Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 18/1481
uitspraak van de voorzieningenrechter van 22 oktober 2019 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
Vennootschap onder Firma Avondwinkel [naam 1] , te [plaats] , verzoekster
(gemachtigde: mr. J.L. Baar),
en
het college van Burgemeester en Wethouders van Amsterdam, verweerder
(gemachtigde: mr. S.O. Vos).
Procesverloop
Bij besluit van 26 februari 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder de aan verzoekster verleende ontheffing voor het buiten de openingstijden van de Winkeltijdenwet exploiteren van avondwinkel [naam 1] ingetrokken.
Bij besluit van 5 september 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van verzoekster ongegrond verklaard.
Verzoekster heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 oktober 2019. Aanwezig waren de vennoten [naam 2] en [naam 3] , bijgestaan door hun gemachtigde, mr. J. Spoor en slechthorendentolk [naam 4] , en de gemachtigde van verweerder, bijgestaan door mr. T. Hulkenberg. Door verweerder is als getuige meegebracht [naam 5] , (waarnemend) wijkagent.
Overwegingen
1. Op grond van artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij het College beroep is ingesteld, dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep, bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover in deze uitspraak een oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van het bestreden besluit, is sprake van een voorlopig oordeel dat het College niet bindt in een eventuele bodemprocedure.
2. 1 Verzoekster exploiteert een avondwinkel aan de [adres] in [plaats] . De winkel is geopend van 15:00 uur tot 06:00 uur. Daarvoor is aan verzoekster op 15 september 2016 een ontheffing verleend van de Winkeltijdenwet. Verweerder heeft deze ontheffing ingetrokken op grond van artikel 2, vierde lid, van de Verordening winkeltijden Amsterdam 2017. Hierin staat – voor zover hier van belang - dat verweerder een ontheffing kan intrekken of wijzigen als (sub b) op grond van een verandering van omstandigheden of inzichten, opgetreden na het verlenen van de ontheffing, moet worden aangenomen dat intrekking of wijziging wordt gevorderd door het belang of de belangen ter bescherming waarvan de ontheffing is vereist en (sub c) de exploitatie van de winkel gevaar oplevert voor de openbare orde of veiligheid dan wel het woon- en leefklimaat ter plaatse op ontoelaatbare wijze nadelig beïnvloedt.
2.2
In het primaire besluit heeft verweerder uiteengezet waarom hij is overgegaan tot intrekking van de ontheffing:
“De politie heeft ons bericht dat er veel meldingen en klachten bij hen zijn binnen gekomen over de exploitatie van de winkel. Zij geven aan dat de manier daarop u de winkel exploiteert zorgt voor groepen hangjongeren voor de deur, een grimmige sfeer, overlast voor omwonenden en aantrekking van veel luidruchtig verkeer gedurende de hele nacht. U verkoopt lachgaspatronen en sigaretten per stuk, waardoor uw winkel een aantrekkende werking heeft op overlast gevende groepen jongeren. Er zijn meerdere malen (november 2018 32 gasflessen, 10 januari 2019 29 flessen en een grote hoeveelheid patronen en 26 januari 18 flessen) grote hoeveelheden gasflessen aangetroffen.
Op 10 januari 2019 heeft een integrale controle van uw winkel plaatsgevonden waarbij het volgende is geconstateerd:
de aanwezigheid van een grote hoeveelheid gaspatronen N2O (distikstofoxide/lachgas). In het kantoortje op de eerste verdieping waren 79 dozen met 600 patronen (47.400 stuks) en 54 dozen met 360 patronen (19.440 stuks) aanwezig, op de begane gronden waren 5600 stuks aanwezig.
de voorraad lachgaspatronen op de eerste verdieping was niet ondergebracht in een brandcompartiment. […]
In een afgesloten deel achter de winkel […] werden 18 flessen sterke drank aangetroffen, dit is een overtreding is van artikel 25 van Pro de Drank- en Horecawet.
De aangetroffen gasflessen met lachgas zijn op last van de Officier van Justitie verwijderd. En meegenomen. Op 14 januari 2019 is aan u een last onder bestuursdwang opgelegd om de volgende dag de hoeveelheid gaspatronen terug te brengen naar het wettelijk toegestane niveau.
Op 26 januari omstreeks 02.30 uur heeft een politiecontrole bij u plaatsgevonden, dit i.v.m. overlast door het gebruik van jongens in een auto die lachgas gebruikten. In het magazijn werden 18 grote flessen lachgas aangetroffen.
Gelet op de inbreuk die de wijze van exploiteren van uw avondwinkel maakt op het woon- en leefklimaat als gevolg van de overlast van uw bezoekers waar u op geen enkele kenbare wijze tegen optreedt in samenhang met het gevaar voor de veiligheid door de aanwezigheid en verkoop van grote hoeveelheid gas en lachgaspatronen en in samenhang met de illegale aanwezigheid van sterke drank achten wij het niet wenselijk dat de exploitatie van de avondwinkel voortgezet wordt […].”
2.3
In reactie op de door appellante voorafgaande aan het primaire besluit ingebrachte zienswijze heeft verweerder in het primaire besluit onder meer gesteld:
“De intrekking geschiedt in verband met een onevenredige aantasting van het woon- en leefklimaat en de aantasting van de veiligheid. Deze aantastingen blijken uit aanhoudende klachten over de exploitatie, rapportage van de politie, een aanzienlijk aantal mutaties over uw winkel en het feit dat er herhaaldelijk een grote hoeveelheid lachgas in uw winkel is aangetroffen zonder dat er door u de juiste maatregelen waren getroffen om een dergelijke hoeveelheid veilig op te kunnen slaan. […] Tevens constateert de politie dat er tijdens surveillances in de buurt regelmatig een samenscholing van jongeren voor uw deur wordt waargenomen, waaronder personen die bij de politie bekend zijn en niet uit de buurt afkomstig zijn. Dit gaat gepaard met de nodige overlast, onder andere door geluid en aan- en afrijdend verkeer.”
2.4
Naast de rapporten van de controles op 10 januari 2019 en 26 januari 2019, heeft verweerder aan het intrekkingsbesluit ten grondslag gelegd de aan verzoekster gegeven last onder dwangsom van 14 januari 2019, een rapportage van de wijkagent van 23 januari 2019 met als bijlagen klachten en meldingen uit de eerste helft van 2018, een reactie van 12 februari 2019 van de wijkagent op de door verzoekster ingebrachte zienswijze en de waarnemingen van het door de gemeente ingehuurde beveiligingsbedrijf Sentry for Security (Sentry) in de periode van 26 september 2018 tot en met 14 januari 2019. De gemeente heeft dit beveiligingsbedrijf ingehuurd om ’s avonds en ’s nachts te surveilleren langs plekken in het Nieuwe Westen die als hotspot worden beschouwd. Verder heeft verweerder het bestreden besluit naderhand onderbouwd met via de wijkagent geleverde meldingen en e-mails van buurtbewoners van maart en april 2019.
2.5
Verweerder heeft het primaire besluit geschorst na de mededeling van verzoekster dat zij de verkoop van lachgas in de winkel heeft gestaakt en een beveiligingsbedrijf heeft ingeschakeld dat er voor zorgt dat in de weekenden en de nachten een beveiliger voor de deur van de avondwinkel staat.
2.6
Bij een bespreking tussen vertegenwoordigers van partijen op 2 mei 2019 is namens verzoekster de bereidheid uitgesproken om de verkoop van lachgas in de winkel te beperken tot patronen en de verkoop van flessen lachgas te staken. Ook is aangegeven dat verzoekster vanwege de kosten de inzet van een beveiliger voor de deur wil beperken tot feestdagen. De bespreking heeft niet geleid tot het verbinden van voorschriften aan de ontheffing.
2.7
Verweerder heeft het primaire besluit in stand gelaten bij het bestreden besluit. Daarbij heeft verweerder erop gewezen dat de avondwinkel vanaf dat moment uiterlijk om 22:00 uur gesloten moet zijn.
3.1
Verzoekster heeft bij haar verzoek om voorlopige voorziening aangevoerd dat de kern van haar bezwaar tegen het intrekkingsbesluit is dat verweerder onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de overlast aan de avondwinkel is te relateren. Dit geldt temeer voor de feiten en omstandigheden van na het primaire besluit. Er blijkt niet van een aanzuigende werking door de aanwezigheid van de avondwinkel. Een groot gedeelte van de overlast, ook door het gebruik van lachgas, wordt veroorzaakt door personen die de avondwinkel in het geheel niet bezoeken.
3.2
Over de waarnemingen van Sentry stelt verzoekster dat deze zien op een periode van enkele maanden en dat voor een zeer groot deel van de overlastconstateringen geldt dat op geen enkele manier blijkt dat die met de avondwinkel verband houden. Het enige verband is dat de avondwinkel in dezelfde straat gevestigd is als waar geconstateerd is dat personen of auto’s voor geluidsoverlast hebben gezorgd. In enkele gevallen gaat het om auto’s in de buurt van de avondwinkel, maar niet blijkt dat de inzittenden in de avondwinkel zijn geweest, daarnaar onderweg waren of er op andere wijze binding mee hadden. Op de zitting heeft verzoekster beelden getoond van de eigen bewakingscamera waaruit volgens haar blijkt dat er in de straat, ter hoogte van de avondwinkel, een overdracht van lachgas plaatsvindt tussen inzittenden van auto’s, zonder dat die personen op enig moment in de avondwinkel komen. Ook voor de waarnemingen van Sentry over maart 2019 geldt dat van de op elf controlemomenten geconstateerde overlast niet blijkt dat die te relateren is aan de avondwinkel. Daarbij wijst verzoekster erop dat het gebruik van lachgas op zichzelf niet verboden is.
3.3
Over het rapport van de wijkagent van 23 januari 2019 stelt verzoekster dat dat gaat over feiten en omstandigheden van ruim een half jaar voor het primaire besluit. Verzoekster stelt dat het voor haar niet mogelijk is van overlast van geruime tijd terug aan te tonen dat die niet aan de avondwinkel is te relateren. Zij trekt de objectiviteit van dit rapport in twijfel, omdat het volgens haar is opgesteld met als doel de avondwinkel te sluiten. De reactie van de wijkagent van 12 februari 2019 is volgens verzoekster onvolledig en bevat alleen maar een uiteenzetting van de bestuurlijke overleggen die hebben plaatsgevonden. Het is verzoekster niet duidelijk waarom op basis van dit stuk gezegd kan worden dat blijkt van een relatie tussen de aanwezigheid van de jongeren en de avondwinkel. Ook bij een deel van de meldingen blijkt de relatie met de avondwinkel niet.
3.4
Wat betreft de meldingen van nachtelijke overlast door hard rijdende of toeterende auto’s of rondhangende jongeren stelt verzoekster dat naast de avondwinkel diverse eetgelegenheden zijn gesitueerd die eveneens tot diep in de nacht of vroeg in de ochtend geopend zijn en waarvoor mensen staan te wachten op eten, wat tot overlast leidt.
3.5
Verder voert verzoekster aan dat een aantal meldingen dateren van na de datum dat er met de gemeente afspraken zijn gemaakt over onder meer de beperking van de verkoop van lachgas. Verzoekster stelt zich te hebben gehouden aan die afspraken, zodat deze overlast niet aan de avondwinkel is te relateren.
3.6
Over de klacht van 9 juli 2019 stelt verzoekster dat de daaraan verbonden conclusie dat er nog steeds lachgas wordt verkocht ongefundeerd is. Verzoekster stelt dat de avondwinkel nu sluit om 22:00 uur. Omdat er nog steeds overlast is, is duidelijk dat die niet in verband staat met de avondwinkel.
3.7
Op de zitting heeft verzoekster over de huidige omstandigheden gesteld dat zij na de intrekking van de ontheffing om 22.00 uur sluit, maar nog wel op bestelling lachgas bezorgt. Haar bezorggebied is minimaal 1 km van de avondwinkel verwijderd. Het bezorgen gebeurt vanaf de achterdeur met een bezorgauto of een bezorgscooter. Zij heeft in de winkel lachgaspatronen op voorraad voor deze bezorgdienst, niet voor de verkoop in de winkel.
Zij heeft bij deze voorraad op papiertjes vermeld dat de lachgaspatronen alleen worden verkocht op bestelling, niet in de winkel.
3.8
Verzoekster voert verder aan dat het gelet op het evenredigheidsbeginsel te ver gaat om de ontheffing direct in te trekken. Zij stelt dat de intrekking van de ontheffing verstrekkende gevolgen heeft voor verzoekster. Zij kan de avondwinkel niet winstgevend exploiteren zonder nachtontheffing. De inkomsten zijn dan onvoldoende om de lopende kosten te dekken. Verzoekster heeft een verklaring overgelegd van haar administratiekantoor, waarin is vermeld dat 70% van de omzet tussen 22:00 en 06:00 gemaakt wordt en dat door het wegvallen van deze omzet de vennoten niet in hun levensonderhoud kunnen voorzien. Verzoekster stelt dat de avondwinkel de enige bron van inkomsten is van haar beide vennoten en dat een van hen vanwege zijn auditieve handicap moeilijk ander werk zal kunnen vinden.
3.9
Er is volgens verzoekster door verweerder niet serieus naar voor verzoekster minder belastende alternatieven is gekeken. Verweerder heeft niet gemotiveerd waarom niet kon worden volstaan met het verbinden van beperkingen aan de ontheffing. Verzoekster stelt maatregelen te getroffen door het inschakelen van een beveiliger en de verkoop van lachgas te beperken. Zij heeft in de winkel aanduidingen aangebracht met het verzoek aan de bezoekers om geen overlast te veroorzaken en de stoep voor de winkel en ruime omgeving op te ruimen. Verzoekster bestrijdt dat zij de gemaakte afspraken niet zou zijn nagekomen. Op de zitting heeft verzoekster haar bereidheid uitgesproken om te stoppen met de verkoop en bezorging van lachgas.
4.1
Op verzoek van de voorzieningenrechter hebben partijen een nadere toelichting gegeven over andere (horeca)gelegenheden in de buurt van avondwinkel [naam 1] en hun openingstijden. Verzoekster heeft gewezen op het direct naast de avondwinkel op nummer [… 1] gevestigde restaurant [naam 6] ( [naam 6] ), waar ook afgehaald kan worden en van waaruit ook bezorgd wordt. Verzoekster stelt dat de bezorgers met hun scooters en afhalers regelmatig voor de deur wachten op bestellingen. De openingstijden van [naam 6] zijn tot 01:00 uur en in het weekend tot 03:00 uur. Daarnaast heeft verzoekster gewezen op het op het aan de andere kant van de avondwinkel, op nummer 25 gevestigde [naam 7] , dat sedert acht weken gesloten is, maar daarvoor regelmatig tot 05:00 uur open was. Ook hier stonden bezorgers en afhalers voor de deur te wachten. Verder heeft verzoekster gewezen op restaurant [naam 8] op nummer [… 2] , dat geopend is tot 00:00 uur en in het weekend tot 03:00 uur. Uit de dagrapportages van de door verzoekster ingeschakelde beveiliger blijkt dat deze bezoekers van dit restaurant regelmatig op overlast heeft aangesproken.
4.2
Op de zitting heeft de getuige op vragen van verzoekster geantwoord dat de overlast de laatste twee tot drie maanden is afgenomen, maar dat hij dat niet uit eigen waarneming zegt. Hij baseert zich op meldingen van collega’s dat het de laatste tijd rustig is. De getuige heeft ook verklaard dat het voor hem duidelijk was dat lachgas bij [naam 1] te koop was, omdat hij als “streetwise” politieman wel weet waar het verkocht wordt. Hij heeft echter niet aan gebruikers van lachgas gevraagd of zij het lachgas bij [naam 1] hadden gekocht.
5. De voorzieningenrechter komt tot het volgende oordeel.
5.1
De kern van het geschil is of de overlast die zich in de directe omgeving van de winkel van verzoekster voordoet is toe te rekenen aan de winkel en zo ja, of daarin voldoende grond is gelegen de ontheffing voor openstelling gedurende de periode na 22:00 uur in te trekken.
5.2
In dit verband oordeelt de voorzieningenrechter dat de op 10 januari 2019 geconstateerde aanwezigheid van 18 of 20 al dan niet aangebroken flessen sterke drank niet van doorslaggevend belang is. Hoewel verweerder heeft gesteld dat er enige aanwijzingen zijn dat verzoekster vanuit haar winkel sterke drank verkoopt zijn hiervoor onvoldoende concrete aanknopingspunten geboden, terwijl de eenmalig geconstateerde aanwezigheid de maatregel van intrekking niet kan dragen.
5.3
Verder is de voorzieningenrechter van oordeel dat de overlastklachten voor zover die bestaan uit verkeersoverlast, zoals dubbel parkeren, parkeren op de rijbaan en hard optrekken, op basis van het aanwezige bewijsmateriaal onvoldoende zijn om het bestreden besluit te kunnen dragen. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter dat verkeersaantrekkende werking op zichzelf inherent is aan de openstelling van een winkel gedurende de late avond en nacht en dus niet als een gewijzigde omstandigheid in de zin van de intrekkingsgrond in artikel 2, vierde lid, onder b, van de Verordening, kan worden aangemerkt, terwijl overlast die bestaat uit, samengevat, a-sociaal verkeersgedrag op de openbare weg van bezoekers van de winkel, niet zonder nadere motivering, die thans ontbreekt, op conto van de exploitant van de winkel gebracht kan worden.
5.4
In zoverre treffen de motiverings- en zorgvuldigheidsklachten van verzoekster doel.
5.5
Verweerder heeft ter zitting aangegeven dat het bestreden besluit vooral steunt op overlast die het gevolg is van het in de directe omgeving van de winkel gebruiken van lachgas door vooral jongeren die dit middel in de winkel kopen.
5.5.1
Vast staat dat tussen november 2018 en eind januari 2019 tot driemaal toe lachgascilinders zijn aangetroffen, namelijk in november 2018 32 stuks, bij de controle op 10 januari 2019 29 stuks en vervolgens op 26 januari nog eens 18. Tevens werden bij de controle op 10 januari 2019 ongeveer 72.000 patronen lachgas aangetroffen. Daaruit blijkt dat in ieder geval tot dan toe structureel en op grote schaal verkoop van lachgas vanuit de winkel plaatsvond. De voorzieningenrechter acht het niet aannemelijk dat deze grote voorraad lachgas in een (wat omvang betreft bescheiden) avond- en nachtwinkel bestemd was voor gebruik in slagroomspuiten.
5.5.2
Uit de in het dossier aanwezige politierapportages blijkt dat de klachten over overlast, met inbegrip van overlast ten gevolge van gebruik van lachgas, duidelijk toegenomen zijn na opening van de avondwinkel in september 2016. Dit is niet gemotiveerd weersproken door verzoekster. Vervolgens blijkt uit de door verweerder in geding gebrachte gegevens dat na de controle op 10 januari 2019, na inbeslagname van de aanwezige lachgasflessen en nadat het aantal lachgaspatronen in de winkel en de opslag is teruggebracht en nadat op 26 januari 2019 opnieuw de aangetroffen flessen in beslag zijn genomen, de overlast is beginnen terug te lopen. Zowel de meldingen als de constateringen door de politie van overlast zijn verminderd. In deze zelfde periode heeft verzoekster een toezichthouder ingezet tussen middernacht en 06:00 uur, als uitvloeisel van overleg tussen verzoekster en verweerder naar aanleiding van het primaire besluit. Ten slotte is gebleken dat na de effectuering van de intrekking de overlast nog beduidend minder geworden is.
5.5.3
Nu zowel het aantal meldingen van overlast als het aantal waarnemingen van overlast door de politie zelf correspondeert met de verkoop van lachgas door verzoekster heeft verweerder voorshands een verband tussen de verkoop en de overlast aannemelijk gemaakt. Daar komt bij dat uit de getuigenverklaring blijkt dat de overlast zich vooral voordeed tegenover de winkel of de direct aangrenzende percelen en niet aan het andere uiteinde van het blok met winkels en galerij. Het restaurant [naam 8] is in het weekend open tot 03:00 uur, maar dat restaurant zit aan de andere kant van het blok. Andere horecagelegenheden in het blok sluiten eerder. De stelling van verzoekster dat de geconstateerde overlast (mede) is toe te rekenen aan de horecagelegenheden is daarmee ontkracht. Verzoekster heeft zelf geen onderbouwing voor deze stelling geleverd en uit de in het dossier aanwezige meldingen zijn daarvoor geen aanknopingspunten te putten.
5.5.4
De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder voorshands voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de verkoop van lachgas vanuit de avondwinkel [naam 1] voor zodanige mate van overlast zorgt dat het woon- en leefklimaat in de directe omgeving wordt aangetast. Verweerder beroept zich daarom terecht op artikel 2, vierde lid, onder c, van de Verordening. De omstandigheid dat verkoop van lachgas op zichzelf is toegestaan maakt dit niet anders. De melding van 9 juli 2019 speelt in dit verband geen beslissende rol, zodat een eventuele schending van artikel 7:9 Awb Pro door deze melding bij het bestreden besluit te betrekken geen doorslaggevende betekenis toekomt.
5.6
Evenmin als verweerder ziet de voorzieningenrechter grond voor het oordeel dat thans kan worden volstaan met een minder vergaand middel dan intrekking van de ontheffing, met name het verbinden van nadere voorschriften aan de ontheffing. Verweerder en verzoekster hebben maatregelen besproken, met name de inzet van een toezichthouder door verzoekster. Verzoekster is na het primaire besluit hiertoe overgegaan, maar nadrukkelijk slechts tijdelijk. Verzoekster heeft tot tweemaal toe aan verweerder bericht dat zij alleen nog bereid is bij uitzondering ingeval van speciale gelegenheden daartoe over te gaan. Niet gebleken is dat andere maatregelen mogelijk zijn.
5.7
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder bij afweging van het belang van verzoekster bij behoud van de ontheffing tegenover het belang van het woon- en leefklimaat rondom de winkel het belang van het woon- en leefklimaat zwaarder mogen laten wegen, mede in aanmerking genomen dat verzoekster niet kan of wil overgaan tot maatregelen die de aantasting daarvan voldoende kunnen beperken.
5.8
In zoverre is het bestreden besluit voldoende feitelijk onderbouwd en gemotiveerd en kan deze motivering het besluit naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dragen.
5.9
Gelet hierop kan het bestreden besluit naar verwachting van de voorzieningenrechter uiteindelijk in de bodemprocedure in stand blijven, ook al vertoont het besluit thans enige tekortkomingen in de onderbouwing, die in de bodemprocedure kunnen worden hersteld. Gelet op het voorgaande ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening.
6. De voorzieningenrechter wijst het verzoek af. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. M.B. van Zantvoort, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 oktober 2019.
w.g. J.L. Verbeek w.g. M.B. van Zantvoort