Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 19/1480
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 28 juli 2020 in de zaak tussen
Vennootschap Onder Firma [naam 1] , te [plaats] , appellante
(gemachtigde: mr. J.L. Baar),
en
het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam, verweerder
(gemachtigde: mr. S.O. Vos).
Procesverloop
Bij besluit van 26 februari 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder de aan appellante verleende ontheffing voor het buiten de openingstijden van de Winkeltijdenwet exploiteren van [naam 1] ingetrokken.
Bij besluit van 5 september 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld en een verzoek om een voorlopige voorziening ingediend. De voorzieningenrechter heeft dit verzoek bij uitspraak van 22 oktober 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:524) afgewezen.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 juni 2020. Aanwezig waren de vennoten [naam 2] en [naam 3] , bijgestaan door hun gemachtigde en slechthorendentolk
[naam 4] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Tevens was namens verweerder aanwezig F.F. Raven.
[naam 4] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Tevens was namens verweerder aanwezig F.F. Raven.
Overwegingen
1. Voor de relevante toepasselijke regelgeving en de feiten en omstandigheden die in deze zaak zijn komen vast te staan, verwijst het College naar de voornoemde uitspraak van de voorzieningenrechter (ECLI:NL:CBB:2019:524).
2. Appellante voert ook in beroep aan dat er weliswaar overlast is in de omgeving van de avondwinkel maar dat deze niet aan de avondwinkel is te wijten, zoals blijkt uit de rapportages van haar beveiliger en zijn verklaring. De processen-verbaal die verweerder aan het bestreden besluit ten grondslag legt, acht appellante niet betrouwbaar. Appellante wijst hierbij op een e-mail van 4 juli 2019 waarin wijkagent [naam 5] aan een collega schrijft: ‘Uiteraard doen we alles om de avondwinkel aan te kunnen pakken, laat maar weten wat je precies wilt.’ Gelet hierop kan niet worden gesproken van een objectieve feitenvaststelling in de processen-verbaal. De besluitvorming is dan ook onzorgvuldig. Verweerder maakt misbruik van zijn bevoegdheid door te varen op rapportages die enkel tot doel hadden de avondwinkel aan te pakken. De intrekking dient aldus niet ter bescherming van de belangen van openbare orde en het woon- en leefklimaat. Het bestreden besluit is bovendien onevenredig. Verweerder heeft ten onrechte geen ruimte geboden voor lichtere maatregelen, terwijl de intrekking van de ontheffing voor appellante grote gevolgen heeft. Appellante was bereid te stoppen met het verkopen van lachgas en heeft de verkoop vanaf de zitting ter behandeling van de voorlopige voorziening ook daadwerkelijk gestaakt. De intrekking van de ontheffing voor de nacht betekent dat onvoldoende inkomsten kunnen worden gegenereerd voor de twee vennoten, zoals de boekhouder van appellante heeft bevestigd. Voor één van de vennoten zal het gezien zijn slechthorendheid moeilijk zijn andere inkomsten te verwerven.
3. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de rapportages in het dossier voldoende feitelijke grondslag bieden voor de conclusie dat klachten over overlast, met inbegrip van klachten over lachgasgebruik, duidelijk zijn toegenomen na opening van de avondwinkel en zijn afgenomen sinds de normale winkeltijden op de avondwinkel van toepassing zijn. De bevindingen zijn voldoende toegespitst op [naam 1] en er is sprake van voldoende klachten waaruit blijkt dat de exploitatie van de winkel in de nachtelijke uren leidt tot overlast. Het verband tussen de verkoop van lachgas vanuit de winkel van appellante en de overlast is aannemelijk gemaakt. De verkoop van lachgas is specifiek voor deze winkel, evenals de overlast veroorzaakt door haar klanten, die afwijkt van de eventuele overlast door klanten van belendende panden. Verweerder mag afgaan op de op ambtseed opgemaakte rapporten in het dossier, opgemaakt door verschillende functionarissen. De opmerking van een verbalisant in het kader van een ander onderzoek doet daar niet aan af. Appellante heeft eind maart 2019 nog de gelegenheid gekregen om met behoud van de ontheffing de verkoop van lachgas te staken. Appellante heeft zich niet aan de gemaakte afspraken gehouden. Appellante wilde de verkoop van lachgas in de vorm van patronen voortzetten en de structurele inzet van beveiliging achtte zij te kostbaar. Bovendien blijkt uit meldingen van april 2019 dat nog steeds sprake was van overlast. Het algemeen belang van handhaving van de openbare orde of veiligheid en een goed woon- en leefklimaat heeft terecht zwaarder gewogen dan het belang van appellante bij behoud van de ontheffing. De intrekking is ondanks verstrekkende gevolgen voor appellante niet onevenredig.
4. Het College komt tot de volgende beoordeling.
4.1
Ten eerste is in geschil of verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat de overlast in de directe omgeving van de winkel van appellante is toe te rekenen aan de avondwinkel. Die vraag beantwoordt het College bevestigend. Hierbij slaat het College acht op de volgende stukken, die, afgezien van de rapportage van 8 oktober 2019, zijn genoemd in het bestreden besluit.
4.1.1.
Wijkagent [naam 5] verklaart in zijn rapportage van 23 januari 2019 dat er kort na de opening van de avondwinkel in augustus/september 2016 meldingen van overlast kwamen. Deze gingen over luidruchtige samenscholingen voor de deur van de avondwinkel tot diep in de nacht, voortdurend aankomen, luidruchtig blijven hangen voor de deur en vertrekken. Vaak terugkerende klachten waren luide muziek vanuit de auto’s, lawaai van dichtslaande portieren en optrekken van auto’s met veel gas. Volgens de wijkagent blijkt uit niets dat vanuit de avondwinkel ooit iets is ondernomen om de overlast tegen te gaan of te beperken. In de rapportage staan politieregistraties van overlastmeldingen opgesomd over de periode van 25 november 2017 tot en met 20 november 2018. Zeven meldingen zien op overlast voor de deur van de avondwinkel in de nacht: melding wordt gemaakt van een vechtpartij, harde muziek uit auto’s en lege gaspatronen die vanuit de auto op straat werden gegooid, ruzie, samenscholing/jongeren voor de deur, eenmaal met lachgasballonen, en lawaai/geluidsoverlast. Het veelvuldig hangen voor de deur van een bepaalde groep mensen zorgt voor onveiligheidsgevoelens in de buurt, aldus de wijkagent. Als de politie op willekeurige tijdstippen in de late avond of in de nacht dit stuk van de [adres] aandoet tijdens de surveillance worden vaak samenscholingsachtige situaties aangetroffen bij de avondwinkel voor de deur. De wijkagent maakt verder melding van een website waarop omwonenden hun overlastervaringen bijhouden.
4.1.2
Blijkens de rapportages van Sentry for Security (Sentry), een beveiligingsbedrijf dat door Stadsdeel Nieuw West is ingehuurd om ’s avonds en ’s nachts te surveilleren langs zogenoemde hotspots, over de periode september 2018 - januari 2019, is voor of bij de winkel veelvuldig lachgasgebruik gesignaleerd, vaak in een geparkeerde auto. Genoemd kunnen worden de rapportages van 27 september 2018 om 1.02 uur ’s nachts, 1 oktober 2018,
1.15 uur, 13 oktober 2018, 20.50 uur, 16 november 2018, 23.30 uur, 19 december 2018,
20.00 uur en 12 januari 2019, 1.36 uur. Enkele malen was sprake van overlast door schreeuwen, lachen of luide muziek uit openstaande ramen (19 december 2018 en
14 januari 2019). Gezien werd dat mannen met lachgaspatronen of lachgastanks uit de winkel kwamen (rapportages van 5 november 2018, 23.21 uur, 23 november 2018, 23.38 uur,
8 december 2018, 1.37 uur, 10 december 2018, 23.21 uur, 14 december 2018, 22.38 uur en
januari 2019, 1.36 uur). ’s Nachts stonden groepjes jongeren voor de avondwinkel (rapportages van 5 oktober 2018, 0.20 uur, en 16 oktober 2018, 0.46 uur). Viermaal zijn schreeuwende, scheldende of discussiërende mannen voor de avondwinkel geregistreerd, drie maal later op de avond of in de nacht (8 november 2018, 28 november 2018, 4 december 2018 en 13 december 2018).
1.15 uur, 13 oktober 2018, 20.50 uur, 16 november 2018, 23.30 uur, 19 december 2018,
20.00 uur en 12 januari 2019, 1.36 uur. Enkele malen was sprake van overlast door schreeuwen, lachen of luide muziek uit openstaande ramen (19 december 2018 en
14 januari 2019). Gezien werd dat mannen met lachgaspatronen of lachgastanks uit de winkel kwamen (rapportages van 5 november 2018, 23.21 uur, 23 november 2018, 23.38 uur,
8 december 2018, 1.37 uur, 10 december 2018, 23.21 uur, 14 december 2018, 22.38 uur en
januari 2019, 1.36 uur). ’s Nachts stonden groepjes jongeren voor de avondwinkel (rapportages van 5 oktober 2018, 0.20 uur, en 16 oktober 2018, 0.46 uur). Viermaal zijn schreeuwende, scheldende of discussiërende mannen voor de avondwinkel geregistreerd, drie maal later op de avond of in de nacht (8 november 2018, 28 november 2018, 4 december 2018 en 13 december 2018).
4.1.3
Een politiemelding over de nacht van 25 op 26 januari 2019 luidt: ‘afgelopen nacht veel overlast van klanten [naam 1] . Er werd veelvuldig lachgas gebruikt. Met eigenaar gesproken en we troffen lachgas flessen aan zoals op de foto.’ Verder zijn er mutatierapporten over de periode januari-maart 2019 over ’s nachts voor de avondwinkel stilstaande auto’s waarin lachgas wordt gebruikt. De melding over 26 januari 2019 om 2.27 uur ziet bijvoorbeeld op een auto, waarbij de verbalisant constateerde dat alle inzittenden aan de lachgasballonnen zaten. Er zijn daarnaast meldingen van omwonenden van april 2019. In rapportages van Sentry over maart 2019 wordt ook lachgasgebruik in geparkeerde auto’s genoemd.
4.1.4
Waarnemend wijkagent [naam 6] heeft in zijn rapportage van 8 oktober 2019 geconcludeerd dat het aantal meldingen na de beslissing om de avondwinkel na 22:00 uur te laten sluiten is verminderd en dat het rustiger lijkt te zijn geworden in dit deel van de [adres] .
4.2.1
Uit deze stukken blijkt dat gedurende de periode van september 2016 tot het bestreden besluit in de avond en nacht veelvuldig overlast werd ervaren van personen voor of bij de avondwinkel, dat deze overlast vaak gepaard ging met lachgasgebruik en dat lachgas bij de avondwinkel werd gekocht. Anders dan appellante heeft aangevoerd, is een relatie tussen de avondwinkel en de overlast hiermee aannemelijk gemaakt.
4.2.2
Een bestuursorgaan mag in beginsel afgaan op de juistheid van de bevindingen in een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend proces-verbaal. Indien die bevindingen evenwel gemotiveerd worden betwist, zal moeten worden onderzocht of er, gelet op die betwisting, grond bestaat voor zodanige twijfel aan die bevindingen dat deze niet of niet volledig aan de vaststelling van de overtreding ten grondslag kunnen worden gelegd. In de opmerking van wijkagent [naam 5] dat ze ‘alles doen om de avondwinkel aan te kunnen pakken’, ziet het College geen aanleiding om zijn op ambtsbelofte opgemaakte rapportage niet betrouwbaar te achten. Zijn rapportage wordt bovendien bevestigd door de bevindingen van andere politieagenten en Sentry en meldingen van omwonenden. Er is geen reden om aan al de feitelijke bevindingen in de rapportages te twijfelen. Het betoog dat verweerder misbruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid wordt dan ook verworpen.
4.2.3
Wat appellante heeft ingebracht tegen de onder 4.1.1 tot en met 4.1.4 genoemde constateringen is onvoldoende om deze te ontkrachten. De door appellante ingehuurde beveiliger heeft verklaard dat de meeste overlast werd veroorzaakt door de bezorgers en de klanten van [naam 7] en de [naam 8] , die zich op dezelfde locatie bevinden. Andere horecagelegenheden in het blok sluiten echter eerder, zoals de voorzieningenrechter heeft vastgesteld. Volgens de beveiliger parkeerden groepjes jongeren hun auto in de omgeving van de avondwinkel en gebruikten zij lachgas dat niet afkomstig was van deze winkel. Volgens verweerder is [naam 1] de enige winkel die lachgas verkocht. Ter zitting heeft appellante geopperd dat dit lachgas zou kunnen zijn van de 24 uur per dag beschikbare lachgastaxi of een avondwinkel verderop. Dat acht het College in het licht van de hiervoor opgesomde rapportages en de hoeveelheid gasflessen en gaspatronen die bij controles in de winkel is aangetroffen (zie de rapportages van 10 en 23 januari 2019) niet voldoende aannemelijk gemaakt. Appellante heeft erkend dat de bedoelde andere avondwinkel 2,3 km verderop ligt.
4.3
Het College volgt evenmin het standpunt van appellante dat de intrekking van de nachtontheffing onevenredig is en dat verweerder eerst lichtere maatregelen had moeten treffen. Verweerder heeft het primaire besluit geschorst en appellante in de gelegenheid gesteld om met behoud van de ontheffing de verkoop van lachgas in de winkel te staken. Blijkens het bestreden besluit heeft verweerder er geen heil in gezien om voorwaarden aan de ontheffing te verbinden in plaats van deze in te trekken, omdat uit drie meldingen/klachten van april 2019 bleek dat er nog steeds overlast was door lachgasgebruik voor de avondwinkel. Gelet hierop kan niet worden gezegd dat appellante geen kans heeft gekregen om de situatie te verbeteren en de ontheffing te behouden. Gezien de overlast heeft verweerder bij afweging van het belang van appellante bij behoud van de ontheffing tegenover het belang van het woon- en leefklimaat rondom de winkel het belang van het woon- en leefklimaat zwaarder mogen laten wegen.
5. Het beroep is ongegrond.
6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Pavićević, in aanwezigheid van mr. M.G. Ligthart, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 juli 2020.
De voorzitter is verhinderd De griffier is verhinderd
de uitspraak te ondertekenen. de uitspraak te ondertekenen.