1.6.Bij besluit van 7 oktober 2015 heeft verweerder de aan appellante verleende subsidie op nihil vastgesteld. Hieraan heeft verweerder ten grondslag gelegd dat de opschortende voorwaarde van artikel 4, derde lid, van de Garantstellingsovereenkomst, inhoudende dat wordt voldaan aan de in artikel 3, aanhef en onder a, bedoelde voorwaarden dat de rentabiliteit- en continuïteitsperspectieven van de onderneming van de ondernemer bevredigd zijn, niet is vervuld.
2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van appellante tegen het besluit van 7 oktober 2015 ongegrond verklaard. Hieraan heeft verweerder ten grondslag gelegd dat hij op grond van de uitspraak van het College van 1 mei 2018 dient vast te stellen of op 2 juli 2015, de datum waarop appellante de door haar met Intermedium Shoes B.V. gesloten overeenkomsten heeft overgelegd aan verweerder, aan de voorwaarden van artikel 3 van de Garantstellingsovereenkomst was voldaan. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat op 2 juli 2015 voor appellante duidelijk was of had behoren te zijn dat de rentabiliteits- en continuïteitsperspectieven van Intermedium Shoes B.V. niet bevredigend waren. Daarbij heeft verweerder van belang geacht dat hij op 28 augustus 2018 bij de inzage in de administratie van Intermedium Shoes B.V. bij de curator, cijfers heeft gezien die fors afweken van de gegevens die appellante bij haar aanvraag op 23 april 2015 had gepresenteerd. De crediteurenpositie van Intermedium Shoes B.V. bleek op 31 december 2014 € 1.535.981,12 hoger te zijn dan door appellante was aangegeven en de rekening courant van Intermedium Shoes B.V. per 30 juni 2015 bleek niet € 6.665.000,- maar € 8.277.000,- te bedragen. Ook waren er urgente kwaliteits- en leveringsproblemen bij de grootste afnemer Lidl en werden door Lidl systematisch boetes opgelegd vanwege overschrijding van levertermijnen. Verder was er een forse overstand op de maximale bevoorschotting door Deutsche Bank van maximaal € 277.000 in plaats van de geprognosticeerde ruimte van € 1.098.000. De conclusie van verweerder is dat de uitstaande verplichtingen en de liquiditeitstekorten op 2 juli 2015 zo groot en de problemen met de grootste afnemer Lidl zodanig waren dat de rentabiliteit- en continuïteitsperspectieven niet bevredigend waren. Verweerder heeft de aan appellante verleende subsidie daarom met juistheid op nihil vastgesteld.
3. Appellante heeft zich in beroep op het standpunt gesteld dat op 2 juli 2015 sprake was van bevredigende rentabiliteits- en continuïteitsperspectieven bij Intermedium Shoes B.V., zodat verweerder de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening had dienen vast te stellen. Appellante heeft daartoe aangevoerd dat zij op 2 juli 2015 niet beschikte of had behoren te beschikken over de informatie waarop verweerder in het bestreden besluit heeft gewezen. Het standpunt van verweerder dat de crediteurenpositie van Intermedium Shoes B.V. per 31 december 2014 beduidend slechter was dan de door appellante gepresenteerde cijfers, wordt gebaseerd op cijfers die appellante niet kent en ook niet kan verifiëren. Appellante heeft zich zeer verantwoordelijk opgesteld in haar rol als investeerder door voorafgaand aan de investering in april/mei 2015 een due diligence door een externe accountant te laten uitvoeren waarbij de actuele crediteurenstanden zijn betrokken. De accountant heeft vervolgens gedurende de maanden mei tot eind juli 2015 twee- tot driewekelijks updates gestuurd over de realisatie ten opzichte van de prognoses binnen Intermedium Shoes B.V. Er was op dat moment geen indicatie dat de orders van Lidl plotseling zouden stoppen. Voorts waren er in de eerste twee weken van juli 2015 nog veel mutaties die passen in een normale relatie in continuïteit. Appellante heeft ter onderbouwing van dit betoog gewezen op een door [naam 3] , registeraccountant, ( [naam 3] ) op 16 januari 2019 afgegeven verklaring over de bevindingen bij zijn werkzaamheden. Appellante onderhield ook zelf wekelijks contact met Intermedium Shoes B.V. over de gang van zaken. Pas eind juli 2015 werd zij ervan op de hoogte gebracht dat de problemen in de relatie met de Lidl een concrete bedreiging vormden voor de continuïteit. Eerder was daarvan geen sprake. Ook was de klantafhankelijkheid op 2 juli 2015 niet groter dan ten tijde van de subsidieverlening. Volgens appellante heeft verweerder ten onrechte buiten beschouwing gelaten dat vertraagde leveringen de achterliggende hoofdoorzaak vormden van de hogere schuldpositie richting Deutsche Bank. De verwachting was dat die leveringen alsnog zouden plaatsvinden, zodat er bij appellante noch bij de externe accountant reden was om te twijfelen aan de continuïteitsperspectieven. Om die reden heeft appellante zelf eind juni 2015 ook nog € 1.000.000 als tweede tranche van de liquiditeitsinjectie ingebracht. De conclusie is daarom dat verweerder de subsidie ten onrechte op nihil heeft vastgesteld. Appellante heeft tot slot verzocht om vergoeding van de door haar geleden schade tot een bedrag van € 25.000,-.
4. Verweerder heeft aangevoerd dat voor de beantwoording van de vraag of de rentabiliteits- en continuïteitenperspectieven van de onderneming bevredigend zijn de toelichting op artikel 3, aanhef en onder a, van het model van de Garantstellingsovereenkomst van belang is. Hieruit volgt dat met de gestelde voorwaarde wordt beoogd dat de garantiestelling uitsluitend ten goede komt aan in de kern gezonde ondernemingen en dat wordt uitgesloten dat een garantie wordt verstrekt aan verlieslijdende ondernemingen of ondernemingen die in financiële moeilijkheden verkeren zonder aantoonbaar toekomstperspectief. Het is aan de financier om dit na te gaan, en in zoverre rust op appellante een onderzoeksplicht. In artikel 5 van de Garantstellingsovereenkomst is de algemene zorgplicht vastgelegd om een actief en winstgericht financieringsbeleid te voeren, rekening houdend met het belang van de garantsteller. Dit impliceert onder meer dat de financier op de hoogte moet zijn van belangrijke ontwikkelingen bij de onderneming waarin wordt geïnvesteerd, zodat de financier en de Staat als garantsteller niet onnodig voor onaangename verrassingen worden gesteld. Van appellante mag daarom een actieve houding worden verwacht bij het verkrijgen en verstrekken van informatie over de daadwerkelijke situatie bij de betreffende onderneming. Appellante heeft daarom niet voldaan aan haar onderzoeksplicht en de gevolgen hiervan komen voor haar rekening. In de gegeven omstandigheden dient het belang van de Staat als garantsteller zwaarder te wegen dan het belang van appellante. Nu de rentabiliteits- en continuïteitsperspectieven van Intermedium Shoes B.V. op 2 juli 2015 niet bevredigend waren, is niet voldaan aan de in artikel 3, aanhef en onder a, bedoelde voorwaarde en dus ook niet aan het bepaalde in artikel 4, derde lid, van de Garantstellingsovereenkomst, aldus verweerder.
De beoordeling door het College
5. Tussen partijen is in geding de vraag of verweerder bij het bestreden besluit op goede gronden heeft kunnen beslissen de bij het besluit van 17 juni 2015 aan appellante verleende subsidie op grond van artikel 4:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht op nihil vast te stellen. In dat kader dient het College te beoordelen of op 2 juli 2015 was voldaan aan de bij de subsidieverlening gestelde voorwaarde van artikel 3, aanhef en onder a, van de Garantstellingsovereenkomst waarin is neergelegd dat een verstrekking van risicokapitaal aan een ondernemer onder de garantstelling van de Staat kan worden gebracht indien wordt voldaan aan de voorwaarde dat de rentabiliteits- en continuïteitsperspectieven van de onderneming van de ondernemer bevredigend zijn. Het geschil spitst zich hierbij toe op de vraag hoever de zorg-/onderzoeksplicht van appellante reikt en of zij hieraan heeft voldaan.
6. De toelichting op hoofdstuk 3. Groeifaciliteit van de Regeling, Staatscourant, 17 december 2008, nr. 245, waarvoor appellante bij het besluit van 17 april 2012 als deelnemer is toegelaten luidt als volgt.
Voor bedrijven is van wezenlijk belang dat zij kunnen beschikken over voldoende financiële middelen. De kapitaalmarkt moet op een zodanige manier werken dat bedrijven goede financieringsmogelijkheden hebben. Op een aantal fronten is de werking van de kapitaalmarkt niet optimaal: vraag en aanbod zijn niet in balans. Het midden- en kleinbedrijf (hierna: MKB) ondervindt doorgaans meer problemen met financiering dan grotere bedrijven. Dit geldt in het bijzonder voor het aantrekken van risicokapitaal in de vorm van aandelenkapitaal en achtergestelde leningen. Met name in specifieke situaties, bij snelle groei en bij bedrijfsoverdrachten, bestaat in het MKB behoefte aan extra risicokapitaal om de financiële basis te verbreden. (…) Het financieringsknelpunt voor MKB-ondernemers is derhalve reden om een faciliteit ter bevordering van de verstrekking van risicokapitaal aan het MKB in het leven te roepen, de Groeifaciliteit. Hierbij vormen bedrijven met een expansie naar het buitenland een belangrijke doelgroep van de Groeifaciliteit. De Groeifaciliteit heeft betrekking op zowel aandelenkapitaal als achtergestelde leningen. Tot nu toe worden door banken weinig achtergestelde leningen aan het MKB verstrekt. Achtergestelde leningen lijken een nieuwe en waarschijnlijk omvangrijke vorm van risicokapitaal voor deze doelgroep te kunnen vormen.