Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 18/668, 18/2164, 18/2165, 18/2166 en 18/2167
Uitspraak van de meervoudige kamer van 29 oktober 2019 in de zaken tussen
Zonnefatius B.V. (Zonnefatius), appellante in zaak 18/668;
Zonnepark Leek B.V.(Zonnepark Leek), appellante in zaak 18/2164;
Zonnepark Markelo B.V.(Zonnepark Markelo), appellante in zaak 18/2165;
Zonnepark IJsselmuiden B.V.(Zonnepark IJsselmuiden), appellante in zaak 18/2166;
Zonnepark Hattemerbroek B.V.(Zonnepark Hattemerbroek), appellante in zaak 18/2167;
(hierna gezamenlijk aangeduid als: de zonneparken)
Powerfield Realisatie en Exploitatie B.V.(Powerfield), appellante in alle zaken,
(gemachtigden: mr. K. Spee en mr. K. Roderburg)
en
de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder in alle zaken,
(gemachtigden: mr. J. van Essen en J.O.R. ten Have).
Procesverloop
Appellanten hebben beroep ingesteld tegen de hierna vermelde besluiten op bezwaar.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 april 2019. De zaken zijn gevoegd behandeld. De gemachtigden van partijen zijn verschenen. Voor Powerfield is tevens verschenen [naam] . Het College heeft het onderzoek ter zitting gesloten.
Na de zitting heeft het College het onderzoek heropend en partijen in de gelegenheid gesteld schriftelijk een standpunt in te nemen over de ontvankelijkheid van appellanten.
Partijen hebben een reactie in het geding gebracht. Vervolgens heeft het College met toepassing van artikel 8:57 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaald dat een nader onderzoek ter zitting achterwege blijft en heeft het College het onderzoek gesloten.
Overwegingen
1. Het College gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
1.1.
Zonnefatius heeft op 17 oktober 2017 subsidie op grond van het besluit Stimulering Duurzame Energieproductie (SDE-subsidie) aangevraagd voor de realisatie en exploitatie van een productie-installatie voor de productie van hernieuwbare elektriciteit uit zonlicht door middel van fotovoltaïsche zonnepanelen (zonnepark) op een locatie in Dokkum. Verweerder heeft de aanvraag bij besluit van 27 december 2017 (primair besluit) afgewezen. Powerfield heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Verweerder heeft het bezwaar bij besluit van 5 april 2018 (bestreden besluit) ongegrond verklaard. Zonnefatius en Powerfield hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
1.2.
Zonnepark Leek heeft op 17 oktober 2017 SDE-subsidie aangevraagd voor de realisatie en exploitatie van een zonnepark op een locatie in Leek. Verweerder heeft de aanvraag bij besluit van 8 maart 2018 (primair besluit) afgewezen. Powerfield heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Verweerder heeft het bezwaar bij besluit van 3 september 2018 (bestreden besluit) ongegrond verklaard. Zonnepark Leek en Powerfield hebben tegen dit bestreden besluit beroep ingesteld.
1.3.
Zonnepark Markelo heeft op 17 oktober 2017 SDE-subsidie aangevraagd voor de realisatie en exploitatie van een zonnepark op een locatie in Markelo. Verweerder heeft de aanvraag bij besluit van 7 maart 2018 (primair besluit) afgewezen. Powerfield heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Verweerder heeft bij besluit van 3 september 2018 (bestreden besluit) het bezwaar ongegrond verklaard. Zonnepark Markelo en Powerfield hebben tegen dit bestreden besluit beroep ingesteld.
1.4.
Zonnepark IJsselmuiden heeft op 17 oktober 2017 SDE-subsidie aangevraagd voor de realisatie en exploitatie van een zonnepark op een locatie in IJsselmuiden. Verweerder heeft de aanvraag bij besluit van 8 maart 2018 (primair besluit) afgewezen. Powerfield heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Verweerder heeft bij besluit van 3 september 2018 (bestreden besluit) het bezwaar ongegrond verklaard. Zonnepark IJsselmuiden en Powerfield hebben tegen dit bestreden besluit beroep ingesteld.
1.5.
Zonnepark Hattemerbroek heeft op 17 oktober 2017 SDE-subsidie aangevraagd voor de realisatie en exploitatie van een zonnepark op een locatie in Hattemerbroek. Verweerder heeft de aanvraag bij besluit van 8 maart 2018 (primair besluit) afgewezen. Powerfield heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Verweerder heeft bij besluit van 3 september 2018 (bestreden besluit) het bezwaar ongegrond verklaard. Zonnepark Hattemerbroek en Powerfield hebben tegen dit bestreden besluit beroep ingesteld.
1.6.
Powerfield heeft als bedrijfsactiviteit het ontwikkelen van zonneparken in Nederland. Voor de bij Powerfield in ontwikkeling zijnde zonneparken worden zogenoemde Special Purpose Vehicles (SPV's) opgericht, waarvan Powerfield 100% eigenaar is. In die SPV's kunnen desgewenst rechten en activa behorende bij het desbetreffende zonnepark worden ondergebracht. Powerfield regelt bij een project tot ontwikkeling van een zonnepark onder meer de aanschaf of huur en het gebruik van de grond, de omgevingsvergunning en de netaansluiting die nodig zijn voor de realisatie van een zonnepark.
2.1.
Het College ziet zich ambtshalve eerst gesteld voor de vraag of de beroepen van de zonneparken en Powerfield ontvankelijk zijn.
2.2.
In artikel 1:2, eerste lid, van de Awb is bepaald dat onder belanghebbende wordt verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.
In artikel 6:13 van Pro de Awb is bepaald dat geen beroep bij de bestuursrechter kan worden ingesteld door een belanghebbende aan wie redelijkerwijs kan worden verweten dat hij geen bezwaar heeft gemaakt.
In artikel 7:1, eerste lid, aanhef, van de Awb is bepaald dat degene aan wie het recht is toegekend beroep bij een bestuursrechter in te stellen, alvorens beroep in te stellen bezwaar dient te maken.
In artikel 8:1 van Pro de Awb is bepaald dat een belanghebbende tegen een besluit beroep kan instellen bij de bestuursrechter.
de beroepen van de zonneparken
3.1.
De subsidies zijn blijkens de aanvraagformulieren aangevraagd door de zonneparken. Niet in geschil is en ook het College neemt aan dat de zonneparken als aanvrager van de subsidie belanghebbende zijn bij de primaire besluiten waarmee verweerder op hun aanvragen om subsidie heeft beslist. Daaruit volgt dat voor de zonneparken, op grond van artikel 7:1 van Pro de Awb in samenhang gelezen met artikel 8:1 van Pro de Awb, de mogelijkheid van bezwaar en beroep openstond.
3.2.
Tegen de primaire besluiten is blijkens de tekst van de daartegen gerichte, binnen de bezwaartermijn ingediende, pro forma bezwaarschriften van 5 februari 2018 (in de zaak 18/668), respectievelijk van 16 april 2018 (in de overige zaken) evenwel bezwaar gemaakt door mr. K. Roderburg namens Powerfield. In de bezwaarschriften is niet vermeld dat de bezwaren mede zijn ingediend namens de zonneparken.
3.3.
Appellanten stellen zich primair op het standpunt dat de zonneparken wel zelf bezwaar hebben gemaakt. Daartoe wijzen zij erop dat verweerder de ontvangst van de bezwaarschriften per ommegaande aan de zonneparken heeft bevestigd en vervolgens de bezwaarschriften in behandeling heeft genomen alsof de zonneparken bezwaar hebben gemaakt. Deze stelling wordt niet gevolgd. De verplichte bezwaarprocedure is een voorschrift van openbare orde. Voor de beoordeling of bezwaar is gemaakt door een belanghebbende is niet bepalend hoe verweerder het bezwaarschrift heeft opgevat en behandeld, maar wie, gelet op de informatie over de identiteit van de bezwaarmaker in het bezwaarschrift en eventuele aanvullingen daarop binnen de bezwaartermijn, heeft te gelden als degene die bezwaar heeft gemaakt en of diegene als belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb kan worden aangemerkt. Het College stelt vast dat in dit geval (alleen) Powerfield bezwaar heeft gemaakt tegen de primaire besluiten.
3.4.
De subsidiaire stelling dat het de zonneparken redelijkerwijs niet kan worden verweten dat zij geen bezwaar hebben gemaakt omdat Powerfield en de zonneparken feitelijk met elkaar kunnen worden vereenzelvigd, en nu in zaak 18/668 een vertegenwoordiger van het zonnepark bij de hoorzitting is verschenen, slaagt evenmin. Daarbij neemt het College in aanmerking dat Powerfield en de zonneparken juridisch verschillende entiteiten zijn, die om die reden van elkaar moeten worden onderscheiden en aan wie afzonderlijk een bezwaar- en beroepsrecht toekomt. Het had Powerfield, die bewust voor een SPV-constructie heeft gekozen, redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat de zonneparken zelf bezwaar hadden moeten maken tegen de besluiten waarmee op hun aanvragen om subsidie is beslist of dit zelf uitdrukkelijk namens hen had moeten laten doen. Dat dit niet is gebeurd, komt voor risico van de zonneparken. Van een situatie als bedoeld in artikel 6:13 van Pro de Awb, waarbij het niet instellen van bezwaar appellanten redelijkerwijs niet kan worden verweten, is naar het oordeel van het College dan ook geen sprake.
3.5.
De conclusie is dat de zonneparken geen bezwaar hebben gemaakt. Zij hadden dat volgens de hoofdregel van artikel 7:1, eerste lid, aanhef, van de Awb wel moeten doen om vervolgens beroep bij de bestuursrechter in te kunnen stellen. Van een in voormelde bepaling onder a tot en met g vermelde uitzondering op die hoofdregel is niet gebleken. Hieruit volgt dat de beroepen van de zonneparken niet-ontvankelijk moeten worden verklaard.
de beroepen van Powerfield
4.1.
Powerfield is in de aanvraagformulieren vermeld als ‘intermediair’. Zij heeft de subsidies niet op eigen naam aangevraagd. Uit artikel 8:1 van Pro de Awb volgt dat alleen een belanghebbende beroep kan instellen tegen een besluit. Gelet hierop is de vraag aan de orde of Powerfield belanghebbende is als bedoeld in artikel 1:2, eerste lid, van de Awb. Daarvan is volgens vaste rechtspraak, waaronder de uitspraak van het College van 21 mei 2019, ECLI:NL:CBB:2019:205, sprake als Powerfield een objectief bepaalbaar en voldoende actueel, eigen, persoonlijk belang heeft dat rechtstreeks wordt geraakt door het bestreden besluit (rechtstreeks belang). In beginsel wordt een rechtstreeks belang niet aangenomen in de situatie waarin het besluit slechts indirect de betrokken belangen raakt (afgeleid belang).
4.2.
Powerfield betoogt dat zij een eigen belang heeft bij de primaire en bestreden besluiten. Dit betoog wordt door het College niet gevolgd. Zoals verweerder terecht heeft gesteld, wordt Powerfield als aandeelhouder van de zonneparken niet rechtstreeks, maar indirect, in haar vermogen geraakt door de bestreden besluiten (zie ook de uitspraak van het College van 23 april 2019, ECLI:NL:CBB:172). Daarmee is haar belang niet rechtstreeks betrokken bij de bestreden besluiten. Dat Powerfield de aanvraag van de subsidie als intermediair voor de zonneparken heeft verzorgd, dat zij gerechtigd is tot de grond en houder is van de omgevingsvergunningen die nodig zijn voor de realisatie van de zonneparken, maakt anders dan Powerfield stelt, niet dat Powerfield geen afgeleid, maar een rechtstreeks belang heeft bij de (primaire en) bestreden besluiten.
4.3.
Nu Powerfield niet als belanghebbende kan worden aangemerkt, had verweerder de door Powerfield ingediende bezwaren tegen de primaire besluiten bij de bestreden besluiten niet-ontvankelijk moeten verklaren. Het College zal daarom de beroepen gegrond verklaren, de bestreden besluiten vernietigen en, zelf in de zaak voorziend, de bezwaren van Powerfield tegen de primaire besluiten niet-ontvankelijk verklaren. Aan de behandeling van de beroepsgronden van appellanten komt het College daarom niet toe.
4.4.
Het College veroordeelt verweerder in de door Powerfield gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht in vijf samenhangende zaken voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.920,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en 0,5 punt voor de nadere zienswijze met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor van 1,5).
Beslissing
Het College
- verklaart de beroepen van de zonneparken niet-ontvankelijk;
- verklaart de beroepen van Powerfield gegrond;
- vernietigt de bestreden besluiten van 5 april 2018 (18/668) en van 3 september 2018 (18/2164, 18/2165, 18/2166 en 18/2167);
- verklaart de bezwaren van Powerfield tegen de primaire besluiten van 27 december 2017 (18/668), 7 maart 2018 (18/2165) en 8 maart 2018 (18/2164, 18/2166 en 18/2167) niet-ontvankelijk;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde bestreden besluiten;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellanten tot een bedrag van € 1.920,-;
- draagt verweerder op om de door appellanten betaalde griffierechten te vergoeden tot een bedrag van € 1.690,-.
Aldus genomen door mr. H.O. Kerkmeester en mr. B. Bastein en mr. D. Brugman, in tegenwoordigheid van mr. J.W.E. Pinckaers, griffier, op 29 oktober 2019.
w.g. H.O. Kerkmeester w.g. J.W.E. Pinckaers
A