Uitspraak
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 19/1959
uitspraak van de meervoudige kamer van 22 juni 2021 in de zaak tussen
[naam BV 1] en [naam BV 2], te [plaats] [naam BV] , appellanten
(gemachtigden: mr. J.J. Peelen en mr. N. Fleuren),
en
Autoriteit Consument en markt (ACM), verweerster
(gemachtigden: mr. L.H.J. Dabekausen, mr. J.J. de Reuveny en mr. J.A. de Koning).
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: [naam BV 3]
(gemachtigde: mr. L. Baljon).
Procesverloop
Bij besluit van 31 oktober 2019 heeft ACM beslist over een geschil tussen [naam BV] en [naam BV 3] over de berekeningswijze van bedrijfstijd, zoals neergelegd in artikel 3.7.5a van de Tarievencode elektriciteit (Tarievencode).
[naam BV] heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.
ACM heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 februari 2021.
Voor [naam BV] zijn verschenen mr. [naam 1] en [naam 2] , ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door gemachtigden mr. J.J. de Reuveny en mr. J.A. de Koning, en voor [naam BV 3] zijn verschenen mr. [naam 3] , [naam 4] en [naam 5] .
Overwegingen
1.1
[naam BV 3] is beheerder van het landelijk hoogspanningsnet. [naam BV] heeft verschillende elektriciteitscentrales die zijn aangesloten op dit net, waaronder de Amer- en de Eemshavencentrale. De Amercentrale is met drie verbindingen op dit net aangesloten, de Eemshavencentrale met twee verbindingen.
1.2
[naam BV 3] brengt jaarlijks voor het leveren van de transportdienst het transportafhankelijk verbruikers-transporttarief (TAVT) per aansluiting in rekening. Voor de vaststelling van het TAVT maakt de Tarievencode een onderscheid tussen verbruikers met een bedrijfstijd van maximaal 600 uur en verbruikers met een bedrijfstijd van meer dan 600 uur per jaar. Het voornaamste verschil tussen deze twee categorieën verbruikers zit in de berekening van de tariefdragers. Bij maximaal 600 uur per jaar wordt het transporttarief vastgesteld op basis van een kWmax per week (artikel 3.7.5a Tarievencode), bij meer dan 600 uur per jaar op basis van een kWmax per maand (artikel 3.7.5 Tarievencode). Het transporttarief voor verbruikers die slechts een beperkt aantal uren per jaar elektriciteit afnemen is daardoor lager.
1.3
De verwachte bedrijfstijd per centrale wordt jaarlijks door [naam BV] vóór de start van het jaar aan [naam BV 3] doorgegeven. Gedurende het jaar 2018 zijn door [naam BV 3] de volumes voor de transporttarieven in rekening gebracht volgens de tarieven behorende bij een door [naam BV] aangegeven bedrijfstijd van maximaal 600 uur.
1.4
Op 19 maart 2019 heeft [naam BV 3] bij [naam BV] facturen ingediend over de "naverrekening bedrijfstijd 2018" voor het leveren van transport ten behoeve van de Amer- en de Eemshavencentrale. Bij de berekening van de werkelijke bedrijfstijd van elke aansluiting is gebleken dat de bedrijfstijd van zowel de Amercentrale als de Eemshavencentrale meer dan 600 uur was. Daarom heeft [naam BV 3] alle in 2018 in rekening gebrachte volumes gecrediteerd en opnieuw berekend volgens de berekeningsmethodiek behorende bij een bedrijfstijd van meer dan 600 uur. Daardoor viel het TAVT van die centrales in een hogere tariefcategorie dan de tariefcategorie waar [naam BV 3] eerst vanuit was gegaan. De berekeningen met de nieuwe volumes en tarieven resulteren in een te betalen bedrag van € 352.278,84 exclusief BTW voor de Amercentrale en een bedrag van € 203.933,64 exclusief BTW voor de Eemshavencentrale.
1.5
[naam BV] en [naam BV 3] verschillen van mening over de vraag op welke wijze de bedrijfstijd moet worden berekend ten behoeve van het TAVT als bedoeld in artikel 3.7.5a van de Tarievencode. Het geschil spitst zich toe op de uitleg van het begrip “totaal aantal afgenomen kWh’s per jaar” en welke definitie van het begrip “bedrijfstijd” in dat kader van toepassing is. Kort gezegd betoogt [naam BV] dat de verbruikte kWh’s mogen worden gesaldeerd met de geleverde kWh’s, terwijl volgens [naam BV 3] alleen de verbruikte kWh’s moeten worden gesommeerd. [naam BV] heeft zich tot ACM gewend met de vraag dit geschil te beslechten.
2. In artikel 29 van Pro de Elektriciteitswet is voor zover van belang volgende bepaald.
"1. Het tarief waarvoor transport van elektriciteit zal worden uitgevoerd heeft betrekking op de ontvangst en het invoeden van elektriciteit door afnemers, ongeacht de plaats van ontvangst of invoeding van de elektriciteit en ongeacht de plaats van de aansluiting waar de elektriciteit op het Nederlandse net is ontvangen of ingevoed en op systeemdiensten.
2. Het tarief, bedoeld in het eerste lid, wordt in rekening gebracht bij iedere afnemer die elektriciteit ontvangt op een aansluiting op een net dat wordt beheerd door een netbeheerder. Het tarief kan verschillen voor verschillende afnemers, afhankelijk van het spanningsniveau van het net waarop de afnemer is aangesloten. Bij algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald dat het tarief tevens in rekening wordt gebracht bij iedere afnemer die elektriciteit invoedt op een net dat wordt beheerd door een netbeheerder. In dat geval kan het tarief tevens verschillen voor het ontvangen of het invoeden van elektriciteit.
3. Het transporttarief wordt berekend per aansluiting. (…).
4. In aanvulling op het bepaalde bij of krachtens het eerste, tweede en derde lid, kunnen bij algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld met betrekking tot het tarief waarvoor transport van elektriciteit zal worden uitgevoerd ten behoeve van bij die maatregel aan te geven afnemers dan wel voor daarbij te omschrijven transport van elektriciteit.
(…)"
In de Tarievencode is voor zover van belang het volgende bepaald.
"Artikel 3.7.1
Met inachtneming van artikel 3.2.5 worden voor de bepaling van het transportafhankelijke verbruikers-transporttarief (TAVT) de volgende tariefcategorieën onderscheiden:
a1. EHS
a2. HS
b. TS
c. Trafo HS+TS / MS
(…)”
Artikel 3.7.5
De tariefdragers voor het TAVT voor verbruikers in de tariefcategorieën, genoemd in 3.7.1, onder a tot en met c, zijn:
De tariefdragers voor het TAVT voor verbruikers in de tariefcategorieën, genoemd in 3.7.1, onder a tot en met c, zijn:
a. kWgecontracteerd voor gecontracteerd transportvermogen ter dekking van 50% van de kosten die met toepassing van 3.6.3 worden toegerekend aan de in die tariefcategorieën genoemde netvlakken;
b. kWmaxper maand ter dekking van 50% van de kosten die met toepassing van 3.6.3 worden toegerekend aan de in die tariefcategorieën genoemde netvlakken.
Artikel 3.7.5a
De tariefdragers voor het TAVT voor verbruikers met een bedrijfstijd (totaal aantal afgenomen kWh’s per jaar / maximaal afgenomen vermogen per jaar) van maximaal 600 uur in de tariefcategorieën, genoemd in 3.7.1, onder a tot en met c, zijn:
a. 0,5 * kWgecontracteerd voor gecontracteerd transportvermogen;
b. kWmaxper week waarvoor het tarief gelijk is aan 18/52 * kWmax per maand.
(…)."
3. Bij het bestreden besluit heeft ACM opgemerkt dat de wijze waarop het “totaal aantal afgenomen kWh’s per jaar” moet worden berekend in de Tarievencode niet nader is gedefinieerd. De bedoeling van artikel 3.7.5a van de Tarievencode volgt uit de totstandkomingsgeschiedenis daarvan. Uit de toelichting bij het Codewijzigingsbesluit 00-068 van 16 november 2004 blijkt dat artikel 3.7.5a van de Tarievencode is ingevoerd om een lager tarief te realiseren voor verbruikers die slechts een zeer beperkt aantal uren per jaar elektriciteit afnemen. Voor deze categorie afnemers is voorzien in een aangepast (lager) tarief, omdat het standaardtarief geen redelijke afspiegeling is van de kosten die deze afnemers veroorzaken. Hieruit volgt volgens ACM dat een saldering van de kWh’s niet aan de orde is, omdat dan ook verbruikers die veel verbruiken en produceren in deze lage categorie komen te vallen. Deze verbruikers nemen echter niet “slechts een beperkt aantal uren per jaar elektriciteit” af. Volgens ACM blijkt uit de letterlijke tekst van de bepaling ook dat het gaat om het “totaal aantal afgenomen kWh’s”. ACM leidt hieruit af dat dus niet is voorzien in een saldering met de terug geleverde kWh’s. Hieruit volgt dat eventueel terug geleverd vermogen niet wordt meegenomen in de hoogte van het totaal aantal afgenomen kWh’s per jaar”, aldus ACM.
ACM heeft verder vastgesteld dat het “maximaal afgenomen vermogen” door [naam BV] en [naam BV 3] op dezelfde manier wordt berekend. Bij die berekening wordt wél gesaldeerd, maar volgens ACM betekent het salderen van de kWmax niet automatisch dat ook de kWh’s gesaldeerd moeten worden.
4. [naam BV] heeft betoogd dat ACM uit een bijzin in artikel 3.7.5a van de Tarievencode opmaakt dat de bedrijfstijd moet worden bepaald door de hoeveelheid afgenomen elektriciteit per verbinding te sommeren. Volgens [naam BV] is deze interpretatie in strijd met de Elektriciteitswet en de daarop gebaseerde codes. [naam BV] meent dat bij het bepalen van de bedrijfstijd moet worden uitgegaan van het saldo van de energie-uitwisseling over de aansluiting. Uit artikel 29, eerste lid, van de Elektriciteitswet blijkt dat het tarief betrekking heeft op de ontvangst en het invoeden van elektriciteit door afnemers. Aangezien de ontvangst en het invoeden plaatsvindt via de aansluiting is saldering een gegeven. Volgens [naam BV] kan de formule uit artikel 3.7.5a (totaal aantal afgenomen kWh’s per jaar / maximaal afgenomen vermogen per jaar) geen afbreuk doen aan het uitgangspunt van de Elektriciteitswet dat de tarieven per aansluiting worden berekend. [naam BV] meent dat de formule niet uitsluit dat de bedrijfstijd wordt vastgesteld op basis van het saldo van de energie-uitwisseling over de aansluiting. Er vindt per saldo immers geen afname van elektriciteit plaats als [naam BV] in een meetperiode zowel elektriciteit afneemt als invoedt, het totaal aantal afgenomen kWh’s loopt dan immers niet op. [naam BV] heeft verder betoogd dat ACM ten onrechte meent dat de definitie van “bedrijfstijd” in de Begrippencode niet relevant is. Volgens [naam BV] heeft ACM niet onderbouwd waarom het begrip “bedrijfstijd” in het kader van de berekening van het TAVT anders moet worden geïnterpreteerd dan volgt uit het stelsel van de Elektriciteitswet en de daarbij behorende codes. [naam BV] heeft ten slotte betoogd dat het berekenen van de bedrijfstijd op basis van het saldo van de energie-uitwisseling over de aansluiting ook in overeenstemming is met het kostenveroorzakingsbeginsel. Zij voert daartoe aan dat het hebben van meerdere verbindingen op een aansluiting niets verandert aan de belasting van het net en ook niet leidt tot hogere kosten voor het transport van elektriciteit. Het standpunt van ACM dat [naam BV 3] kosten maakt voor het transport van elektriciteit tussen de verbindingen en deze kosten daarom in rekening mag brengen bij [naam BV] is in strijd met het uitgangspunt dat de Elektriciteitswet dat het transporttarief per aansluiting wordt berekend. [naam BV] wijst in dit verband op een arrest van de Hoge Raad van 30 maart 2007 in een zaak van ProRail (ECLI:NL:HR:2007:AZ4063). In het geval van [naam BV] is per centrale sprake van één aansluiting en zijn de verschillende verbindingen per aansluiting galvanisch met elkaar verbonden. Volgens [naam BV] leidt dit ertoe dat [naam BV] , anders dan het geval was bij ProRail, geen hogere kosten veroorzaakt voor [naam BV 3] dan wanneer [naam BV] ’s aansluitingen elk uit één verbinding zouden bestaan. In het feit dat de aansluitingen van [naam BV] uit meerdere verbindingen bestaan, kan dan ook geen rechtvaardiging worden gevonden voor het in rekening brengen van een hoger TAVT.
5. Het College oordeelt als volgt.
5.1
In de kern verschillen partijen van mening of de berekening van het aantal uren van het invoeden en onttrekken van elektriciteit (bedrijfstijd) van het net van [naam BV 3] moet plaatsvinden op het niveau van de aansluiting of op het niveau van de verbindingen. Met ACM is het College van oordeel dat deze berekening dient plaats te vinden op het niveau van de verbindingen. Daartoe heeft ACM naar het oordeel van het College terecht gewezen op de tekst van artikel 3.7.5a van de Tarievencode waarin in de formule ter berekening van het TAVT “het totaal afgenomen kWh’s” is opgenomen en op de totstandkomingsgeschiedenis van dat artikel. Naar het oordeel van het College blijkt daaruit dat niet is voorzien in een saldering met de terug geleverde kWh’s en dat eventueel terug geleverd vermogen niet wordt meegenomen in de hoogte van het “totaal aantal afgenomen kWh’s per jaar”. Het moet gaan om de som van de onttrokken kWh’s.
5.2
Anders dan [naam BV] heeft betoogd valt uit artikel 29 van Pro de Elektriciteitswet niet af te leiden dat de berekening van de bedrijfstijd plaats moet vinden op het niveau van de aansluiting. In dit artikel is slechts bepaald dat bij algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald dat het tarief dat in rekening wordt gebracht bij iedere afnemer die elektriciteit ontvangt, ook in rekening kan worden gebracht bij iedere afnemer die elektriciteit invoedt op een net, alsmede dat dit tarief kan verschillen voor het ontvangen of het invoeden van elektriciteit. Hierin vindt het College geen steun voor de opvatting van [naam BV] dat bij invoeden en onttrekken van elektriciteit op een aansluiting saldering moet plaatsvinden.
5.3
Het College merkt daarbij op dat, zoals ter zitting is besproken, zowel de verbindingen van de Amer- als die van de Eemshavencentrale niet op dezelfde plek met het hoofdspanningsnet gekoppeld zijn en dat het dus steeds om afzonderlijke verbindingen gaat. Het meten van afgenomen (en ingevoede) elektriciteit vindt plaats in de feitelijke verbinding op het net van [naam BV 3] . Telkens wanneer elektriciteit via een van de verbindingen aan de rails van [naam BV 3] wordt afgenomen, wordt het aantal kWh’s gemeten. Deze metingen worden vervolgens gesommeerd om per jaar te kunnen bepalen of de bedrijfstijd van 600 uur wordt overschreden om vervolgens de kosten uit de juiste categorie in rekening te kunnen brengen.
5.4
Het College is met ACM van oordeel dat het begrip “bedrijfstijd” in de Begrippencode niet relevant is voor de uitleg van het begrip “bedrijfstijd” uit de Tarievencode. De begrippencode definieert “bedrijfstijd” als het jaarverbruik (kWh) op de aansluiting gedeeld door het gecontracteerd transportvermogen (kWgecontracteerd) van die aansluiting. Het begrip “standaardjaarverbruik” in de Begrippencode refereert aan het verwachte gebruik van kleinverbruikers en profielgrootverbruikers. Omdat [naam BV] een telemetriegrootverbruiker is, is het begrip “bedrijfstijd” uit de Begrippencode niet op haar van toepassing. Verder heeft de definitie in de Begrippencode een andere functie. Het begrip “bedrijfstijd” in de Begrippencode is gericht op de indeling van aansluitingen in profielcategorieën en verwijst daartoe naar het standaardjaarverbruik. Het standaardjaarverbruik gaat om het verwachte jaarverbruik van een afnemer op een aansluiting bij gestandaardiseerde condities en op basis van een genormaliseerd jaar. Aan de hand van het standaardjaar wordt vooraf bepaald in welke tariefcategorie een kleinverbruiker of een profielgrootverbruiker valt. Dit is een heel andere situatie dan bij de regeling van artikel 3.7.5a van de Tarievencode, waarbij achteraf wordt gekeken naar de werkelijke bedrijfstijd voor de indeling in het standaard- of het uitzonderingstarief. Aangezien afnemers alleen betalen voor de afname van elektriciteit, wordt dit tarief bepaald op basis van wat is afgenomen gedurende het afgelopen jaar. De definitie van bedrijfstijd in de Begrippencode kan daarom niet worden gebruikt bij de interpretatie van het begrip “bedrijfstijd” in artikel 3.7.5a van de Tarievencode.
5.5
Het beroep van [naam BV] op het arrest van de Hoge Raad van 30 maart 2007 leidt het College niet tot een ander oordeel, omdat in dat arrest niet dezelfde rechtsvraag voorlag. Het begrip “bedrijfstijd” in de zin van artikel 3.7.5a van de Tarievencode stond in dat arrest niet ter discussie en de overwegingen in dat arrest bieden ook geen concrete aanknopingspunten voor de juistheid van het betoog van [naam BV] over dit begrip.
6. Gelet op het voorgaande is het beroep ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, mr. B. Bastein en mr. D. Brugman, in aanwezigheid van mr. P.M. Beishuizen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 juni 2021.
De voorzitter is verhinderd De griffier is verhinderd
de uitspraak te tekenen de uitspraak te tekenen