthodontische behandeling plaats in de praktijk in [plaats 1] , uit hoofde van een behandelovereenkomst met [naam] B.V.

6.2

Naar het oordeel van het College is op basis van deze feiten en omstandigheden geen sprake van een grensoverschrijdende dienst vanuit Duitsland aan consumenten in Nederland. Het enkel uitbesteden door [naam] B.V. aan de orthodontiepraktijk in Duitsland van een betrekkelijk ondergeschikt onderdeel van het gehele behandeltraject, namelijk het maken van een behandelplan dat feitelijk bestaat uit wat aantekeningen op de patiëntenkaart, is daarvoor niet voldoende. Daarbij is van belang dat het voor de consument geen relevant verschil maakt waar [naam] het behandelplan feitelijk opstelt en evenmin of hij dit doet als Nederlandse orthodontist voor [naam] B.V. dan wel als Duits orthodontist. Dat een overeenkomst met de Duitse praktijk aan het opstellen van het behandelplan ten grondslag ligt is niet van doorslaggevende betekenis, te meer niet nu de consument die is aangegaan ter uitvoering van de met [naam] B.V. overeengekomen kostenbegroting met als doel een orthodontische behandeling te verkrijgen van [naam] B.V. De feitelijke levering van de zorg vindt, zoals verweerster terecht heeft gesteld, geheel plaats in Nederland. De consument tekent al voor de kosten van het behandelplan tijdens de voorbereidende fase van het traject in Nederland, met [naam] B.V. als wederpartij, ontvangt het behandelplan via [naam] B.V. in Nederland en bespreekt het met [naam] in de praktijk in [plaats 1] , waar [naam] werkzaam is als Nederlandse orthodontist. Appellanten hebben verder niet gesteld dat er een zorginhoudelijke reden is om dit behandelplan in Duitsland door een Duitse orthodontist te laten opstellen, maar hebben steeds verklaard dat dit alleen gedaan wordt om het Nederlandse zorgtarievenstelsel te omzeilen en een vergoeding voor een orthodontische zorgprestatie (opstellen behandelplan) te incasseren waarvoor in Nederland geen zelfstandig tarief in rekening kan worden gebracht. Appellanten hebben verklaard hiervoor te hebben gekozen omdat de door verweerster vastgestelde (maximum-)tarieven voor de prestaties in het kader van de orthodontische zorg na het beëindigen van het experiment met vrije tarieven per 1 januari 2013 volgens hen “absurd laag” zijn. Er is gelet op het voorgaande geen reden voor het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de EU.

6.3

Uit de voorgaande overweging volgt dat het factureren van het behandelplan aan [naam] B.V. kan worden toegerekend en onder de werking van de Wmg valt. Niet in geschil is dat voor deze activiteit geen zelfstandige prestatiebeschrijving is vastgesteld krachtens de Wmg noch een daarvoor geldend tarief. Voor zover een behandelplan krachtens de Wmg mag worden gedeclareerd is dat als onderdeel van een uitgebreidere prestatie en tegen een aanzienlijk lager maximumtarief. Daarom heeft verweerster terecht geoordeeld dat het factureren van € 419,97 voor het opstellen van een behandelplan een overtreding oplevert van artikel 35 Wmg door [naam] B.V. Hetgeen appellanten hebben aangevoerd omtrent de juridische kwalificatie van het behandeltraject, kan hieraan niet toe- of afdoen. Voor zover deze gronden zich richten tegen overwegingen van de rechtbank die door het College niet worden overgenomen als motivering waarom appellanten artikel 35 van de Wmg hebben overtreden behoeven deze gronden geen bespreking.

7. Verweerster was dus bevoegd voor deze overtreding een boete op te leggen.

7.1

Appellanten hebben aangevoerd dat de precedentwerking van de onderhavige zaak verwaarloosbaar is en dat verweerster derhalve had kunnen volstaan met een minder zwaar handhavingsinstrument, zoals het opleggen van een aanwijzing of een last onder dwangsom.
7.2 Verweerster heeft hier tegenin gebracht dat de precedentwerking niet verwaarloosbaar is, omdat de Wmg met deze constructie wordt omzeild en de tariefregulering wordt ondermijnd.
7.3 Het College onderschrijft het verweer dat een minder zwaar handhavingsinstrument in de gegeven situatie niet voor de hand ligt. Nu appellanten hebben erkend het behandelplan en de kostenopgave bewust in de praktijk in [plaats 2] worden opgesteld enkel met het doel het Nederlandse zorgtarievenstelsel te omzeilen en een vergoeding voor een orthodontische zorgprestatie (opstellen behandelplan) te incasseren waarvoor in Nederland geen zelfstandig tarief in rekening kan worden gebracht ligt de toepassing van een minder zwaar handhavingsinstrument niet in de rede. Bij een dergelijke ernstige overtreding past een handhavingsmaatregel met een afschrikwekkend effect.

8. Vervolgens beoordeelt het College of verweerster terecht zowel [naam] B.V. als [naam] in persoon als overtreder heeft aangemerkt en beboet.

8.1

Verweerster heeft zich op het standpunt gesteld dat zowel [naam] B.V. als [naam] kunnen worden aangemerkt als overtreder. Zowel [naam] B.V. als [naam] is een zorgaanbieder in de zin van artikel 1, onder c, sub 2 van de Wmg, aldus verweerster. Verweerster houdt [naam] tevens als feitelijk leidinggevende van [naam] B.V. verantwoordelijk voor de geconstateerde overtredingen van de Wmg. Volgens verweerster wist [naam] of had hij moeten weten dat het afzonderlijk in rekening brengen van het behandelplan en het in rekening brengen van een tandheelkundige prestatie overtredingen waren van de Wmg.

8.2

Appellanten hebben gesteld dat [naam] zelf niet in strijd met de Wmg heeft gehandeld omdat de bedragen die voor het opstellen van het behandelplan in rekening zijn gebracht door de praktijk in Duitsland zijn gedeclareerd. Appellanten hebben zich in hun reactie van 11 maart 2019 op het standpunt gesteld dat uit de reactie van verweerster op de heropeningsbeslissing blijkt dat verweerster thans van oordeel zou zijn dat [naam] B.V. niet in strijd met artikel 35 Wmg heeft gehandeld, nu verweerster immers stelt dat aan [naam] B.V. slechts de gedragingen van [naam] kunnen worden toegerekend.

8.3.1

De rekeningen met de onwettige declaraties zijn niet toerekenbaar aan de Duitse orthodontiepraktijk maar aan [naam] B.V., zoals hiervoor is geoordeeld. [naam] B.V. is als verantwoordelijk zorgaanbieder aan te merken. In de nadere reactie van verweerster op de heropeningsbeslissing leest het College niet dat verweerster is teruggekomen van haar in het primaire besluit en de beslissing op bezwaar ingenomen standpunt dat zowel [naam] B.V. als [naam] als overtreders zijn aan te merken. Verweerster heeft terecht [naam] B.V. als overtreder aangemerkt. [naam] zelf is als orthodontist werkzaam voor de vennootschap. Dat maakt niet dat hij daarom als overtreder van artikel 35 van de Wmg kan worden aangemerkt. [naam] B.V. is immers de wederpartij van de betrokken consumenten, niet [naam] in persoon. Hij kan hoogstens, zoals verweerster naar moet worden aangenomen subsidiair stelt, als feitelijke leidinggevende aan de overtreding door [naam] B.V. worden aangemerkt.

8.3.2

Volgens vaste jurisprudentie (het College wijst op het arrest van de Hoge Raad van 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733 en de uitspraak van het College van 12 oktober 2017, ECLI:NL:CBB:2017:327) kan van feitelijk leidinggeven aan verboden gedragingen onder omstandigheden sprake zijn indien de desbetreffende functionaris - hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden - maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen.
8.3.3 Verweerster heeft onbestreden aangevoerd dat [naam] de dagelijkse leiding binnen [naam] B.V. had en dat hij als enige orthodontist werkzaam was binnen [naam] B.V. [naam] was bevoegd eigenstandig beslissingen te nemen omtrent de bedrijfsvoering van [naam] B.V., hij is immers enig aandeelhouder en enig bestuurder. [naam] wist of had moeten weten dat het afzonderlijk in rekening brengen van een standaard gemiddeld bedrag voor materiaal/techniekkosten en het in rekening brengen van een tandheelkundige prestatie overtredingen waren van de Wmg. Verweerster heeft hem daarom terecht als feitelijke leidinggever aan de overtredingen aangemerkt.

9. De rechtbank heeft de door verweerster opgelegde boete gematigd tot € 95.000,-- omdat appellanten voor het opstellen van een behandelplan weliswaar niet het gedeclareerde bedrag van (243 maal) (afgerond) € 420,-- , maar wel een bedrag van (243 maal) € 57,-- voor het verrichten van prestatie F126 in rekening had mogen brengen. Bij het berekenen van het aan de consumenten toegebrachte nadeel, dat verweerster als uitgangspunt heeft genomen voor het bepalen van de boetehoogte, heeft verweerster daarmee volgens de rechtbank ten onrechte geen rekening gehouden.

9.1

Appellanten hebben in hoger beroep omtrent de hoogte van de boete aangevoerd dat de matiging daarvan door de rechtbank niet wegneemt dat deze nog steeds onevenredig hoog is. In dit verband hebben appellanten aangevoerd dat sprake is van een sterk verminderde verwijtbaarheid, omdat zij meenden, en ook hebben kunnen menen, dat zij de omzetdaling in de praktijk in Nederland als gevolg van de beëindiging van het experiment met vrije tarieven konden compenseren door extra inkomsten in de praktijk in Duitsland te generen. Voorts zijn appellanten van mening dat de rechtbank bij het vaststellen van de hoogte van de boete ten onrechte niet heeft meegewogen dat [naam] als enig aandeelhouder en eigenaar van [naam] B.V. veel mentale druk en stress heeft ervaren sinds de start van het toezicht- en handhavingstraject.

9.2

Het College oordeelt ambtshalve, onder verwijzing naar de uitspraak van 5 februari 2019, ECLI:NL:CBB:2019:47, dat verweerster niet bevoegd was tot hoofdelijke boeteoplegging aan [naam] B.V. en [naam] omdat geen wettelijke grondslag daarvoor aanwezig is. Dit betekent dat voor verweerster de bevoegdheid daartoe ontbrak. Zoals in die uitspraak is overwogen past dit niet in het systeem van de bestuurlijke boete, dat uitgaat van het individueel beboeten van een overtreder, waarbij voor elke overtreder afzonderlijk dient te worden beoordeeld in welke mate hem de overtreding kan worden verweten en wat de draagkracht van die overtreder is. De door verweerster gekozen constructie leidt er verder toe dat niet kan worden vastgesteld wat de zwaarte van de sanctie is die aan een overtreder wordt opgelegd. De hoofdelijk opgelegde boete kan immers door iedere overtreder geheel of gedeeltelijk worden betaald waardoor de andere overtreder(s) geheel of gedeeltelijk jegens verweerster zijn gekweten. In zoverre slaagt het hoger beroep van appellanten. De aangevallen uitspraak zal voor wat betreft de hoofdelijke boeteoplegging worden vernietigd en ook het bestreden besluit zal in zoverre worden vernietigd.

10. Het College ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat het College, doende hetgeen de rechtbank had behoren te doen, het primaire besluit zal herroepen voor zover de boete hoofdelijk is opgelegd en in plaats daarvan afzonderlijke boetebedragen zal vaststellen voor [naam] B.V. en [naam] .

10.1

Daartoe overweegt het College dat, zoals overwogen in zijn uitspraak van 25 januari 2017, ECLI:NL:CBB:2017:14, in het geval ervoor wordt gekozen om zowel aan de rechtspersoon als aan de natuurlijk persoon een boete op te leggen bij de bepaling van de evenredigheid van de boete rekening dient te worden gehouden met de omstandigheid dat [naam] ook als aandeelhouder van [naam] B.V. in zijn vermogen wordt getroffen. Dit kan ertoe leiden dat de boete aan de aandeelhouder zo nodig wordt gematigd. Het ligt op de weg van een aandeelhouder, indien hij meent vanwege deze verwevenheid onevenredig zwaar te worden bestraft, daarop een beroep te doen en dit zo nodig te staven. [naam] heeft erop gewezen dat in het voorliggende geval, waarbij [naam] enig aandeelhouder van de onderneming is, de boete uiteindelijk in volle omvang door hem zal moeten worden gedragen, direct in persoon, en indirect als enig aandeelhouder van de vennootschap.

10.2

Verweerster heeft in reactie op de bij de heropeningsbeslissing gestelde vragen betoogd dat zij, als zij van hoofdelijke boeteoplegging had afgezien, ofwel aan [naam] B.V. ofwel aan [naam] een boete van € 95.000,-- zou hebben opgelegd. Gelet op de sterke verwevenheid van de overtredingen die door [naam] en [naam] B.V zijn begaan, acht verweerster het niet evenredig om aan beiden een boete van een dergelijk bedrag op te leggen. In de ogen van verweerster maakt het, gelet op de sterke verwevenheid van [naam] en [naam] B.V. ook geen verschil of de boete aan [naam] dan wel aan [naam] B.V. wordt opgelegd. Verweerster heeft voorgesteld om de aan [naam] opgelegde boete van € 95.000,-- in stand te laten.

10.3

Het College verwerpt het betoog van appellanten dat sprake is van verminderde verwijtbaarheid. Het moet voor appellanten evident zijn geweest dat zij zich aan de door verweerster vastgestelde prestaties en maximumtarieven voor orthodontische zorg hadden te houden en dat die prestaties en tarieven niet via de praktijk in [plaats 2] kunnen worden omzeild. In de stelling dat [naam] veel mentale druk en stress heeft ervaren als gevolg van het toezicht- en handhavingstraject ziet het College geen aanleiding om tot verlaging van de hierna te noemen boetebedragen over te gaan.

11. Alles overwegende acht het College een boete van € 60.000,-- voor [naam] B.V. en een boete van € 35.000,-- voor [naam] passend en geboden.

12. Het College veroordeelt verweerster in de door appellanten gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.920,-- (1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College en 0,5 punt voor de schriftelijke reacties na de heropeningsbeslissing, met een waarde per punt van € 512,-- en een wegingsfactor 1,5).

Beslissing

Het College:

vernietigt de aangevallen uitspraak voor wat betreft de aan de [naam] B.V. en [naam] hoofdelijk opgelegde boete;
vernietigt het bestreden besluit voor zover daarin de beslissing om een boete hoofdelijk op te leggen aan de [naam] B.V. en [naam] is gehandhaafd;
herroept het besluit van 7 april 2016 voor zover daarin een boete hoofdelijk is opgelegd aan de [naam] B.V. en [naam] ;
legt aan de [naam] B.V. een boete op en stelt deze vast op € 60.000,--;
legt aan [naam] een boete op en stelt deze vast op € 35.000,--;
draagt verweerster op het betaalde griffierecht van € 508,-- aan appellanten te vergoeden;
veroordeelt verweerster in de proceskosten van appellanten tot een bedrag van

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L. Verbeek, mr. J.A.M. van den Berk en mr. P.H.A. Knol, in aanwezigheid van mr. J.M.M. Bancken, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 augustus 2019.

w.g. J.L. Verbeek w.g. J.M.M. Bancken